Решение от 27 ноября 2018 г. по делу № А43-32075/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-32075/2018

г. Нижний Новгород 27 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 20 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 ноября 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-825), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление, уточненное 19.11.2018 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "МСН Телеком" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными и отмене предписаний об устранении выявленного нарушения от 06.07.2018 №П-52/4/74-нд/144764/2/56 и №П-52/4/74-нд/144764/1/57, выданных Управлением Роскомнадзора по Приволжскому Федеральному округу,

при участии представителей сторон:

от заявителя: не явился, ходатайство в отсутствие,

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 12.03.2018).

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "МСН Телеком" (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании недействительными и отмене предписаний об устранении выявленного нарушения от 06.07.2018 №П-52/4/74-нд/144764/2/56 и №П-52/4/74-нд/144764/1/57, выданных Управлением Роскомнадзора по Приволжскому Федеральному округу(далее – ответчик, Управление).

Заявитель полагает, что назначение проверки в срок до 16.08.2018, который предоставлен для устранения нарушений, выявленных ранее, предписанием от 16.05.2018, незаконно, так как на момент издания приказа о назначении проверки № 74 - нд от 07.06.2018 факт нарушения лицензионных требований ООО "МСН Телеком" уже выявлен на основании ранее проведенной проверки и обществу предоставлен срок для исправления.

По мнению заявителя, результаты проведения проверки, назначенной Приказом от 07.06.2018 г. № 74-нд нарушают конституционный принцип недопустимости двойного наказания за одно и то же правонарушение, установленный статьей 50 Конституции, так как ООО "МСН Телеком" назначено наказание по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в рамках рассмотрения дела А43-16511/2018, в результате проверки, проведенной на основании приказа от 13.04.2018.

Также заявитель ссылаясь на части 1,2 статьи 28.5 КоАП РФ указывает, что протокол составляется в течении 2х дней с момента проверки, тогда как в данном деле административное правонарушение выявлено 06.07.2018, а протокол в нарушение указанной нормы составлен через две недели - 19.07.2018.

Заявитель считает, что Управлением нарушены требования частей 1,5 статьи 4.1 КоАП РФ, так как составлен 1 протокол и выдано 2 предписания за одно правонарушение, которыми ООО «МСН Телеком» вменяется 2 эпизода одного и того же правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ и их суть сводится к отсутствию в договоре существенных условий, хотя все существенные условия в договоре имеются.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, уточнениях.

Ответчик не согласен с требованиями заявителя, поскольку оспариваемые предписания являются законными и обоснованными, так как проверка на основании письма УФСБ по Нижегородской области от 14.05.2018 не имеет отношения к ранее проведенной проверке.

Протокол об административном правонарушении составляется исходя из положений вменяемой статьи в соответствии с требованиями КоАП РФ и не имеет отношения к количеству выданных в ходе проверки предписаний.

Управление считает, что статья 3 ФЗ от 26.12.2008 № 294 ФЗ к рассматриваемому вопросу не применима, так как отсутствовал факт проверки одних и тех же требований.

Подробно доводы ответчика изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 14.05.2018 вх.№10240/52 в Управление поступило письмо начальника Управления ФСБ России по Нижегородской области от 28.04.2018 о нарушении обществом обязательных и лицензионных требований при оказании услуг связи на территории Нижегородской области.

В связи с поступившим обращением на основании приказа руководителя Управления от 07.06.2018 №74-нд сотрудниками Управления проведена внеплановая документарная проверка соблюдения обществом лицензионных и обязательных требований при оказании услуг связи.

В результате проведения проверки Управлением установлены допущенные обществом нарушения требований:

- пункт 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»;

- пункт 5 раздела 1 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87;

- пункт 67 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ 09.12.2014 № 1342;

- пункт 5 лицензионных требований в соответствии с лицензией № 144764, а именно, в договоре с юридически лицом отсутствуют существенные условия.

Также установлено нарушение требований к построению сети связи:

- пункт 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»;

- пункт 36 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 20.07.2017 № 374, а именно, в договоре с юридически лицом отсутствуют существенные условия.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 06.07.2018.

Установив указанные нарушения, 06.07.2018 Управление выдало обществу предписания №П-52/4/74-нд/144764/2/56 и №П-52/4/74-нд/144764/1/57 об устранении выявленного нарушения в срок до 28.09.2018.

Не согласившись с вынесенными предписаниями, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5.1.1.2.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 №228, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением требований к построению сетей электросвязи и почтовой связи, требований к проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей и сооружений связи.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон №126-ФЗ).

В соответствии с пунктом 12 статьи 2 Закона №126-ФЗ оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Согласно пункту 1 статьи 29 Закона №126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Пунктом 2 статьи 64 Закона №126-ФЗ установлено, что операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Пунктом 4 статьи 64 Закона №126-ФЗ предусмотрено, что порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 44 ФЗ от 07.07.2003 № 126 - ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Оператор связи или уполномоченное им лицо для заключения договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должны использовать: помещения, части помещений, находящиеся в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или аренде; оборудованные торговые места в стационарных торговых объектах и в зонах, предназначенных для осуществления торговой деятельности и расположенных в других стационарных объектах, или торговые объекты, имеющие торговые залы, рассчитанные на одно или несколько рабочих мест.

Заключение договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в нестационарных торговых объектах запрещается, за исключением случаев заключения оператором связи или уполномоченным им лицом договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в транспортных средствах, которые специально оборудованы для обслуживания абонентов и требования к которым устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области связи, либо договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи или простой электронной подписи при условии, что при выдаче ключа простой электронной подписи личность физического лица установлена при личном приеме.

Услуги подвижной радиотелефонной связи предоставляются абоненту - физическому лицу или абоненту - юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю и пользователю услугами связи такого абонента, достоверные сведения о которых предоставлены оператору связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Абонент - юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель обязаны предоставить оператору связи сведения о пользователях услугами связи в соответствии с правилами оказания услуг связи. Требования настоящего абзаца не распространяются на договоры об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Правилами оказания услуг связи могут устанавливаться случаи, при которых не требуется предоставление оператору связи сведений о пользователях услугами связи абонента - юридического лица либо индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 1 статьи 46 ФЗ от 07.07.2003 № 126 - ФЗ "О связи" оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам; представлять статистическую отчетность по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; предоставлять по запросам федерального органа исполнительной власти в области связи для реализации его полномочий информацию, в том числе о техническом состоянии, перспективах развития сетей связи и средств связи, об условиях оказания услуг связи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, о применяемых тарифах и расчетных таксах, по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку; прекратить оказание услуг связи при поступлении соответствующего запроса от органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, или предписания федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, сформированного по результатам контрольных мероприятий, в случае неподтверждения в течение пятнадцати суток соответствия персональных данных фактических пользователей сведениям, заявленным в абонентских договорах, а также в случае предотвращения и пресечения преступлений с использованием сетей связи и средств связи; в случае установки в сети электросвязи, используемой для организации взаимодействия объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации, средств, предназначенных для поиска признаков компьютерных атак в таких сетях электросвязи, обеспечивать выполнение утвержденных в соответствии с Федеральным законом "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации" порядка, технических условий установки и эксплуатации таких средств и их сохранность.

В пункте 5 раздела 1 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 установлено, что допускается построение сети связи с использованием средств связи другой сети связи, а также совместное использование средств связи операторами связи по договорам между операторами связи с разграничением зон ответственности.

Согласно пункту 67 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ 09.12.2014 № 1342 кроме условий, указанных в пунктах 22 и 23 настоящих Правил, в договоре об оказании услуг местной телефонной связи должны быть указаны следующие данные: адрес установки оборудования; вид, тип оборудования (телефонные аппараты, факсимильные аппараты), используемого абонентом; схема включения оборудования; согласие (отказ) абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам связи для оказания таких услуг.

В пункте 5 лицензионных требований в соответствии с лицензией №144764, установлено обязательное отражение существенных условий в договоре с юридически лицом.

В силу пункта 36 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 20.07.2017 № 374 для организации линий связи между пользовательским (оконечным) оборудованием и узлом связи сети местной телефонной связи допускается использование оборудования коммутации и маршрутизации пакетов информации, сети (сетей) передачи данных, обслуживающих муниципальное образование, являющееся городским или сельским поселением, муниципальным районом, городским округом, городским округом с внутригородским делением внутригородским районом либо внутригородской территорией города федерального значения, в котором размещено пользовательское (оконечное) оборудование.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество осуществляет оказание услуг местной телефонной связи на основании лицензии №144764 от 02.09.2016, сроком действия до 02.09.2021.

Территория действия лицензии - многотерриториальная, в том числе Нижегородская область.

Факт допущенных нарушений подтверждается материалами дела, следовательно должностное лицо Управления законно и обоснованно, в соответствии с требованиями статьи 17 Федерального закона №294-ФЗ, выдало обществу предписания об устранении нарушений, выявленных в ходе проверки.

В рассматриваемом случае оспариваемые обществом предписания не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку незаконных обязанностей на общество не возлагают.

Доводы заявителя о том, что общество повторно привлекается Управлением к ответственности за одно и тоже правонарушение судом отклоняется как необоснованные, поскольку проверка ООО «МСН Телеком» в соответствии с приказом Управления Роскомнадзора по Приволжскому федеральному округу от 13.04.2018 № 48-нд проводилась с целью контроля исполнения ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований от 22.01.2018 № П-52/4/344-нд/144764/1/10 на основании пункта 1 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», по результатам которой выдано предписание №П-52/4/48-нд/144764/1/39 со сроком исполнения 16.08.2018 с требованием устранить нарушение пункта 10 лицензии № 144764, пунктов 7, 9, 10 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538.

По результатам принятых мер приняты судебные решения о привлечении ООО «МСН Телеком» к административной ответственности.

В силу различий по основаниям и целям проведения проверки вышеуказанная проверка не относится к внеплановой проверке, проведенной на основании письма УФСБ по Нижегородской области от 14.05.2018 о нарушениях, допущенных ООО «МСН Телеком», пунктов 21, 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342, пункта 36 Приказа Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 № 97.

На основании письма УФСБ вх. от 14.05.2018 № 10240/52 в соответствии с приказом № 74-нд от 07.06.2018 Управлением проведена проверка ООО «МСН Телеком». Результаты проверки изложены в Акте проверки от 06.07.2018 № А-52/4/74-нд/104 (далее - Акт). При этом, согласно представленным материалам дела, вопрос отсутствия документа, подтверждающего реализацию требований СОРМ, в ходе проверки не исследовался. В акте имеется ссылка на срок устранения нарушения до 16.08.2018, а также в Приложении № 2 к Акту «Сведения о выявленных нарушениях» в качестве нарушений указаны: нарушение правил оказания услуг связи и нарушение требований к построению сети связи.

Таким образом, статья 3 ФЗ от 26.12.2008 № 294-ФЗ к рассматриваемому вопросу не применима, так как отсутствовал факт проверки одних и тех же обязательных требований, в связи с чем довод заявителя о повторном привлечении за одно и тоже правонарушение судом отклоняется как необоснованный и не относится к предмету спора.

Мнение заявителя о том, что результаты проведения проверки, назначенной Приказом от 07.06.2018 г. № 74-нд нарушают конституционный принцип недопустимости двойного наказания за одно и то же правонарушение, судом не принимается в силу следующего.

Так как проверкой в соответствии с приказом № 74-нд устанавливалось наличие нарушений пунктов 21,18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342, пункта 36 Приказа Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 № 97, а Предписанием № П-52/4/48-нд/144764/1/39 со сроком исполнения 16.08.2018, выданным по результатам проверки по приказу № 48-нд, требовалось устранить нарушение пункта 10 лицензии № 144764, пунктов 7, 9, 10 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538, то утверждать, что нарушения выявлены в период срока, предоставленного для устранения нарушения, нельзя.

В ходе проверки в соответствии с приказом № 74-нд согласно Акту проверки № А-52/4/74-нд/104 выданы предписания: № П-52/4/74-нд/144764/2/56 и № П-52/4/74-нд/144764/1/57, которые различаются по содержанию нарушений.

Предписания выдаются в соответствии с требованиями ФЗ № 294-ФЗ по каждому нарушению.

Протокол об административном правонарушении составляется исходя из положений вменяемой статьи КоАП РФ, в соответствии с требованиями КоАП РФ и не имеет отношения к количеству выданных в ходе проверки предписаний.

Таким образом, права и законные интересы заявителя Управлением при составлении 1 протокола и выдачи 2 предписаний не нарушаются, так как содержание нарушений в протоколах различное.

Следовательно, установив в ходе проведения проверки допущенные обществом нарушения законодательства Управление законно и обоснованно, в соответствии с требованиями статьи 17 Федерального закона №294-ФЗ, выдало обществу предписания об их устранении.

В рассматриваемом случае оспариваемые обществом предписания не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку незаконных обязанностей на общество не возлагает.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд удовлетворяет заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц при одновременном наличии двух обстоятельств: нарушения норм права и нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В рассматриваемом случае наличие совокупности двух условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, не имеется, в связи с чем, требования заявителя в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворению не подлежат.

Расходы по оплате государственной пошлине в размере 6000 рублей в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных