Решение от 19 ноября 2018 г. по делу № А81-6555/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

г. Салехард, ул. Республики, д.102, тел. (34922) 5-31-00,

www.yamal.arbitr.ru, e-mail: info@yamal.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А81-6555/2018
г. Салехард
20 ноября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 19 ноября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 20 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Кустова А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осиповой О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа «Новоуренгойская центральная городская больница» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании решения от 18.06.2018 №04-01/268-2018 и предписания от 18.06.2018 по делу №04-01/268-2018, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамента государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа; общества с ограниченной ответственностью «Альбатрос»; закрытого акционерного общества «Сбербанк-автоматизированная система торгов»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представитель не явился;

от антимонопольного органа - ФИО1 по доверенности от 09.04.2018;

от Департамента - ФИО2 по доверенности от 09.01.2018 №1;

ООО «Альбатрос» -  представитель не явился;

от ЗАО  «Сбербанк-АСТ» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа «Новоуренгойская центральная городская больница» (далее – ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Ямало-Ненецкое УФАС) о признании недействительными решения от 18.06.2018 №04-01/268-2018 и предписания от 18.06.2018 по делу №04-01/268-2018.

В обоснование требований заявитель указал, что указав лекарственную форму «раствор для инъекций», государственный заказчик не ограничил круг участников аукциона, а, наоборот, предоставил возможность участия в нем субъектов фармацевтического рынка с лекарственными формами препарата с МНН «ФИО3», вводимыми путем различных инъекций.

Ямало-Ненецкое УФАС в представленном отзыве указал, что согласно Государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения на территории Российской Федерации зарегистрированы лекарственные препараты различных производителей, соответствующие МНН ФИО3 с различными лекарственными формами.

В нарушении пп. «а» п. 2 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница» (заказчиком) по позиции № 2 не указаны эквивалентные формы МНН «ФИО3».

Департамент государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа в представленном отзыве считает довод Заказчика относительно того, что «...государственный заказчик расширил понятие о требуемой к поставке лекарственной форме, предусмотрев возможность поставки лекарственных препаратов с МНН «ФИО3», вводимых с помощью всех перечисленных им способов инъекции...» несостоятельным, в силу того факта, что о данном «расширении» толкования своей Потребности Заказчик не сообщил неограниченному кругу лиц путем размещения данной информации в единой информационной системе.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 14.05.2018 на сайте zakupki.gov.ru уполномоченным органом Департаментом государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа в интересах ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница» (заказчик) размещено извещение №0190200000318004826 об осуществлении закупки на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения с начальной (максимальной) ценой контракта 579 100,00 рублей.

Закупка произведена в форме электронного аукциона в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Согласно описанию, представленному в п.2. потребности государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа «Новоуренгойская центральная городская больница» на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения как части Аукционной документации, заказчику требовались:

№ п/п

Международное

непатентованное

наименование

Лекарственная форма

Дозировка

лекарственного

препарата

Ед. изм.

Общее количество в

единицах

измерения

1
ФИО3

Таблетки или

таблетки

покрытые

пленочной

оболочкой

40 мг или 0,04г

дротаверина

гидрохлорида.

Миллиграмм

800 000

2
ФИО3

Раствор для инъекций

20мг/мл или 2%

дротаверина

гидрохлорида.

Условная единица

1 400 000

3
Метоклопрамид

Раствор для внутривенного и внутримышечного введения или раствор для инъекций

5мг/мл или 0,5%

метоклоирамида

гидрохлорида

моногидрата в

пересчете на

безводное вещество.

Условная единица

150 000

4
Кеторолак

Раствор для внутривенного и внутримышечного введения или раствор для инъекций

30м г/мл кеторолака трометамола

(кеторолака трометамина)

Условная единица

1 350 000

5
Кеторолак

Таблетки покрытые пленочной оболочкой или таблетки

10 мг кеторолака

трометамола

(кеторолака

тромстатина).

Милли грамм

120 000

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 29.05.2018 участнику закупки ООО «Альбатрос» отказано в допуске к участию в аукционе, т.к. данная заявка, по мнению Единой комиссии, не соответствует требованиям федерального закона и документации об аукционе в связи с тем, что указанный участник представил сведения о предлагаемом к поставке товаре, в которых по позиции № 2 лекарственная форма не соответствует потребности заказчика, в нарушение ч.3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ.

ООО «Альбатрос» посчитав, что Единая комиссия неправомерно отклонила его заявку, обратилось с соответствующей жалобой в Ямало-Ненецкое УФАС.

Решением от 18.06.2018 №04-01/268-2018 Комиссия по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа жалобу ООО «Альбатрос» на действия Единой комиссии Заказчика - ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница» при осуществлении закупки способом электронного аукциона «Поставка лекарственных препаратов для медицинского применения», начальная (максимальная) цена контракта 579 100 рублей (извещение № 0190200000318004826) признала необоснованной.

При этом в результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС установила, что в нарушении пп. «а» п. 2 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 Заказчиком по позиции № 2 не указаны эквивалентные формы, а, следовательно, аукционная документация не соответствует обязательным требованиям Закона о контрактной системе.

В связи с чем, Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС пришла к выводу о нарушении заказчиком п. 6 ч. 1, ч. 5 ст. 33, п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, п.п. «а», «б» п. 2 Постановления Правительства от 15.11.2017 №1380.

Этим же решением Ямало-Ненецким УФАС решено выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе, и передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница» обратился с заявлением в арбитражный суд.

При этом в заявлении содержатся доводы только о несогласии с выводами антимонопольного органа в части нарушений заказчиком п. 6 ч. 1, ч. 5 ст. 33, п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, п.п. «а», «б» п. 2 Постановления Правительства от 15.11.2017 №1380.

Доводы о несогласии в части выводов по жалобе ООО «Альбатрос» заявление ГБУЗ ЯНАО «Новоуренгойская центральная городская больница» не содержит.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно статье 125 АПК РФ заявление подается в арбитражный суд в письменной форме и должно содержать требования заявителя к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также обстоятельства, на которых основаны требования заявителя, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

На основании приведенных норм арбитражный суд рассматривает требование заявителя в пределах тех доводов и обстоятельств, которые отражены в заявлении. В связи с изложенным, требование заявителя рассматривается в пределах обоснованных доводов, отраженных в заявлении.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе (Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона № 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Необходимо отметить, что системное толкование норм права Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Законом о контрактной системе не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию о закупке требований к объекту закупки, являющихся значимыми для заказчика, за исключением требования об объективном характере описания объекта закупки.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Объектом спорной закупки № 0190200000318004826 являлась поставка лекарственных препаратов для медицинского применения.

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. № 1380 (далее - Постановление Правительства РФ № 1380).

В силу пункта 2 Постановления Правительства РФ № 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая, в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.);

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности;

в) остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени (например, "не ранее 1 января 2020 г." или "не менее 12 месяцев с даты заключения контракта" и др.).

Таким образом, законодательно закреплена именно обязанность (не право) заказчика при описании лекарственных препаратов, являющихся объектом закупки, в документации о закупке лекарственных препаратов указывать лекарственную форму препарата, включая, в том числе эквивалентные лекарственные формы.

Следовательно, в силу императивных норм, закрепленных в Постановлении Правительства РФ № 1380, в техническом задании (Потребности) заказчик обязан указать несколько эквивалентных лекарственных форм.

Согласно Потребности Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа «Новоуренгойская центральная городская больница» на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (Приложение № 1 к аукционной документации) поставке в рамках исполнения контракта подлежит лекарственный препарат «ФИО3» в нескольких лекарственных формах:

1) твердой (позиция № 1 Потребности) - «Таблетки или таблетки покрытые пленочной оболочкой», т.е. с указанием эквивалентной лекарственной формы;

2) в жидкой (позиция № 2 Потребности) - исключительно в лекарственной форме «Раствор для инъекций», т.е., без указания возможности поставки в эквивалентной лекарственной форме.

Таким образом, именно по позиции № 2 Заказчик установил в документации требование о возможности участникам закупки в рамках исполнения контракта осуществить поставку лекарственного препарата с МНН «ФИО3» (для жидкой лекарственной формы) исключительно в лекарственной форме - «Раствор для инъекций» (в отличие от остальных позиций Потребности, где лекарственные формы препаратов прописаны, включая, в том числе эквивалентные жидкие лекарственные формы).

Между тем, возможность поставки лекарственного препарата с аналогичным МНН в иной эквивалентной жидкой лекарственной форме Заказчик в аукционной документации не установил.

Согласно сведениям, размещенным в Государственном реестре лекарственных средств, для медицинского применения на территории Российской Федерации зарегистрированы лекарственные препаратов различных производителей, соответствующие МНН ФИО3, с различными лекарственными формами.

В нарушении пп. а п. 2 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 Заказчиком по позиции № 2 не указаны эквивалентные формы.

Описание лекарственных препаратов, являющихся объектом закупки, осуществляется в документации о закупке лекарственных препаратов.

Именно при формировании аукционной документации Заказчик обязан предусмотреть все требования к товару и указать лекарственную форму препарата, включая, в том числе, эквивалентные лекарственные формы.

Изменение требований, установленных аукционной документацией, их расширение, на стадии рассмотрения заявок на участие в аукционе Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Указание Заказчика на то, что им подразумевалась возможность для участников закупки сделать предложение о поставке лекарственного препарата в соответствии с Постановлением № 1380, при отсутствии в описании объекта закупки указания эквивалентных лекарственных форм по позиции № 2, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта, не свидетельствует о надлежащем исполнении положений подпункта "а" пункта 2 Постановления № 1380, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Относительно правомерности принятия к рассмотрению жалобы ООО «Альбатрос».

ООО «Альбатрос» обжаловал отказ в допуске к участию в аукционе. Сроки подачи жалобы были соблюдены.

Контрольный орган, проверив действия Единой комиссии на их соответствие положениям Закона о контрактной системе, признал жалобу необоснованной ввиду того, что заявка ООО «Альбатрос» не соответствовала требованиям аукционной документации.

Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 340 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации» не распространяется на внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Такие внеплановые проверки проводятся одновременно с рассмотрением жалобы.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в аукционной документации требование о возможности участниками закупки в рамках исполнения контракта осуществить поставку лекарственного препарата «ФИО3» (позиция № 2 Потребности) исключительно в лекарственной форме - «Раствор для инъекций» без возможности поставки данного лекарственного препарата в иной, эквивалентной жидкой лекарственной форме, не соответствуют требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, подпунктов а), б) пункта 2 постановления Правительства РФ № 1380 и нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в части не предоставления участникам закупки возможности поставки лекарственного препарата «ФИО3» (позиция № 2 Потребности) в иной, эквивалентной жидкой лекарственной форме.

Руководствуясь статьями 169-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа «Новоуренгойская центральная городская больница» отказать.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Судья А.В. Кустов