Решение от 8 декабря 2021 г. по делу № А73-14136/2020



Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-14136/2020
г. Хабаровск
08 декабря 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 24.11.2021 г.


Арбитражный суд Хабаровского края в составе:

судьи Дюковой С.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саламатовой К.О.

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ОГРН 1132723001212, ИНН 2723158642, адрес: 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Спортивный, д. 4, литер А, оф. 403)

к Акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» (ОГРН 1136501003968, ИНН 6501256318, адрес: 694030, Сахалинская область, Анивский район, территория опережающего социально-экономического развития «Южная»)

о взыскании 26 428 591 руб. 20 коп.

и по встречному исковому заявлению Акционерного общества «Мерси Агро Сахалин» (ОГРН 1136501003968, ИНН 6501256318, адрес: 694030, Сахалинская область, Анивский район, территория опережающего социально-экономического развития «Южная»)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ОГРН 1132723001212, ИНН 2723158642, адрес: 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Спортивный, д. 4, литер А, оф. 403)

об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство имущественных и земельных отношений Сахалинской области, Акционерное общество «Корпорация развития Сахалинской области», Общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры»


при участии в судебном заседании:

от ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» - Дроздова Е.В. по доверенности от 10.08.2020 г., Морозова Е.Г. по доверенности № 7 от 01.12.2020 г.,

от АО «Мерси Агро Сахалин» - Логинова А.А. по доверенности от 21.06.2020 г. (онлайн),

от третьих лиц:

от АО «Корпорация развития Сахалинской области» - Стародубцева К.В. по доверенности от 13.01.2021 г., Тоферт Ю.Б. по доверенности от 13.01.2021 г. (онлайн),

от ООО «ПБ «Жуков и партнеры» - Чижиков Е.И. по доверенности от 03.08.2020 г. (онлайн),

от Министерства имущественных и земельных отношений Сахалинской области – не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» о взыскании долга по оплате выполненных работ по договору подряда № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. в размере 30 583 896 руб. 08 коп., неустойки в размере 1 590 362 руб. 60 коп., а также неустойки по день фактической оплаты долга.

Определением суда от 25.01.2021 г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО Строительная экспертиза и оценка» Пестракову Константину Викторовичу. Указанным определением производство по делу приостановлено.

21.04.2021 г. в арбитражный суд возвращены материалы дела с заключением эксперта ООО Строительная экспертиза и оценка» № 25-01-2021 от 20.04.2021 г.

Представитель истца в судебном заседании 22.06.2021 г. заявил ходатайство об уточнении исковых требований, указав, что просит взыскать с ответчика долг по оплате выполненных работ в размере 27 290 927 руб. 00 коп. и неустойку в размере 9 469 951 руб. 67 коп., рассчитанную по дату фактического исполнения обязанности по оплате долга.

Уточнение исковых требований принято судом.

Представитель ответчика заявил ходатайство о принятии к совместному рассмотрению с первоначальным иском встречного искового заявления об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору до стоимости фактически выполненных ООО «ДВАСК» работ, а именно: уменьшить стоимость некачественно выполненных работ в размере 2 654 183 руб. 00 коп., стоимость оплаченных работ в размере 8 000 000 руб. 00 коп.

Встречное исковое заявление АО «Мерси Агро Сахалин» принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Представитель ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» в судебном заседании 30.07.2021 г. заявил ходатайство об уточнении первоначальный исковых требований, указав, что просит взыскать долг по оплате выполненных работ в размере 26 688 273 руб. 78 коп. и неустойку в размере 10 274 985 руб. 40 коп., а также неустойку по дату фактического исполнения обязанности по оплате долга.

Уточнение первоначального иска принято судом.

Определением суда от 30.07.2021 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Министерство имущественных и земельных отношений Сахалинской области, Акционерное общество «Корпорация развития Сахалинской области».

Представитель ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» в судебном заседании 25.08.2021 г. заявил ходатайство об уточнении первоначального иска, указав, что просит взыскать долг в размере 26 688 273 руб. 78 коп. и неустойку в размере 2 668 827 руб. 40 коп.

Уточнение первоначального иска принято судом.

Представитель АО «Мерси Агро Сахалин» в судебном заседании 01.09.2021 г. заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований, указав, что просит уменьшить размер долга по оплате выполненных работ на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб. 00 коп., на сумму ранее выплаченного аванса – 8 000 000 руб. 00 коп., а также на стоимость материалов, использованных ООО «ДВАСК» при выполнении работ с нарушением технологии– 25 754 443 руб. 00 коп.

Уточнение встречных исковых требований принято судом.

Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» в судебном заседании 01.09.2021 г. заявил о фальсификации чертежа, предоставленного истцом по первоначальному иску, в соответствии с которым заказчик изменил проектное решение по способу прокладки тепловой сети, указав, что подпись в данном документе не принадлежит сотруднику АО «Мерси Агро Сахалин» Руденко М.М., у заявителя имеются сомнения по давности оформления спорного чертежа. Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» просил вызвать в судебное заседание в качестве свидетеля для дачи пояснений Руденко М.М.

Определением суда от 01.09.2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры».

Министерство имущественных и земельных отношений Сахалинской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в настоящее судебное заседание явку представителя не обеспечило.

Представитель ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» в судебном заседании заявил ходатайство об уточнении первоначального иска, указав, что просит взыскать долг по оплате выполненных работ в размере 24 025 992 руб. 00 коп. и неустойку в размере 2 402 599 руб. 20 коп.

Уточнение первоначального иска принято судом.

Представитель АО «Мерси Агро Сахалин» в судебном заседании заявил ходатайство об увеличении встречного иска, указав, что помимо требования об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору, также просит взыскать сумму аванса в размере 8 000 000 руб. 00 коп., неустойку за просрочку окончания выполнения работ в размере 1 686 452 руб. 54 коп. и неустойку за просрочку сдачи выполненных работ за период с 23.11.2018 г. по 11.07.2020 г. в размере 2 729 092 руб. 70 коп.

Рассмотрев данное ходатайство, принимая во внимание, что при предъявлении встречного иска к производству, истцом АО «Мерси Агро Сахалин» было заявлено только требование об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ, суд не принял заявленные АО «Мерси Агро Сахалин» требования о взыскании суммы аванса в размере 8 000 000 руб. 00 коп., неустойки за просрочку окончания выполнения работ в размере 1 686 452 руб. 54 коп., неустойки за просрочку сдачи выполненных работ за период с 23.11.2018 г. по 11.07.2020 г. в размере 2 729 092 руб. 70 коп. и разъяснил представителю на возможность обращения в суд с данным требованием путём подачи самостоятельного иска.

Представитель ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» в судебном заседании на удовлетворении первоначального иска настаивал с учетом уточнения, встречный иск не признал, указав на отсутствие оснований для его удовлетворения, заявил о пропуске срока исковой давности по требованию об уменьшении стоимости работ в сумме 8 000 000 руб. 00 коп., составляющих оплату по принятым заказчиком без возражений работам, выполненным истцом по первоначальному иску.

Представитель АО «Мерси Агро Сахалин» в судебном заседании против первоначального иска возражал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявления и дополнениях к отзыву на исковые требования. Встречные исковые требования представитель АО «Мерси Агро Сахалин» поддержал в полном объеме.

Представители АО «Корпорация развития Сахалинской области» в судебном заседании просили отказать в удовлетворении первоначального иска, поддержали встречный иск.

Представитель ООО «ПБ «Жуков и партнеры» в материалы дела представил пояснения по иску, в судебном заседании поддержал позицию истца по первоначальному иску.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 24.07.2016 г. между АО «Мерси Агро Сахалин» (заказчик-застройщик) и ООО «Дальневосточная Агро строительная корпорация» (ООО «ДВАСК») (подрядчик) заключён договор подряда № 55-МАС-02/16, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы в рамках строительства объекта капитального строительства «Свиноводческий комплекса по производству до 62000 голов в год в с. Таранай, Анивского городского округа, Сахалинской области. II этап. Свиноводческий комплекс на 50000 голов в год», определенные в пункте 1.2 договора, а заказчик-застройщик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить по настоящему договору следующие работы: произвести монтажные работы наружных тепловых сетей в соответствии с ведомостью работ (Приложение № 2 к договору).

Согласно пункту 2.1договора цена договора составляет 40 890 517 руб. 44 коп., в том числе НДС 6 237 536 руб. 56 коп.

Пунктом 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 13.06.2018 г.) определены сроки выполнения работ: начало работ – 01.08.2016 г., окончание работ – 31.12.2018 г.

В соответствии с пунктом 13.2 договора, заказчик-застройщик осуществляет авансирование работ, подлежащих выполнению подрядчиком в размере 30 % от цены договора.

Оплата выполненных и приятых заказчиком-застройщиком работ производится ежемесячно не позднее десятого числа месяца, следующего за отчётным, на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату и счета-фактуры, предоставленных подрядчиком (пункт 13.3 договора).

Окончательный расчет по договору производится в срок не позднее 30 дней с момента подписания акта приемки законченного строительства (пункт 13.5 договора).

Истец, обращаясь с иском, указал, что часть работ им выполнена, принята и оплачена заказчиком по платежному поручению №19906 от 02.05.2017 г. в сумме 8 000 000 руб. 00 коп.

Помимо указанных работ подрядчиком выполнены работы на сумму 30 583 896 руб. 08 коп. Письмом № 56 от 09.05.2020 г. ООО «ДВАСК» в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» направил на подписание односторонние акты о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г., а также справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 21.08.2017 г.

АО «Мерси Агро Сахалин» обязательство по принятию и оплате выполненных работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г., исполнено ненадлежащим образом, в результате возник долг в сумме 24 025 992 руб. 00 коп. (с учетом уточнения первоначальных исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

ООО «ДВАСК» направил в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» претензию № 92 от 10.08.2020 г. с требованием об оплате выполненных работ, которая оставлена последним без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «ДВАСК» с первоначальным иском в суд.

АО «Мерси Агро Сахалин» в свою очередь, обратилось с встречным исковым заявлением об уменьшении размера долга по оплате выполненных работ по договору на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб. 00 коп., на сумму ранее выплаченного аванса – 8 000 000 руб. 00 коп., а также на стоимость материалов, использованных ООО «ДВАСК» при выполнении работ с нарушением технологии– 25 754 443 руб. 00 коп.

Дав оценку представленным доказательствам, суд считает первоначальные исковые требования ООО «ДВАСК» обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Из материалов дела следует, что письмом № 56 от 09.05.2020 г. ООО «ДВАСК» направило в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» на подписание односторонние акты выполненных работ по договору № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г.

В ходе рассмотрения дела в связи с несогласием АО «Мерси Агро Сахалин» по объему, качеству и стоимости выполненных работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 21.08.2017 г., судом по ходатайству истца в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручалось эксперту ООО Строительная экспертиза и оценка» Пестракову Константину Викторовичу.

По результатам судебной экспертизы, оформленной заключением эксперта № 25-01-2021 от 20.04.2021 г. (с учетом дополнения № 1 от 15.06.2021 г.) экспертом установлено, что фактически выполненные ООО «ДВАСК» на основании договора подряда № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. работы не соответствуют объемам, представленным к оплате актам выполненных работ КС-2 № 1 от 21.08.2017 г. и № 2 от 21.08.2017 г. Фактическая стоимость выполненных ООО «ДВАСК» работ на основании договора № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. составляет 27 290 927 руб. 00 коп.

Качество фактически выполненных работ ООО «ДВАСК» не соответствует условиям договора № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г., проектной документации, действующим нормам и правилам. Результат выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 21.08.2017 г., № 2 от 21.08.2017 г. по строительству тепловых сетей, имеет потребительскую ценность для заказчика исходя из следующего: Наружные теплосети комплекса откорма и комплекса репродукции на момент проведения экспертизы находятся в эксплуатации и осуществляют свои функции по транспортировке и распределению горячей воды к тепловым пунктам потребителей. Выявленные недостатки в выполненных работах, не являются существенными и неустранимыми. Каждый отдельно взятый недостаток в выполненных работах классифицируется по ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения» как значительный дефект и не является критическим дефектом, при наличии которого использование тепловых сетей по назначению практически невозможно или недопустимо. Суммарное количество недостатков в выполненных работах не равноценно критическому дефекту, при наличии которого использование тепловых сетей по назначению практически невозможно или недопустимо. На данном этапе устранение всех выявленных недостатков в выполненных работах технически возможно.

Выявленные недостатки возникли по следующим причинам: в результате некачественно выполненных работ подрядчиком, в результате не выполнения заказчиком требований, установленных технической документацией по применению труб «Изопрофлекс-А», при внесении изменений в проектную документацию по способу прокладки труб на этапе строительства тепловых сетей.

Стоимость некачественно выполненных работ определена экспертом в размере 3 264 935 руб. 00 коп.

ООО «ДВАСК», выразив согласие с заключением судебной экспертизы уточнил исковые требования, указав, что просит взыскать с АО «Мерси Агро Сахалин» долг по оплате выполненных работ в размере 24 025 992 руб. 00 коп., исходя из установленной экспертом стоимости выполненных работ по договору и уменьшенной на стоимость работ, выполненных с недостатками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений допустимыми с точки зрения закона (статья 68 АПК РФ) и относимыми к спорным отношениям (статья 67 АПК РФ) доказательствами.

Представитель АО «Мерси Агро Сахалин», выразил несогласие с заключением судебной экспертизы, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Пестракова К.М. для дачи пояснений по представленному заключению.

Определением от 26.05.2021 г. суд удовлетворил ходатайство представителя АО «Мерси Агро Сахалин» о вызове в судебное заседание эксперта Пестракова К.М.

Допрошенный в суде эксперт Пестраков К.М. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с допущенной технической ошибкой представил дополнение к заключению судебной экспертизы по вопросу № 2 и № 6, полностью подтвердил свое заключение с учетом дополнения.

Оценив заключение эксперта № 25-01-2021 от 20.04.2021 г. по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, судом не установлено оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в заключении судебной экспертизы, равно как и доказательств, позволяющих усомниться в компетенции эксперта, лицами, участвующими в деле не представлено.

Представитель АО «Мерси Агро Сахалин», возражая по представленному заключению судебной экспертизы, заявив встречные исковые требования, представил в материалы дела подписанные сторонами без возражений акты формы КС-2 (акты КС-2 № 1 от 31.08.2017 г. и КС-2 № 1 от 30.03.2018г.) и ходатайствовал о назначении дополнительной и повторной экспертизы.

Возражения АО «Мерси Агро Сахалин» судом не приняты, ходатайство о назначении по делу дополнительной и повторной судебной экспертизы отклонено, поскольку в рамках настоящего дела истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании долга в связи с неоплатой работ по односторонним актам формы КС-2 № 1 от 21.08.2017 г. и № 2 от 21.08.2017 г. и эксперту на исследование были направлены только указанные односторонние акты, и, соответственно, перед экспертом поставлены вопросы, касающиеся объема, качества, стоимости, наличия недостатков и их причин в отношении работ, отраженных в односторонних актах формы КС-2 № 1 от 21.08.2017 г. и № 2 от 21.08.2017 г.

Возражения ответчика по первоначальному иску в отношении выводов эксперта о том, что результат выполненных работ, указанных в Актах КС-2 № 1 и № 2 от 21.08.2017 по строительству тепловых сетей имеет потребительскую ценность для заказчика, наружные теплосети комплекса откорма и комплекса репродукции находятся в эксплуатации и осуществляют свои функции по транспортировке и распределению горячей воды к тепловым пунктам потребителей, судом не приняты.

Материалами дела подтверждено, что объект капитального строительства эксплуатируется АО «Мерси Агро Сахалин», здание используется по назначению как свиноводческий комплекс, в зданиях находятся животные и обслуживающий персонал (Постановление № 13/19 Государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области по делу об административном правонарушении от 20.12.2019 г.).

Возражения ответчика по первоначальному иску относительно способа прокладки трубопровода системы ВО и ТС В, судом также не приняты.

В материалах дела имеется чертёж системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС в виде Разреза 1-1 со штампом «АО «Мерси Агро Сахалин» в производство работ» и подписью уполномоченного заказчиком лица - Руденко ММ. (изменённая часть проектной документации на прокладку участка тепловой сети).

Законом на подрядчика возложена обязанность выполнять указания заказчика о порядке и способе выполнения работ (п.1 ст. 740, п.1 ст. 743 ГК РФ). При этом судом принято во внимание, что при назначении судом судебной экспертизы по делу, а также при опросе в судебном заседании эксперта Пестракова К.В. представителем «АО «Мерси Агро Сахалин» каких-либо возражений ссылкой чертёж системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС в виде Разреза 1-1 не было заявлено.

В ходе судебного разбирательства по делу представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области», привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, указав на то, что выводы эксперта основаны на документах, не относящихся к спорным работам, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Суд, рассмотрев ходатайство, заявленное представителем АО «Корпорация развития Сахалинской области», исследовав материалы дела, в том числе заключение судебной экспертизы, учитывая недоказанность доводов относительно того, что выводы эксперта основаны на документах, не относящихся к спорным работам, не установил оснований для назначения повторной экспертизы, отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» заявил о фальсификации доказательства, представленного ООО «ДВАСК» - чертежа системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС, в соответствии с которым заказчик изменил проектное решение по способу прокладки тепловой сети, указав, что подпись в данном документе не принадлежит сотруднику АО «Мерси Агро Сахалин» Руденко М.М., у заявителя имеются сомнения по давности оформления спорного чертежа. Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» поддержал ходатайство о назначении экспертизы и просил вызвать в судебное заседание в качестве свидетеля для дачи пояснений Руденко М.М. относительно принадлежности подписи на спорном чертеже системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС.

Помимо этого, представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области» указал на необходимость истребования у истца по первоначальному иску подлинника чертежа системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС.

Представитель истца по первоначальному иску, возражая про данному ходатайству, указал, что подлинника спорного чертежа не имеется, поскольку подрядчику ООО «ДВАСК» при выполнении работ передавалась только копия данного документа.

При указанных обстоятельствах, суд не усмотрел оснований для истребования у ООО «ДВАСК» подлинника чертежа системы водовода ВО и теплоснабжения сети ТС.

Представитель АО «Корпорация развития Сахалинской области», заявив о вызове в качестве свидетеля для дачи пояснений Руденко М.М., сведений о месте нахождения (проживания) данного лица не представил. При этом судом неоднократно предлагалось представителям ответчика по первоначальному иску и третьего лица указать адрес фактического места нахождения Руделко М.М. с целью направления ему уведомления о вызове в суд в качестве свидетеля.

В связи с чем, суд не установил оснований для удовлетворения данного ходатайства.

В рассматриваемом случае суд посчитал необходимым провести проверку заявления о фальсификации доказательства путем сопоставления и оценки каждого в отдельности и совокупности собранных по делу доказательств, что не противоречит положениям абзаца второго части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В целях проверки заявления о фальсификации доказательства суд привлек к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры».

Как следует из материалов дела, между ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» и АО «Мерси Агро Сахалин» был заключен договор № 174 от 01.03.2016 г. на оказание услуг по осуществлению строительного контроля.

Согласно пункту 2.1 указанного договора исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по осуществлению строительного контроля в соответствии с Перечнем услуг - (Приложение № 1 к договору) на Объектах в сроки и в объеме, предусмотренные настоящим договором, а заказчик обязуется принять услуги и уплатить исполнителю цену договора согласно условиям настоящего договора.

В рамках исполнения обязательств по строительному контролю ООО «Проектное бюро «Жуков и партнёры» осуществляло подписание исполнительной документации по договору подряда № 55-МАС-02/16 от 24.07.2016 г. В дальнейшем между заказчиком и подрядчиком самостоятельно пописывались акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3.

Задолженность по договору № 174 была взыскана с АО «Мерси Агро Сахалин» в судебном порядке по делу № А51-21572/2019, рассматриваемом в Арбитражном суде Приморского края. Замечаний по качеству выполненных работ от заказчика не поступало.

Хронология разработки проектной документации с указанием договоров, по которым производились корректировки проекта, указаны в справке по хронологии разработки исполнительной документации. Изменения вносились по согласованию с заказчиком, в том числе на основании изготовления новых проектных решении и проставления на них отметки «В производство работ» представителем заказчика.

Относительно способа согласования замены способа прокладки трубопровода системы ВО и ТС с подземного на надземный, ООО «Проектное бюро «Жуков и партнёры» пояснило следующее.

03.08.2016 г. в адрес АО «Мерси Агро Сахалин» (а именно - Руденко М.М) и ООО «Проектное бюро «Жуков н партнеры» (главному инженер) проекта) был направлен запрос № 2/03.08, в котором ООО «Дальневосточная Агро Строительная Корпорация» просит рассмотреть замену способа прокладки трубопровода системы ВО и ТС с подземного на надземный. Данный запрос был направлен ООО «ДВАСК» как Техническим заказчиком, действующим от лица АО «Мерси Агро Сахалин» по договору № 09-МАС-02-201б от 17.02.2016 г.

В ответ на указанный запрос ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» было направлено согласование от 05.08.2016 г. № 58/3, в котором Проектное бюро, в рамках авторского надзора, согласовывает, без изменения проектно-сметной документации, прокладку трубопровода системы ВО и ТС на песчано-щебеночном основании с последующей обвалкой трубопроводов местным грунтом, высотой не менее 500 мм над верхними отметками труб. Данное решение позволит защитить трубопроводы в полиэтиленовых оболочках, а также повысит эксплуатационные характеристики.

Ответ от ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» был передан в адрес ООО «ДВАСК», а также с уведомлением АО «Мерси Агро Сахалин», а именно - Руденко М.М.

Таким образом, указанный способ прокладки трубопровода системы ВО и ТС был согласован как АО «Мерси Агро Сахалин», так и ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры».

В ходе судебного разбирательства представитель АО «Мерси Агро Сахалин» указал, что заказчик не имеет претензий к ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» по осуществлению строительного контроля при выполнении спорных работ.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу установлено, что Руденко М.М. в соответствии с приказом ответчика № 6 от 24.02.2016 г. назначен заместителем генерального директора по проектированию и строительству, руководителем проекта по строительству объекта «Свиноводческий комплекс по производству до 62000 голов в год в с. Таранай Анивского городского округа Сахалинской области, II этап. Свиноводческий комплекс на 50000 голов в год» с предоставлением права подписи актов скрытых работ, приёмки законченного строительством объекта и иной документации.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, представителем АО «Мерси Агро Сахалин» не представлено.

Возражения АО «Мерси Агро Сахалин» и АО «Корпорация развития Сахалинской области» ссылкой на представленные в материалы дела уведомления о проведении нотариального действия и протокол допроса свидетеля, судом отклонены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно пункту 3 указанной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В рассматриваемом случае протокол допроса свидетеля (составлен нотариусом Редутко В.Ю. на основании статей 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате по просьбе и согласно заявлению АО «Корпорация развития Сахалинской области» в порядке обеспечения доказательств по гражданским делам № А73-14136/2020, № А73-18404/2020, №А51-2528/2020.

В соответствии со статьей 103 Основ при выполнении данных процессуальных действий нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованные лица, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (естественно, в случае их надлежащего уведомления).

Указанной правовой нормой установлена возможность совершения данного процессуального действия без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, а именно: в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Между тем, в данном случае обстоятельства, позволявшие провести нотариальное действие без уведомления заинтересованных лиц, отсутствовали. Поскольку нотариусом обеспечивались доказательства по судебным делам, находящимся в производстве арбитражных судов Хабаровского края и Приморского края, лица, участвующие в этих делах, были известны.

Кроме того, пунктом 120 «Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования» (утв. решением Правления ФНП от 28.08.2017 г. № 10/17, приказом Минюста России от 30.08.2017 г. № 156) установлено, что при обеспечении доказательств информацию о заинтересованных лицах нотариус устанавливает из объяснений заявителя.

Однако в представленных документах отсутствуют доказательства уведомления истца по первоначальному иску нотариусом, что противоречит указаниям ст. 103 Основ. Имеются лишь тексты уведомлений о планируемом нотариальном действии, адресованные заинтересованным лицам, составленные на фирменном бланке АО «Корпорация развития Сахалинской области», подписанные его представителем.

Помимо этого, в квитанции о направлении уведомления почтовым отправлением указан неполный адрес ООО «ДВАСК» (указан город, улица и номер дома, однако отсутствует номер офиса: при этом в здании, в котором располагается ООО «ДВАСК» в доме № 4А по пер. Спортивный в г. Хабаровске, имеется четыре этажа, общая площадь здания составляет более тысячи квадратных метров, при этом ООО «ДВАСК» располагается в офисе № 403, который занимает площадь около 25 кв.м.).

Доводы третьего лица о направлении уведомления по электронной почте не могут признаны доказанными, так как в скриншоте о направлении электронного письма искажён электронный адрес получателя: вместо правильного электронного адреса dvasc@dvasc.ru указан неверный адрес dvasc(g),dvask.ru

Следовательно, истец по первоначальному иску не был извещён о планируемом нотариальном действии, тем самым был лишён возможности присутствовать при совершении нотариального действия, что повлекло нарушение его законных прав.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что на листе 4 протокола содержится перечень приложений, под номером 2 в котором указано: «Копия чертежа из материалов дела на 5 листах». Однако к данному протоколу приложен чертёж на 1 листе (Приложение № 2). Соответственно невозможно точно определить, какой документ на самом деле предлагался свидетелю на обозрение и в отношении какого конкретно документа Руденко М.М. отметил, что подпись не его.

На вопрос о том, согласовывал ли свидетель какие-либо корректировки проектных решений по договору № 55, свидетель уклонился от прямого ответа (да или нет), дав неопределённое по своему содержанию пояснение: «Корректировка объёмов - это не моя компетенция».

Доводы истца по первоначальному иску относительно того, что указанные факты свидетельствуют о противоречивости, расплывчатости и неопределённости показаний свидетеля, а также не подтверждают, что свидетелю на обозрение предъявлялся именно спорный документ, суд считает обоснованными.

Учитывая изложенное, суд относится критически к вышеуказанным представленным документам, данные документы не являются допустимыми доказательствами для принятия их в качестве надлежащих доказательств.

Возражения АО «Мерси Агро Сахалин» и АО «Корпорация развития Сахалинской области» ссылкой на представленные в материалы дела протокол осмотра доказательств, акт устного опроса гражданина Руденко М.М., стенограмму устного опроса гражданина Руденко М.М. судом также не приняты.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Одним из видов доказательств в арбитражном процессе являются свидетельские показания. Порядок их получения установлен ст. 88 АПК РФ. В соответствии с данной нормой права свидетель дает свои показания в судебном заседании, то есть в присутствии суда и сторон. Свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Поскольку действующее процессуальное законодательство не предусматривает такой вид доказательства, как устный опрос гражданина частным детективом, акт устного опроса гражданина от 05.10.2021г., стенограмма устного опроса Руденко Михаила Михайловича от 05.10.2021 г., протокол осмотра доказательства (а именно переписки в WhatsAPP Messenger) являются недопустимыми доказательствами по делу.

Суд полагает также необходимым отметить, что из представленных документов невозможно с достоверностью установить, что в опросе и переписке участвовал именно Руденко М.М., так как отсутствуют доказательства принадлежности ему телефонного номера. Личность Руденко М.М. также не устанавливалась по соответствующим документам (паспорт и т.п.), так как опрос велся по телефону. Руденко М.М. не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Протокол осмотра доказательств не устраняет данной неясности, ввиду отсутствия доказательств принадлежности Руденко М.М. телефонного номера, с которого поступала информация в виде переписки.

В связи с изложенным, суд считает, что данные документы не являются допустимыми доказательствами для принятия их в качестве надлежащих доказательств.

Оснований признать возражения ответчика по первоначальному иску и третьего лица АО «Корпорация развития Сахалинской области» обоснованными и доказанными не имеется.

Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и представленные документы, признал необоснованным заявление о фальсификации доказательства, а именно: чертежа в соответствии с которым изменено проектное решение по способу прокладки тепловых сетей, поскольку факт фальсификации не доказан.

В связи с чем, оснований для исключения данного документа из числа доказательств по делу не имеется, судом отказано в данном ходатайстве АО «Корпорация развития Сахалинской области».

При установленных обстоятельствах, суд не усмотрел оснований для удовлетворения повторно заявленного представителем АО «Корпорация развития Сахалинской области» ходатайства о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Руденко Михаила Михайловича.

Как следует из материалов дела, АО «Мерси Агро Сахалин» доказательств оплаты выполненных по договору работ не представило, наличие долга в сумме 24 025 992 руб. 00 коп. не опровергло.

Материалами дела подтверждено, что заказчик не совершал действий по обращению к подрядчику (истцу по первоначальному иску) с требованием об устранении недостатков выполненных работ, график устранения выявленных недостатков сторонами не согласовывался, соответственно и не нарушался подрядчиком, мотивированный отказ от утверждения спорных актов КС-2, справки КС-3 подрядчику заказчиком не предоставлялся.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, ответчиком по первоначальному иску не представлено.

Суд, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства в совокупности, принимая во внимание, что АО «Мерси Агро Сахалин» доказательств оплаты работ не представило, приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований по первоначальному иску в размере 24 025 992 руб. 00 коп.

На основании установленных по делу обстоятельств, требование ООО «ДВАСК» о взыскании долга в сумме подлежит удовлетворению в размере 24 025 992 руб. 00 коп.

Кроме того, ООО «ДВАСК» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 2 402 599 руб. 20 коп. (с учетом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

Согласно пункту 17.3.1 договора, в случае нарушения заказчиком-застройщиком сроков оплаты выполненных работ по настоящему договору, подрядчик вправе предъявить заказчику-застройщику требование о выплате подрядчику неустойки в виде пеней, а заказчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченного платежа.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации привлечение ответчика, допустившего ненадлежащее исполнение обязательства по оплате поставленного товара, к ответственности следует признать правомерным.

Согласно уточненному расчету ООО «ДВАСК» неустойка за период с 11.07.2020 г. по 24.11.2021 г. составила 2 402 599 руб. 20 коп. (с учетом условий договора (пункт 17.3.1) не более 10 % от суммы просроченного платежа).

Расчет судом проверен, признан верным.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Наличия признаков несоразмерности начисленной истцом пени последствиям нарушения ответчиком обязательства судом не установлено.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Как указано в пункте 75 указанных разъяснений, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Доказательств явной несоразмерности начисленной истцом по первоначальному иску неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчик не представил.

На основании изложенного, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере – 2 402 599 руб. 20 коп.

Дав оценку представленным доказательствам, на которых основаны встречные исковые требования, суд считает встречный иск АО «Мерси Агро Сахалин» не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

АО «Мерси Агро Сахалин», обращаясь с встречным иском, указало на наличие оснований для снижения стоимости выполненных ООО «ДВАСК» работ на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб. 00 коп., на сумму ранее выплаченного аванса – 8 000 000 руб. 00 коп., а также на стоимость материалов, использованных ООО «ДВАСК» при выполнении работ с нарушением технологии – 25 754 443 руб. 00 коп.

Между тем, истцом по встречному иску не учтено, что ООО «ДВАСК» уточняя свои требования, уменьшил сумму долга на стоимость работ, выполненных с недостатками – 3 264 935 руб. 00 коп., установленной по результатам судебной экспертизы.

Истец по встречному иску, обосновывая встречные исковые требования относительно снижения стоимости выполненных работ на 25 754 443 руб. 00 коп., указал на нарушении подрядчиком технологии работ, на наличие в дополнении к заключению эксперта № 25-01-2021 от 20.04.2021г. (раздел «анализ результатов расчета стоимости работ») вывода, что в структуре затрат строительно-монтажных работ, выполненных ООО «ДВАСК» по устройству тепловых сетей, стоимость материалов, установленная на основании государственных расценок, составляет 25 754 443 руб. (96 % от общей стоимости выполненных работ).

По мнению истца по встречному иску эксперт подытожил, что превалирующая часть суммы, предъявленной к взысканию задолженности, составляет стоимость материалов. При этом истец по встречному иску полагает, что примененные в ходе производства работ материалы -полимерные требы, не представляют для АО «Мерси Агро Сахалин» потребительской ценности.

Однако вопреки требованиям закона (п.1 ст. 65 АПК РФ) ответчиком не представлены доказательства, что заказчиком подрядчику передавались какие-либо материалы;

Истцом по встречному иску не доказано и то, что подрядчик включил в спорные Акты КС-2 стоимость материалов, переданных ему заказчиком.

Доводы истца по встречному иску о нарушении подрядчиком технологии работ в связи с прокладкой сетей теплотрассы надземным способом, судом не приняты, поскольку в ходе судебного разбирательства по делу установлено согласование заказчиком данного способа прокладки сетей теплотрассы.

Доводы истца по встречному иску относительно отсутствия потребительской ценности в отношении выполненных подрядчиком спорных работ опровергаются представленными в материалы дела доказательствами и судом отклонены.

В связи с изложенным, судом не установлено оснований признать данные доводы истца по встречному иску обоснованными и доказанными.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено о снижении стоимости выполненных подрядчиком работ на сумму ранее произведенной оплаты по договору № 55-МАС-02/16– 8 000 000 руб. 00 коп.

Между тем, как следует из материалов дела, подрядчиком, до обращения с первоначальным иском в суд, частично были выполнены, приняты и оплачены работы заказчиком по платежному поручению №19906 от 02.05.2017 г. в сумме 8 000 000 руб. 00 коп. (акты КС-2 № 1 от 31.08.2017 г. и КС-2 № 1 от 30.03.2018г.).

Факт выполнения подрядчиком и принятия работ по актам КС-2 № 1 от 31.08.2017 г. и КС-2 № 1 от 30.03.2018г. истец по встречному иску не оспорил.

В рассматриваемом случае в предмет первоначального иска ООО «ДВАСК» об оплате выполненных работ по договору № 55-МАС-02/16 данный объём, указанный в актах КС-2 № 1 от 31.08.2017 г. и КС-2 № 1 от 30.03.2018г., не включался.

Эксперт, отвечая на вопрос суда об объёме и стоимости выполненных подрядчиком работ, исследовал объёмы, указанные в спорных Актах КС-2 № 1 и КС-2 № 2 от 21.08.2017 г. на общую сумму 30 583 896,08 руб. Экспертом установлена иная, по сравнению с указанными актами КС-2, стоимость выполненных работ, в связи с чем, истец по первоначальному иску уточнил исковые требования исходя из результатов экспертизы.

Кроме того, ответчиком по встречному иску заявлено о пропуске срока исковой давности по данному требованию.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно пункту1 статьи 196, пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В рассматриваемом случае истец по встречному иску знал либо должен был знать о нарушении своего права:

- в отношении работ стоимостью 7 218 182 руб.72 коп. - с сентября 2017 года (по акту КС-2№ 1 от 31.08.2017 г.);

- в отношении работ стоимостью 801 992 руб. 90 коп. - с апреля 2018 года (по акту КС-2 № 1 от 30.03.2018 г.).

Оплата за данные работы в сумме 8 000 000 руб. была произведена истцом по встречному иску в мае 2017 года. (платежное поручение №19906 от 02.05.2017 г.)

При этом вышеуказанное требование заявлено истцом по встречному иску в июне 2021 г., то есть за пределами срока исковой давности.

Доводы ответчика по встречному иску о пропуске срока исковой давности по данному требованию суд считает обоснованными.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.09.2015 г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского Кодекса РФ об исковой давности» истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац 2 пункта 2 ст. 199 ГК РФ).

Учитывая установленные по делу обстоятельства, в удовлетворении встречного иска следует отказать.

ООО «ДВАСК» понесены расходы с оплатой судебной экспертизы в сумме 480 000 руб. 00 коп. В подтверждение понесенных расходов представлены платежные поручения № 7 от 19.01.2021 г. и № 25557 от 25.12.2020 г.

Обязанность оплатить судебную экспертизу, назначенную определением суда от 25.01.2021 г. по делу № А73-14136/2020 суд возложил на ООО «ДВАСК» и АО «Мерси Агро Сахалин» в равных частях.

Согласно определению от 31.05.2021 г. ООО «ДВАСК» возвращена с депозитного счета арбитражного суда излишне оплаченная сумма в размере 240 000 руб. 00 коп.

Поскольку исковые требования истца по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, судебные расходы по судебной экспертизе подлежат отнесению на АО «Мерси Агро Сахалин» в размере 240 000 руб. 00 коп.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии с правилами, установленными правилами статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Акционерного общества «Мерси Агро Сахалин» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» долг в сумме 24 025 992 руб. 00 коп., неустойку в сумме 2 402 599 руб. 20 коп., а также расходы по госпошлине в сумме 155 149 руб. 00 коп. и расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 240 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро строительная корпорация» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 28 722 руб. 00 коп.

Возвратить Акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 86 500 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.


Судья С.И. Дюкова