Решение от 17 декабря 2018 г. по делу № А75-12727/2018

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-12727/2018
18 декабря 2018 г.
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Зубакиной О.В., при ведении протокола заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения от 20.07.2018 № 03/ПА,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм», оператор электронной площадки – общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 07.08.2018 № 12

от антимонопольного органа – ФИО3, доверенность от 09.11.2018 № 35,

от иных лиц – не явились,

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - антимонопольный орган, УФАС России по ХМАО - Югре) о признании незаконным решения от 20.07.2018 № 03/ПА.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствии в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушения части 5 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе).

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены - общество с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм», оператор электронной площадки – общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер».

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.06.2018 учреждение (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещении информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/, а также на сайте электронной площадки http://www.rts-tender.ru/ размещена информация об аукционе на поставку лекарственного препарата с МНН Будесонид+Формотерол, порошок для ингаляций дозированный 160/4,5 мкг/доза многодозовый ингалятор (извещение № 0387200009118002294).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Аксель Профи» от 25.06.20108 № 951-ж на действия заказчика, по результатам внеплановой проверки которой решением УФАС России по ХМАО - Югре от 04.07.2018 № 03/КА-3928 жалоба признана необоснованной (том 2 л.д. 56-60). Из данного решения усматривается, что жалоба была подана на положения аукционной документации в части описания объекта закупки. По мнению подателя жалобы, указание иных дополнительных характеристик к закупаемому лекарственному препарату (многодозовый ингалятор) нарушает части 3 и 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Антимонопольный орган, признавая жалобу не обоснованной, не усмотрел нарушений Закона № соответствуют лекарственные препараты двух иностранных производителей .

Впоследствии в УФАС России по ХМАО - Югре поступила жалоба ООО «Мамонт Фарм» от 10.07.2018 № 1050-ж на положения аукционной документации в части описания объекта закупки (том 1 л.д. 39-43).

По результатам внеплановой антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заказчика нарушение части 5 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, о чем вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 20.07.2018 № 03/ПА. Заказчику также выдано предписание от 20.07.2018 № 03/ПА об отмене составленных протоколов электронного аукциона, внесении изменений в документацию лоб аукционе (том 1 л.д. 25-34, 35-36).

По мнению ООО «Мамонт Фарм», технические характеристики товара изложены таким образом, что они соответствуют товару только одного производителя.

Заказчик в аукционной документации при описании объекта закупки выдвинул дополнительные требования к форме выпуска лекарственному препарату, указав на «многодозовый ингалятор», что может повлечь установление ограничение количества потенциальных участников закупки, а аукционная документация не содержит в себе какого-либо обоснования о необходимости поставки именно многодозового ингалятора.

Выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении основаны на следующем.

В соответствии с государственным реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано три производителя, выпускающие лекарственные препараты с МНН «Будесонид+Формотерол» в лекарственной форме порошок для ингаляций дозированный, с различной формой ингалятора (упаковки):- ДуоРесп Спиромакс - номер регистрационного удостоверения № ЛП-003678 от 14.06.2016, производитель и держатель РУ - Тева Фармацевтические Предприятия Лтд, Страна происхождения -Израиль; ингалятор активируемый вдохом.

- Формисонид®-натив - номер регистрационного удостоверения № ЛП - 003487 от 04.03.2016, производитель и держатель РУ - Общество с ограниченной ответственностью «Натива», Страна происхождения - Россия; ингалятор однодозовый - «Инхалер CDM®».

- Симбикорт® Турбухалер® - номер регистрационного удостоверения, П №013167/01 от 28.09.2011, производитель и держатель РУ - АстраЗенека АБ, Страна происхождения - Швеция; ингалятор многодозовый - «Ингалятор «Турбухалер®».

По мнению антимонопольного органа данные лекарственные препараты являются одинаковыми по своим терапевтическим свойствам.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что описание объекта закупки указывает на конкретного производителя лекарственного препарата, что не соответствует требованиям, установленным частью 1 статьи 64 и пункта части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, а также части 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. № 1380, запрещающим указывать иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного

Использование в техническом задании характеристики «многодозовый ингалятор», ограничивает возможность закупки одним единственным препаратом одного конкретного производителя.

Заказчик, определяя объект закупки, указал в техническом задании на поставку лекарственного препарата с МНН «Будесонид + Формотерол» порошок для ингаляций дозированный» с дозировкой 160/4,5 мкг, дополнительно установил требование о многодозовом ингаляторе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекту закупки,

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группированные наименования.

Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств).

Следовательно, МНН лекарственного препарата указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность.

В Государственном реестром лекарственных средств с МНН «Будесонид+Формотерол» зарегистрировано три торговых наименования, все препараты укомплектованы ингалятором. Ингаляторы отличаются по форме.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган усмотрел в действиях заказчика нарушение части 5 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Полагая, что решение антимонопольного органа содержат необоснованные выводы о нарушении заявителем требований Закона о контрактной системе, нарушают его права и законные интересы в сфере осуществляемой им экономической деятельности, связанной с эффективным размещением заказов на выполнение работ (услуг) для государственных и муниципальных нужд, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 названного Федерального закона.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

ООО «Мамонт Фарм» считает, что описание объекта закупки не позволяет предложить участникам аукциона взаимозаменяемый в рамках одного МНН лекарственный препарат.

Описание объекта закупки электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд КУ ХМАО-Югры «Центр лекарственного мониторинга» осуществлено заказчиком с учетом особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно подпункту «и» пункта 5 указанного постановления при описании объекта закупки не допускается указывать иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

При этом в соответствии подпунктом «а» пункта 6 Постановлением Правительства Российской Федерации № 1380 обоснование необходимости указания характеристик в документации о закупке необходимо в случае, если установлены характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

Заказчик сообщил, что помимо лекарственного препарата, указанного в жалобе ООО «Мамонт Фарм» с торговым наименованием «Ингалятор «Турбухалер®» производства Швеции.

Как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа, а также в ранее принятом решении от 04.07.2018 по жалобе ООО «Аксель Профи», под указанные в техническом задании характеристики подпадают лекарственные препараты:

- ДуоРесп Спиромакс, производитель и держатель РУ - Тева Фармацевтические Предприятия Лтд, страна происхождения Израиль.

- Симбикорт® Турбухалер®, производитель и держатель РУ - АстраЗенека АБ, страна происхождения - Швеция.

То есть, описание объекта закупки электронного аукциона не содержит характеристик, указывающих на конкретного производителя лекарственного препарата, что исключает необходимость представления в документации об электронном аукционе обоснования указания характеристик.

Вменяемое в оспариваемом решении нарушение подпункта «и» пункта 5 Постановления № 1380, не нарушает нормы Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации № 1380, поскольку характеристикам, установленным в техническом задании аукционной документации в совокупности соответствуют минимум два вышеуказанных препарата с торговыми наименованиями ДуоРесп Спиромакс и Симбикорт® Турбухалер®.

Кроме того, на участие закупке подано 6 заявок, по результатам рассмотрения которых аукционной комимсссией принято решение о допуске 3 участников в закупке (протокол от 16.07.2018 – том 1 л.д. 98-100), что свидетельствует об отсутствии ограничений по предоставлении соответствующего техническому заданию товара.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе, влекущих необоснованное ограничение количества участников электронного аукциона, что является основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа не законным.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

признать недействительными решение от 20.07.2018 № 03/ПА и предписание от 20.07.2018 № 03/ПА, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяО.В. Зубакина