Решение от 5 декабря 2017 г. по делу № А23-3399/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248600, г. Калуга, пл. Старый Торг, 4; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 505-957, 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е



Дело №А23-3399/2017
5 декабря 2017 года
г.Калуга
Резолютивная часть решения объявлена 4 декабря 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 5 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Носовой М.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Симаковой Н.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Русь" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 248018, <...>;

общества с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 248000, <...>;

общества с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 248022, Калуга-2, ул.Привокзальная, д.8/2;

общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 248000, <...>;

общества с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 248010, <...>;

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН1024001345598, ИНН4026003620), 248000, <...>;

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 308402924000061, ИНН <***>), г.Калуга);

о признании незаконным решения от 22.02.2017 по делу №05-11к/2016,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО "Полуфабрикат") - представитель ФИО2 по доверенности от 17.12.2015 №2, удостоверение;

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2017 №9д, паспорт;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Русь", общество с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания", общество с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания", общество с ограниченной ответственностью "Партнер", общество с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат" обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 22.02.2017 по делу №05-11к/2016, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1.

Определением от 13.07.2017 дела №А23-3399/2017 и №А23-3400/2017, №А23-3414/2017, №А23-3421/2017, №А23-3422/2017 в одно производство.

Объединенным делам присвоен №А23-3399/2017.

Представитель заявителя ООО "Полуфабрикат" в судебном заседании поддержал заявленные требования, выступил с пояснениями.

Представитель антимонопольного органа требования не признал по основаниям изложенным в отзыве, считает оспариваемое решение законным.

ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания", ООО "Партнер", третье лицо ИП ФИО1 в судебное заседание своих представителей не направили, уведомлены надлежащим образом, явка обязательной не признавалась.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие не явившихся лиц.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав пояснения их представителей, судом установлено следующее.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данных норм следует, что для признания ненормативного акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действия (бездействия) закону и нарушение прав и законных интересов субъекта предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что приказом Калужского УФАС России от 31.05.2016 №203 в отношении ООО «Полуфабрикат», ООО «Русь», а также группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» возбуждено дело №05-11к/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Федеральный закон «О защите конкуренции»).

Определением от 28.07.2016 в качестве ответчика по делу привлечено ООО «Партнер».

На официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ 02.11.2015 размещено извещение (номер извещения №0137300043315001002) и документация на проведение конкурса с ограниченным участием (№КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО"Город Калуга". Заказчиками по указанному конкурсу выступали 3 муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга». Проводил конкурс уполномоченный орган - Городская Управа города Калуги в лице управления экономики и имущественных отношений города Калуги.

Согласно документации о проведении конкурса с ограниченным участием начальная (максимальная) цена контракта составила 40764240,00 руб.

Срок подачи заявок на участие в конкурсе с 03.11.2015 08:00 до 25.11.2015 09:00.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 25.11.2015 09:00. Дата и время предквалифицированного отбора - 02.12.2015. Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 09.12.2015.

В конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок:

Критерии оценки

Показатель

Величина значимости

критерия опенки

1
2

3
Критерий: Стоимостные критерии оценки

«Цена контракта»

Цена контракта предложенная участником закупки

60%

Критерий: Нестоимостные критерии оценки

«Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации»

квалификация трудовых ресурсов

(руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг

40%

Нестоимостной критерий оценки также подразделен на следующие, подкритерии:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг;

б) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

в) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 25.11.2015 №ПВК1, на участие в конкурсе было подано 4 заявки от следующих участников: ИП ФИО1 (дата и время подачи заявки - 25.11.2015 08:11), ООО «Русь» (дата и время подачи заявки - 25.11.2015 09:00), ООО «Калужская продовольственная компания» (дата и время подачи заявки - 25.11.2015 09:00) и ООО «Полуфабрикат» (дата и время подачи заявки - 25.11.2015 09:00).

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 02.12.2015 №111101 заявки ИП ФИО1 и ООО «Полуфабрикат» признаны соответствующими требованиям документации.

Заявки ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» признаны не соответствующими требованиям документации, т.к. в составе заявки не предъявлена копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) (при этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота)) на оказание услуг общественного питания за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и документа (документов) о приемке оказанной услуги.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.12.2015 №ПР01 победителем признан ООО «Полуфабрикат» (92,20 баллов), второй номер присвоен ИП ФИО1 (76,34 балла).

Лучшее ценовое предложение было сделано ИП ФИО1 - 39500000,00 руб., ООО «Полуфабрикат» сделало предложение - 39541321,80 руб.

На основании вышеуказанного протокола от 09.12.2015 №ПР01 муниципальными заказчиками с ООО «Полуфабрикат» были заключены муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся.

Антимонопольный орган, рассмотрев действия ООО «Полуфабрикат», ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» и ООО «Партнер», совершенные как в ходе подготовки и участия в конкурсе с ограниченным участием, так и в ходе оказания услуг в рамках исполнения муниципальных контрактов, пришел к выводу о наличии между указанными хозяйствующими субъектами соглашения, целью которого являлось обеспечение победы ООО «Полуфабрикат» в проводимом конкурсе и дальнейшее привлечение остальных участников соглашения к исполнению муниципальных контрактов, что привело к ограничению конкуренции и поддержанию цен на торгах.

Комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу, что в действиях ООО «Полуфабрикат», группы лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группы лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (№КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", которое привело к поддержанию цен на торгах.

О чем принято решение от 22.02.2017 по делу №05-11к/2016.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты; действуют на одном товарном рынке.

Соответственно, для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Далее антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. Эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.

Конкретный пример сравнивается с моделью, демонстрирующей добросовестное поведение всех участников торгов, т.е. анализируются доказательства каждое в отдельности и совокупности.

И, наконец, применительно к торгам (в данном случае - конкурса по Закону №44-ФЗ) антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанные в части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» - результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Учитывая, что особенность таких соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта.

Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Данный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 по делу №А36-9469/2016.

Согласно части 1 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Проведение конкурса с ограниченным участием осуществляется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч.2 ст.56 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 (далее - Постановление №99) утверждены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документы, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Пунктом 6 приложения №2 к Постановлению №99 к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием установлены дополнительные требования, которыми являются наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям отнесены копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган, изучив рынок оказания услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга" за период 2014-2015 годы, пришел к выводу, что на данном рынке действовали следующие субъекты: ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания», ИП ФИО1, ИП ФИО4.

ООО «Полуфабрикат» до 2016 года на указанном рынке свою деятельность не осуществляло.

Одним из требований, установленных конкурсной документацией, являлось наличие у участника закупки за последние три года до даты подачи заявки исполненного контракта на оказание услуг общественного питания, стоимость которого должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом установлено, обратного сторонами не представлено, что такие контракты отсутствовали у ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», в отличие от ООО «Полуфабрикат».

Одним из нестоимостным критериев оценки конкурса являлась обеспеченность участника трудовыми ресурсами, заключение таких трудовых договоров и включение их в состав заявки давало участнику закупки возможность получить большее количество баллов и, соответственно, повышало его шансы стать победителем конкурса.

В рамках проводимого конкурса с ограниченным участием между обществами была достигнута договоренность, согласно которой ООО «Полуфабрикат» принимало участие в конкурсе и в случае признания его победителем привлекало к исполнению контрактов (договоров) остальных участников соглашения.

До подведения итогов конкурса обществами были заключены договоры аутстаффинга №1, №2, и №3 от 25.11.2015, согласно которым ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» (Исполнители) обязались по предварительной заявке ООО «Полуфабрикат» (Заказчика) оказывать услуги, связанные с временным предоставлением персонала различных профессий и специальностей, необходимых для выполнения определенных работ или оказания определенных услуг, а Заказчик обязался эти услуги принимать и оплачивать.

В соответствии с соглашениями от 31.12.2015 к вышеуказанным договорам аутстаффинга фактическое исполнение данных договоров, связанных с оказанием Заказчиком услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся в учебных заведениях МО "Город Калуга", началось с момента подписания данных соглашений.

До подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием между ООО «Полуфабрикат» и отдельными сотрудниками ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» были заключены трудовые договоры, которые в дальнейшем не были реализованы, но вошли в состав заявки ООО «Полуфабрикат» на участие в конкурсе.

Данные трудовые договоры заключались с целью их включения в состав заявки ООО «Полуфабрикат» в связи с необходимостью исполнения пункта 4.1.2 контрактов (договоров), согласно которым список работников (руководителей и ключевых специалистов в области общественного питания - поваров, технологов общественного питания со средним профессиональным образованием, высшем образованием), оказывающих услуги по контрактам, заполняется согласно конкурсному предложению (в том числе приложенным к конкурсному предложению документам) победителя конкурса.

Данные обстоятельства правомерно расценены антимонопольным органом как то, что ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания» путем предоставления возможности привлечения данных организаций через договоры аутстаффинга к оказанию услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", а также предоставления возможности заключения с сотрудниками указанных организаций трудовых договоров, создали для ООО «Полуфабрикат» необходимые условия для участия в конкурсе с ограниченным участием, признания победителем, а также исполнения договоров, заключенных с заказчиками по итогам проведения конкурса.

Комиссия Калужского УФАС России, оценив поступление денежных средств на обеспечение заявки для участия в конкурсе от ООО «Полуфабрикат», пришла к выводу, что согласно представленной выписки по лицевому счету (карточка счета 51) на лицевой счет ООО «Полуфабрикат» 23.11.2015 с лицевых счетов ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» поступили денежные средства в размере, практически равном размеру обеспечения заявки на участие в вышеуказанном конкурсе. Данные денежные средства сразу после поступления ООО «Полуфабрикат» внесло обеспечение заявки на участие в конкурсе на счета муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений.

Данный вывод сделан антимонопольным органом из совокупности обстоятельств, как в стоимостном, так и временном выражении.

А также того, что согласно журналу регистрации заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием заявка №3 (ООО «Калужская продовольственная компания») и заявка №4 (ООО «Полуфабрикат») поданы одним лицом ФИО5, который является директором ООО «Калужская продовольственная компания», что подтверждает наличие взаимосвязи между данными организациями.

Комиссией Калужского УФАС России правомерно не приняты доводы ООО «Полуфабрикат» о том, что денежные средства поступили от ООО «Русь» и ООО «Калужская продовольственная компания» в рамках исполнения договорных отношений на поставку продуктов питания.

Таким образом, принимая во внимание, что при проведении конкурса ценовые предложения участников закупки фактически становятся известными только после вскрытия конвертов, то при обычном поведении добросовестные участники конкурса при формировании своей заявки не могут обладать информацией о ценах, указанных в заявках других участников, то в целях поддержания цены на высоком уровне участнику конкурса необходимо иметь значительное превосходство над конкурентами по показателям нестоимостных критериев оценки.

Данное обстоятельство прямо усматривается из протокола рассмотрения и оценки заявок от 09.12.2015 №ПР01, согласно которому ООО «Полуфабрикат» одержало победу над ИП ФИО1 по нестоимостному критерию оценки, который был обеспечен ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания»в результате заключения ООО «Полуфабрикат» с их работниками трудовых договоров. При этом цена, предложенная ООО «Полуфабрикат» была выше, чем цена предложенная ИП ФИО1

Таким образом, участники антиконкурентного соглашения своими действиями способствовали победе ООО «Полуфабрикат» на конкурсе по нестоимостному критерию оценки, сохраняя при этом свое участие на рынке оказания услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга".

По итогам проведенного конкурса с ограниченным участием между ООО «Полуфабрикат» и муниципальными заказчиками были заключены следующие муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры):

1) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 от 29.12 2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №1» города Калуги). Цена договора 670 076,00 руб. Договор исполнен на сумму 621 362,60 руб. (Дополнительное соглашение от 39.06.2016);

2) Гражданско-правовой договор (контракт) №30 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №2 им. М.Ф. Колонтаева» города Калуги). Цена договора 734 096,00 руб.;

3) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002-03 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №3 им. Г.В.Зимина» города Калуги). Цена договора 673 490,00 руб. Договор исполнен на сумму 589 372,00 руб. (Дополнительное соглашение от 27.06.2016);

4) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №4» города Калуги). Цена договора 828 845,60 руб. Договор исполнен на сумму 721 971,00 руб. (Дополнительное соглашение от 31.05.2016);

5) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002-05 от29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №5» городаКалуги). Цена договора 827 994,00 руб. Договор исполнен на сумму 719 856,40 руб.(Дополнительное соглашение №1 от 23.06.2016);

6) Гражданско-правовой договор (контракт) №6 от 27.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №6 имени А.С.Пушкина» города Калуги). Цена договора 907 376,80 руб. Договор исполнен на сумму 795 225,40 руб. (Дополнительное соглашение №1 от 14.06.2016);

7) Гражданско-правовой договор (контракт) №34 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №7» города Калуги). Цена договора 1 376 003,20 руб. Договор исполнен на сумму 1 319 539,50 руб. (Дополнительное соглашение от 10.06.2016);

8) Гражданско-правовой договор (контракт) №08-2016 от 29.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №8» города Калуги). Цена договора 769 947,20 руб. Договор исполнен на сумму 705 587,70 руб. (Дополнительное соглашение №1 от 24.06.2016);

9) Гражданско-правовой договор (контракт) №9 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Лицей №9 имени К.Э.Циолковского» города Калуги). Цена договора 807 505,60 руб. Договор исполнен на сумму 700 601,90 руб. (Соглашение о расторжении от 10.06.2016);

10) Гражданско-правовой договор (контракт) №ГП10 от 28.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №10 с углубленным изучением отдельных предметов» города Калуги). Цена договора 1 082 364,80 руб. Договор исполнен на сумму 914 671,20 руб. (Дополнительное соглашение от 17.06.2016);

11) Гражданско-правовой договор (контракт) №2016 от 29.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №11» города Калуги). Цена договора 623 981,60 руб. Договор исполнен на сумму 501 043,80 руб. (Дополнительное соглашение от 17.06.2016);

12) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002/12 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №12» города Калуги). Цена договора 1 763 537,60 руб. Договор исполнен на сумму 1 614 632,90 руб. (Соглашение о расторжении от 27.06.2016);

13) Гражданско-правовой договор (контракт) №13/16 ГП от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №13» города Калуги). Цена договора 1 033 120,00 руб. Договор исполнен на сумму 875 551,10 руб. (Дополнительное соглашение №2 от 27.06.2016);

14) Гражданско-правовой договор (контракт) №1/16 от 28.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №14» города Калуги). Цена договора 996 151,20 руб. Договор исполнен на сумму 881 633,00 руб. (Дополнительное соглашение от 24.06.2016);

15) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №15» города Калуги). Цена договора 1 257 354,80 руб. Договор исполнен на сумму 1 132 213,10 руб. (Дополнительное соглашение от 16.06.2016);

16) Гражданско-правовой договор (контракт) №8-16 от 28.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №16» города Калуги). Цена договора 605 203,40 руб. Договор исполнен на сумму 550 756,30 руб. (Дополнительное соглашение от 30.06.2016);

17) Гражданско-правовой договор (контракт) №17/3 от 29.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №17» города Калуги). Цена договора 984 200,80 руб. Договор исполнен на сумму 867 645,60 руб. (Соглашение №1 от 14.06.2016;

18) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №18» города Калуги). Цена договора 978 858,40 руб. Договор исполнен на сумму 954 741,90 руб. (Дополнительное соглашение);

19) Гражданско-правовой договор (контракт) №20 от 29.12.2015 (заказчик -МБОУ «Гимназия №19» города Калуги) Цена договора 906 523,20 руб. Договор исполнен на сумму 833 569,50 руб. (Дополнительное соглашение от 30.06.2016);

20) Гражданско-правовой договор (контракт) №КОУ21 1 2016 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №21» города Калуги). Цена договора 1 050 781,60 руб. Договор исполнен на сумму 757 443,90 руб. (Соглашение о расторжении от 20.06.2016);

21) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002-22 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №22» города Калуги). Цена договора 1 068 707,20 руб. Договор исполнен на сумму 880 701,80 руб. (Дополнительное соглашение №2 от 10.06.2016);

22) Гражданско-правовой договор (контракт) №23/П-2016 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №23» города Калуги). Цена договора

1 236 866,40 руб. Договор исполнен на сумму 1 161 720,50 руб. (Дополнительное соглашение №1 от 16.06.2016);

23) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Гимназия №24» города Калуги). Цена договора 827994,00 руб. Договор исполнен на сумму 682 113,70 руб. (Дополнительное соглашение от 20.06.2016);

24) Гражданско-правовой договор (контракт) №1 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №25» города Калуги). Цена договора 1107972,80 руб. Договор исполнен на сумму 1 049 510,90 руб. (Дополнительное соглашение №2 от 14.06.2016);

25) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002-01 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №26» города Калуги). Цена договора 1 114 801,60 руб. Договор исполнен на сумму 1 050 616,70 руб. (Дополнительное соглашение от 10.06.2016);

26) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315000771-0071235-01 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №29» города Калуги). Цена договора 782 751,20 руб. Договор исполнен на сумму 675 837,80 руб. (Дополнительное соглашение от 16.06.2016);

27) Гражданско-правовой договор (контракт) №30/П-2 от 29.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №30» города Калуги). Цена договора 1 129 312,80 руб. Договор исполнен на сумму 992 581,60 руб. (Дополнительное соглашение от 30.05.2016);

28) Гражданско-правовой договор (контракт) №3402901799915000006 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №31» города Калуги). Цена договора 816 895,20 руб. Договор исполнен на сумму 682 821,80 руб. (Дополнительное соглашение от 29.06.2016);

29) Гражданско-правовой договор (контракт) №14 от 28.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №33» города Калуги). Цена договора 853600,00 руб. Договор исполнен на сумму 805 458,90 руб. (Дополнительное соглашение №2 от 27.06.2016);

30) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002/36 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Лицей №36» города Калуги). Цена договора 1039684,80 руб. Договор исполнен на сумму 829 485,80 руб. (Дополнительное соглашение №1 от 27.06.2016);

31) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №44» города Калуги). Цена договора 1 241 988,00 руб. Договор исполнен на сумму 1 149 547,00 руб. (Дополнительное соглашение №1 от 31.05.2016);

32) Гражданско-правовой договор (контракт) №45/П-2016 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №45» города Калуги). Цена договора 1 363 201,20 руб. Договор исполнен на сумму 1 213 984,10 руб. (Дополнительное соглашение от 14.06.2016);

33) Гражданско-правовой договор (контракт) №046/1/16 от 28.12.2015 (заказчик -МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №46» города Калуги). Цена договора 1 953 890,40 руб. Договор исполнен на сумму 1 879 733,90 руб. (Дополнительное соглашение от 26.06.2016);

34) Гражданско-правовой договор (контракт) №П-28/12-15 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №47» города Калуги). Цена договора 500209,60 руб. Договор исполнен на сумму 467714,60 руб. (Дополнительное соглашение от 23.06.2016);

35) Гражданско-правовой договор (контракт) №04820166ГПД от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Лицей №48» города Калуги). Цена договора 1 051 635,20 руб. Договор исполнен на сумму 893 340,90 руб. (Дополнительное соглашение от 14.06.2016);

36) Гражданско-правовой договор (контракт) №1 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №49» города Калуги). Цена договора 1113094,40 руб. Договор исполнен на сумму 1 051 179,30 руб. (Соглашение о расторжении от 31.05.2016);

37) Гражданско-правовой договор (контракт) №1 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №50» города Калуги). Цена договора 2338864,00 руб. Договор исполнен на сумму 2 057 864,70 руб. (Дополнительное соглашение от 10.06.2016);

38) Гражданско-правовой договор (контракт) №0137300043315001002/51 от 29.12.2015 (заказчик - МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №51» города Калуги). Цена договора 1134434,40 руб. Договор исполнен на сумму 1008421,70 руб (Дополнительное соглашение от 16.06.2016).

Антимонопольным органом установлено, что по итогам оказания услуг в рамках заключенных контрактов (договоров) ООО «Полуфабрикат» получило выручку (доход) в размере 35 408 268,50 руб.

При этом в рамках исполнения договоров аутстаффинга ООО «Калужский комбинат школьного питания» и ООО «Калужская продовольственная компания» оказали услуги ООО «Полуфабрикат» на сумму 16 873 231,61 руб., а ООО «Русь» 16 983 881,15 руб. (из них ООО «Партнер» 1 392 160,00 руб.)

В рамках исполнения муниципальных контрактов (договоров) ООО «Полуфабрикат» понесло затраты по возмещению коммунальных услуг в размере 1396 407,63 руб.

ООО «Полуфабрикат» в целях предоставления обеспечения исполнения контрактов в соответствии с соглашением о выдаче банковской гарантии №111281 от 24.12.2015 было израсходовано 61 400,00 руб.

Полученная разница доходов и расходов, понесенных ООО «Полуфабрикат» указывает на то обстоятельство, что данное общество участвовало в конкурсе и заключало муниципальные контракты не в целях извлечения прибыли, а в целях предоставления возможности остальным участникам соглашения принять участие в организации горячего питания в рамках заключенных обществом муниципальных контрактов (договоров).

Доказательств обратного в ходе рассмотрения настоящего дела ООО «Полуфабрикат» не представлено.

Анализируя исполнение вышеуказанных гражданско-правовых договоров (контрактов), антимонопольный орган установил, что исполнение контрактов производилось на основании договоров аутстаффинга, заключенных с ООО «Русь», ООО «Калужская продовольственная компания», ООО «Калужский комбинат школьного питания».

При этом, в представленном ООО «Полуфабрикат» списке работников в качестве менеджеров указан ФИО5, который является одним из учредителей и директором ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также ФИО6, который является учредителем и директором ООО «Русь» и ООО «Партнер».

Между ООО «Русь» и ООО «Партнер» заключен договор аутстаффинга №1 от 11.12.2015, согласно которому последняя организация предоставляла первой работников для использования в рамках оказываемых услуг. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что данный договор исполнялся и в рамках оказания услуг по организации питания в общеобразовательных учреждениях г.Калуги, так как в списке работников, предоставленных ООО «Полуфабрикат», значились и сотрудники ООО «Партнер».

Поскольку ООО «Русь» и ООО «Партнер» образуют группу лиц по признакам, определенным пунктами 1, 2 и 8 части 1 статьи 9, ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» образуют группу лиц по признакам определенным пунктами 1 и 8 части 1 статьи 9 Федерального закона О защите конкуренции, то их действия в рамках проводимого конкурса с ограниченным участием и исполнения заключенных по итогам контрактов, рассматриваются как единые действия, совершенны группой лиц (часть 2 статьи 9 Федерального закона О защите конкуренции).

Таким образом, как следует из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, ООО «Полуфабрикат», группа лиц в составе ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания», а также группа лиц в составе ООО «Русь» и ООО «Партнер», вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цены и обеспечение победы в конкурсе ООО «Полуфабрикат». Реализация Соглашения позволила другим его участникам принять участие в оказании услуг по организации горячего питания в общеобразовательных учреждениях города Калуги в первом полугодии 2016 года.

Проверив порядок и основания для возбуждения антимонопольного дела, суд не усматривает процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения.

Комиссией Калужского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд 18.12.2015 рассмотрена жалоба ИП ФИО1 на действия комиссии уполномоченного органа - Управления экономики и имущественных отношений города Калуги при проведении конкурса с ограниченным участием (номер извещения на официальном сайте 0137300043315001002), предметом которого является оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО «Город Калуга».

По итогам рассмотрения жалобы ИП ФИО1 антимонопольным органом было принято решение от 22.12.2015, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной, материалы жалобы ИП ФИО1 переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в Государственную инспекцию труда в Калужской области для проведения проверки в соответствии с представленными полномочиями.

Материалы на рассмотрение были переданы в апреле 2016 года, по истечении трех месяцев, предоставленных участникам рассмотрения жалобы на обжалование решения Комиссии Калужского УФАС России от 22.12.2015.

В адрес Калужского УФАС России 26.04.2016 поступило обращение ИП ФИО1

Согласно части 8 статьи 44 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа (часть 12 статьи 44 данного Закона).

По результатам рассмотрения материалов и заявления ИП ФИО1 Калужским УФАС России был издан приказ от 31.05.2016 №203 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 28.07.2016 в качестве ответчика по делу привлечено ООО «Партнер».

Доказательств того, что процессуальные права заявителей, в данном случае ООО «Полуфабрикат», были нарушены, что привело к лишению возможности защищать права и законные интересы, предоставлять доказательства, имеющие значение для разрешения антимонопольного дела, материалы дела не содержат.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Конкуренция в силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, выполнении работ, оказании услуг и не нарушать запреты антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах, а также то, что факт не соответствия оспариваемого решения Калужского УФАС России нормативным актам судом не установлен, заявители не доказали своих нарушенных права и законных интересов.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемое решение Калужского УФАС России от 22.02.2017 по делу №05-11к/2016 является законным и обоснованным.

В удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителей по делу.

С учётом изложенного и статьями 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения Калужского УФАС России от 22.02.2017 по делу №05-11к/2016.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья М.А. Носова