Решение от 3 октября 2017 г. по делу № А19-9776/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011, тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761 http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск Дело № А19-9776/17

03.10.2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 28.09.2017 года. Решение в полном объеме изготовлено 03.10.2017 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Назарьевой Л.В., при

ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский

сад «Елочка» с. Хор-Тагна» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 666327,

<...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области

(ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664025, <...>), о признании незаконным решения от 26.05.2017г. № 438 и недействительным

предписания от 26.05.2017г. № 200,

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение Администрация

муниципального образования «Заларинский район»; Общество с ограниченной

ответственностью «Перспектива», при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности,

от Антимонопольного органа: ФИО3, представитель по доверенности, от третьих лиц: не явились, извещены,

установил:

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна» (далее – Учреждение, Заказчик, МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган, Иркутское УФАС России) № 438 от 26.05.2017 г., а также о признании недействительным предписания Иркутское УФАС России от 26.05.2017г. № 200.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании заявленные требования не признал.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 28.09.2017г. до 09 час. 40 мин. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителя Антимонопольного органа, поддержавшего ранее изложенные позиции.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства представителей в судебное заседание не направили, ходатайств не представили.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

Из материалов дела следует, что в Иркутское УФАС России поступила жалоба ООО «Перспектива» на положения документации об электронном аукционе на капитальный ремонт здания МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна, извещение № 0134300070217000044.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу, о нарушении МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна (Заказчик) пункта 1 части 1 статьи 33, пункт 6 части 5 статьи 63, пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд».

Указанные выводы явились основанием для вынесения антимонопольным органом 16.05.2017г. решения № 438.

Также Заказчику выдано предписание от 26.05.2017г. № 200 об устранении допущенных нарушений путем аннулирования электронного аукциона в срок до 23.06.2017г.

МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна полагая, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанных норм следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом – Муниципальным казенным учреждением Администрацией муниципального образования «Заларинский район» в единой информационной системе в сфере закупок, на сайте www.zakupki.gov.ru размещены Извещение о проведении электронного аукциона для закупки №

0134300070217000044, а также Документация о проведении электронного аукциона на капитальный ремонт здания МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 18 027 130 руб. 00 коп.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Перспектива» на положения документации об электронном аукционе на капитальный ремонт здания МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Перспектива» антимонопольный орган пришел к выводу, что доводы заявителя жалобы о противоречии условий контракта в части определения пени в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, является несостоятельным.

Вместе с тем, антимонопольный орган установил, что в Документации о проведении электронного аукциона установлено требование о наличии у участников закупки свидетельства СРО, однако в нарушении пункта 6 части 5 статьи 63 Закона N 44- ФЗ указанное требование не установлено в Извещении о проведении электронного аукциона.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом регулируются Федеральным закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Требования к содержанию извещения о проведении электронного аукциона установлены частью 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ, согласно которой в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются:

1) адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

2) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 настоящего Федерального закона;

3) дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона. В случае, если дата проведения такого аукциона приходится на нерабочий день, день проведения такого аукциона переносится на следующий за ним рабочий день;

4) размер обеспечения заявок на участие в таком аукционе;

5) преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона;

6) требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона;

7) условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Доказательств того, что Извещение о проведении электронного аукциона содержит требование о наличии у участников закупки свидетельства СРО (предусмотренное в документации о проведении электронного аукциона) заявителем в материалы дела не представлено. Ссылка заявителя, что данные условия о необходимости свидетельства СРО изложены в Документации, судом не принимается, поскольку часть 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ содержит требования об указании данной информации именно в Извещении.

При изложенных обстоятельствах суд полагает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заказчиком и уполномоченным органом требований пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ.

Также антимонопольный орган признал, что установленные в Документации требования к химическому составу части материалов являются излишними на этапе выполнения и принятия работ, являющихся предметом контракта, не могут быть правомерными.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается

установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44- ФЗ).

Как следует из материалов дела, требования к работам, являющимся предметом контракта, товарам (материалам), которые должны использоваться при выполнении работ, установлены заказчиком в Ведомости материалов, являющейся приложением к документации об аукционе.

Заявитель в ходе судебного разбирательства пояснил, что все требования к товарам указанные Ведомости материалов соответствуют требованиям ГОСТов.

Вместе с тем Комиссией Иркутского УФАС в ходе рассмотрения жалобы установлено, что по ряду материалов заказчиком установлены излишние требования к химическому составу материалов, в частности по материалам:

- мастика клеящая каучуковая;

- катанка из углеродистой стали обыкновенного качества; - керосин для технических целей;

- грунтовка ГФ -021; - известь строительная воздушная.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае закупка на выполнение работ осуществлялась на основании документации об аукционе, которая в числе показателей, связанных с определением соответствия используемого при выполнении работ товара потребностям заказчика, содержала следующие характеристики товара:

1) Мастика клеящая каучуковая, марки КН-2 или КН-3, представляет собой вязкую однородную массу, изготовленную из хлоропренового каучука, модифицированного нетемнеющим антиоксидантом, инденкумароновой смолы, наполнителей и растворителей, высшей или I категории качества, содержание хлоропренового каучука, %, не менее 11,0%, прочность соединения между бетонным основанием и приклеиваемым материалом

0,12 (1,20), через 72 ч. после склеивания образцов, не менее 0,24 (2,40); вязкость на ротационном экспресс-вискозиметре ЭВ-3, Па х с (Пз) 2-9 (20-90), содержание летучих компонентов по массе, %, не более 60, мастика должна быть однородной массой, не должно быть легко разминаемых включений на поверхности пластинки площадью 100- 110 см.2 количество более 5, класс опасности не выше третьего, вязкость мастик не должна превышать 100с. ГОСТ 24064-80(пункт 1 Ведомости);

2) Катанка из углеродистой стали обыкновенного качества, диаметр катанки б,3мм или 6,5 мм. Катанка может быть изготовлена из углеродистой стали обыкновенного качества марок Ст0, Ст1, Ст2 или Ст3, любой степени раскисления, с массовой долей углерода не более 0,3 %. На поверхности катанки не должно быть раскатанных трещин, прокатных плен, закатов, усов и раскатанных загрязнений. Не допускаются отпечатки, рябизна, раскатанные пузыри и риски, отдельные мелкие плены, выводящие размеры катанки за предельные отклонения по диаметру. В катанке не допускаются остатки усадочной раковины. Способ охлаждения катанки: одностадийный, двухстадийный, на воздухе. Временное сопротивление, (У01, ВО) кгс/мм2, не более 50, относительное сужение поперечного сечения после разрыва, %, 60-68. Катанка должна выдерживать в холодном состоянии изгиб не менее чем на 180' вокруг оправки диаметром не менее 6,3 мм. Катанка должна быть изготовлена в мотках, состоящих из одного непрерывного отрезка. Витки катанки в мотках должны быть уложены без перепутывания. ГОСТ 30136- 95(пункт 3 Ведомости);

3) Бруски обрезные хвойных пород длиной не менее 4 м; толщиной: минимальное значение показателя 40мм, максимальное значение показателя 75 мм: ширина не менее 75мм, не выше II сорта. Бруски должны поставляться сухими или сырыми антисептированными. Влажность сухих пиломатериалов, при их поставке, должна составлять не более 22%. Гниль в пиломатериале не допускается. Биологические повреждения в виде червоточины: допускаются на любом однометровом участке длины пиломатериала в шт., не более, 6. Параметр шероховатости поверхности пиломатериалов Rm не должен превышать 1250 мкм. ГОСТ 8486-86 (пункт 11 Ведомости);

max

4) Грунтовка ГФ-021 должна быть предназначена для грунтования металлических поверхностей, должна представлять собой суспензию пигментов и наполнителей в алкидном лаке с добавлением растворителей, сиккатива и стабилизирующих веществ. Цвет грунтовки должен быть красно-коричневый, после высыхания пленка грунтовки должна быть матовой, полуглянцевой, ровной, однородной, а также пленка при шлифовании должна образовывать ровную поверхность и не должна засаливать шкурку. Степень разбавления грунтовки растворителем, %, не более, 20. Степень перетира, мкм, не

более, 40. Время высыхания до степени 3, при (20±2 и 105±5) "С, часов, не более 24. Твердость пленки по маятниковому прибору М-3, условные единицы, не менее, 0,35. Эластичность пленки при изгибе, мм, до 1. Прочность пленки при ударе на приборе типа У-1, см, не менее, 50. Стойкость пленки к действию нитроэмали - не должно быть отслаивания, сморщивания, растрескивания пленки нитроэмали, нанесенной на грунтовку. Массовая доля нелетучих веществ, %, 54-60. Расслаивание, мл, не более, 5. ГОСТ 25129- 82 (пункт 14 Ведомости);

5) Известь строительная воздушная: негашеная, гидратная порошкообразная, получаемая размолом или гашением (гидратацией) комовой извести с добавками или без них, 1-3 сорта. Содержание в извести по массе активных СаО + MgO не должно быть менее 40%. Содержание в извести по массе активного MgO, должно быть не более 40%. Содержание в извести по массе С0, от 2% до 11%. Содержание по массе непогасившихся

2
зерен, не должно быть более 20%. Степень дисперсности порошкообразной извести должна быть такой, чтобы при просеивании пробы извести сквозь сито с сетками № 02 и № 008 по ГОСТ 6613 проходило не менее 85 % массы просеиваемой пробы. ГОСТ 9179-77 (пункт 65 Ведомости).

При этом в соответствии с Инструкцией по заполнению заявки на участие в аукционе в электронной форме, при указании значений показателей участниками не могут быть использованы слова и знаки: «не более», «не менее», «должен», «не выше», «не ниже» или их производные «от», «до», «или», «<», «>», «/» и т.п.

Судом установлено, что Закон N 44-ФЗ не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Проанализировав ГОСТ 24064-80, ГОСТ 30136-95, ГОСТ 25129-82, ГОСТ 9179-77 суд приходит к выводу, что показатели, указание которых в соответствии с Ведомостями материалов обязательно, возможно определить только при наличии товара у участника закупки в момент подачи заявки и при проведении соответствующих испытаний.

Кроме того, в отношении позиции «Бруски обрезные хвойных пород» антимонопольным орган получено заключение специалистов ФГБОУ ВО «Московский государственный университет леса» от 11.07.2016г. из которого следует, что на этапе

подготовки заявки на участие в торгах, в ходе которых используются пиломатериалы как товар, их точные характеристики по порокам и дефектам древесины определить практически невозможно, поскольку древесина является природным материалом, обладающим высокой степенью изменчивости строения и свойств, в том числе и в отношении пороков древесины. Значения показателей качества древесины пиломатериалов (характеристики) от партии к партии могут изменяться, степень изменчивости заранее точно определить невозможно. На практика качественные характеристики пиломатериалов указываются в виде ограничений в установленных приделах для каждой градации качества (в данном случае для каждого сорта) пиломатериалов отдельно. Пределы этих ограничений устанавливаются соответствующими нормами, в зависимости от сорта и назначения пиломатериалов.

Таким образом, учитывая положения Инструкции по заполнению заявки, участники аукциона без проведения соответствующих испытаний товаров, а также при отсутствии товара в наличии на момент подачи заявки, лишены возможности указать конкретные показатели.

Кроме того, суд обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства представитель заявителя не смог пояснить каким образом Заказчик будет осуществлять проверку химического состава спорных материалов при выполнении подрядчиком работ по контракту.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что установленные заказчиком в Ведомости материалов требования об указании конкретных показателей материалов затрудняет возможность представления достоверных сведений о соответствующих показателях, следовательно, требования к указанию в составе заявки характеристик химического состава расходных материалов, являются избыточными требованиеми и влекут уменьшение числа участников закупки.

В этой связи заказчиком в нарушении требований пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ неправомерно сформированы требования к товарам: мастика клеящая каучуковая; катанка из углеродистой стали обыкновенного качества; грунтовка ГФ -021; известь строительная воздушная, бруски обрезные хвойных пород, предполагаемым к использованию в ходе выполнения работ.

Проверив законность вынесенного антимонопольным органом предписания, суд установил следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания

об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В свою очередь, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Оспариваемым предписанием от 26.05.2017г. № 200 МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна предписано устранить допущенные нарушения путем аннулирования электронного аукциона.

По мнению суда, оспариваемое предписание антимонопольного органа от 26.05.2017 г. № 200 направлено на устранение допущенных МБДОУ детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна нарушений, соответствует характеру выявленного нарушения, содержит конкретные действия которые необходимо совершить и отвечает критерию исполнимости.

В ходе судебного заседания установлено, что контракт на выполнение работ по рассматриваемому аукциону не заключался.

Таким образом, оспариваемое предписание вынесено антимонопольным органом правомерно, в соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если суд установит, что оспариваемый акт, решение, действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, или иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному акту, и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, заявленные требования Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад «Елочка» с. Хор-Тагна» удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Л.В. Назарьева