Решение от 25 августа 2023 г. по делу № А40-79180/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-79180/23-93-655
25 августа 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен 25 августа 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО "Ростовское ДСУ" (344002, РОСТОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, РОСТОВ-НА-ДОНУ ГОРОД, 2-Я ЛУГОВАЯ <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.11.2009, ИНН: <***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третьи лица:

1.ООО "Т-Транс" (344116, РОССИЯ, РОСТОВСКАЯ ОБЛ., ГОРОД РОСТОВ-НА-ДОНУ Г.О., РОСТОВ-НА-ДОНУ Г., РОСТОВ-НА-ДОНУ Г., БАТУРИНСКАЯ УЛ., Д. 13/1, ОФИС 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.12.2020, ИНН: <***>)

2.ООО "Тацинское ДСУ" (347081, РОСТОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ТАЦИНСКИЙ РАЙОН, БЫСТРОГОРСКИЙ ПОСЕЛОК, ЩЕБЕНОЧНАЯ УЛИЦА, 110, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2007, ИНН: <***>)

3. ООО "РостовАвтоДорСтрой" (347045, РОСТОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, БЕЛОКАЛИТВИНСКИЙ РАЙОН, БЕЛАЯ КАЛИТВА ГОРОД, ЗАВОДСКАЯ <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.03.2007, ИНН: <***>)

4.ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой" (400006, ВОЛГОГРАДСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВОЛГОГРАД ГОРОД, ИМ. ШКИРЯТОВА <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.12.2007, ИНН: <***>)

5.ООО "Таганрогское ДСУ" (344002, РОСТОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, РОСТОВ-НА-ДОНУ ГОРОД, 2-Я ЛУГОВАЯ <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.02.2006, ИНН: <***>)

6. Министерство транспорта Ростовской области (344019, РОСТОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, РОСТОВ-НА-ДОНУ ГОРОД, НИЖЕГОРОДСКАЯ УЛИЦА, 20, 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 05.08.2002, ИНН: <***>)

о признании незаконным решение от 27.03.2023 №061/01/11-2236/2021.

при участии:

от заявителя – ФИО2 дов. от 14.05.2021 №14/05-07, диплом

от ответчика – ФИО3 дов. от 27.06.2023 №МШ/50481/23, диплом ; ФИО4 дов. от 27.12.2022 №МШ/116865/22, диплом

от третьих лиц – 1) ФИО2 дов. от 13.01.2023, диплом 2) ФИО2 дов. от 13.02.2020, диплом 3) ФИО2 дов от 05.11.2021, диплом 4) ФИО2 дов. от 16.05.2023, 16.05.2023, диплом 5) ФИО2 дов. от 16.05.2023, диплом 6) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ростовское ДСУ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России от 27.03.2023 №061/01/11-2236/2021.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и возражения на отзыв.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьих лиц, ООО "Т-Транс", ООО "Тацинское ДСУ", ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой", ООО "РостовАвтоДорСтрой", ООО "Таганрогское ДСУ" поддержал позицию, изложенную в отзывах.

Министерство транспорта Ростовской области, извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступило заявление ФИО5 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» при их участии в торгах, проводимых Минтранс РО в 2021 году в целях определения подрядчика на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области. Об описанных в Заявлении обстоятельствах в ФАС России также сообщило Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Южному федеральному округу (МРУ Росфинмониторинга по ЮФО) в своем письме, направленном в ФАС России для рассмотрения вопроса о проведении контрольных мероприятий в рамках компетенции. Кроме того, указанные в Заявлении ФИО5 и в Письме МРУ Росфинмониторинга по ЮФО обстоятельства стали предметом проверки, проведенной прокуратурой Ростовской области в связи с размещением в сети «Интернет» (сайт информационного агентства «Donnews») сообщения - публикации. Материалы проверки, проведенной Прокуратурой Ростовской области, в том числе документы и информация, представленная ООО «Т-Транс» в Прокуратуру Ростовской области, направлены в ФАС России для организации их рассмотрения в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции.

В целях установления наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства ФАС России проведен анализ сведений, содержащихся в Заявлении, в Письме МРУ Росфинмониторинга по ЮФО, в публикации, а также в представленных материалах проверки прокуратуры Ростовской области, исследована информация, размещенная в Единой информационной системе в сфере закупок, направлены запросы электронные торговые площадки, интернет-провайдерам, в удостоверяющие центры, в структурные подразделения Федеральной налоговой службы и в Федеральную службу по финансовому мониторингу.

На основании приказов ФАС России проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «Ростовское ДСУ» в период с 07.12.2021 по 28.02.2022 годы. По итогам составлены акты проверок от 28.02.2022 года, в соответствии с которыми в действиях проверяемых лиц выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По результатам проведенных внеплановых выездных проверок и анализа полученных сведений, в соответствии с пунктами 1 - 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, приказом ФАС России от 13.09.2022 № 642/22 возбуждено дело № 22/01/11-90/2022 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Тацинское ДСУ» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

06.12.2022 ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на торгах подготовлен краткий отчет (обзор) состояния конкуренции на торгах. Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами - конкурентами: ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ» в рамках 125 закупочных процедур со следующими номерами извещений: 0158300015516000003, 0158200000516000006, 0158200000516000008, 0158300015516000009, 0158200000516000064, 0158200000516000075, 0158200000516000079, 0158200000516000081, 0158200000516000100, 0158200000516000106, 0158200000516000140, 0158200000516000186, 0158200000516000224, 0158200000516000225, 0158200000516000237, 0158200000516000245, 0158200000516000251, 0158200000516000254, 0158200000516000256, 0358300284516000105, 0364100001816000078, 0158300015517000005, 0158200000517000034, 0158200000517000037, 0158200000517000043, 0158200000517000052, 0158200000517000058, 0158200000517000070, 0158200000517000076, 0158200000517000087, 0158200000517000088, 0158200000517000089, 0158200000517000097, 0158200000517000106, 0358100002317000076, 0858300001817000021, 0158200000517000124, 0158200000517000126, 0158200000517000140, 0358100002317000136, 0158300000118000016, 0158200000518000015, 0158200000518000016, 0158200000518000071, 0158300015518000009, 0158300030018000042, 0358300380218000089, 0158200000518000111, 0158200000518000115, 0158200000518000117, 0158200000518000119, 0364100001818000036, 0158200000518000138, 0158200000518000143, 0364100001818000070, 0364100001818000073, 0158200000518000162, 0158200000518000166, 0158200000518000172, 0358300380219000063, 0158200000519000009, 0158200000519000011, 0158200000519000020, 0318100051219000024, 0158200000519000036, 0158200000519000137, 0158200000519000138, 0158200000519000165, 0158200000519000167, 0158200000520000003, 0158200000520000008, 0158200000520000015, 0158200000520000021, 0158200000520000026, 0158200000520000030, 0158200000520000033, 0158200000520000027, 0158200000520000037, 0158200000520000045, 0158200000520000048, 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060, 0158200000520000066, 0158200000520000072, 0158200000520000078, 0158200000520000079, 0158200000520000080, 0158200000520000081, 0158200000520000087, 0158200000520000089, 0158200000520000094, 0158200000520000093, 0158200000520000149, 0158200000520000153, 0158200000520000154, 0158200000520000162, 0158200000520000166, 0158200000520000172, 0158200000520000215, 0358300284520000132, 0158200000521000002, 0158200000521000003, 0158200000521000004, 0158200000521000010, 0158200000521000015, 0158200000521000016, 0158200000521000017, 0158200000521000020, 0158200000521000022, 0158200000521000069, 0158200000521000070, 0158200000521000072, 0158200000521000075, 0158200000521000076, 0158200000521000078, 0158200000521000080, 0158200000521000082, 0158200000521000084, 0158200000521000085, 0158200000521000089, 0129200005321002027, 0129200005321002494, 0364100001821000053.

02 февраля 2023 года ФАС России было составлено заключение об обстоятельствах дела № 22/01/11-90/2022 о наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях Обществ по делу по 125 лотам. Согласно заключению об обстоятельствах дела № 22/01/11-90/2022 на факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях Обществ по делу указывают установленные Комиссией ФАС России следующие фактические обстоятельства:

отказ хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

хозяйствующие субъекты, привлеченные к участию в деле в качестве ответчиков, являются конкурентами и не входят в подконтрольную группу лиц;

время подачи хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок на участие в торгах носит последовательный характер;

систематические совпадения IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

систематические совпадения свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

совпадение лиц, создававших (изменявших) файлы заявок ответчиков по делу № 22/01/11-90/2022 на участие в торговых процедурах;

документы, проекты и сканы документов, относящиеся к хозяйственной деятельности ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Таганрогское ДСУ», обнаружены в электронной почте ООО «РостовАвтоДорСтрой», скопированной при проведении осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, а также на компьютерах и рабочих местах сотрудников ООО «РостовАвтоДорСтрой»;

финансовые и экономические взаимосвязи между ответчиками по делу;

совпадение банковских организаций, в которых хозяйствующие субъекты-конкуренты последовательно открывали банковские счета;

достигнутый уровень снижения начальных (максимальных) цен контрактов в закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках дела, не является обычным.

По результатам рассмотрения дела № 22/01/11-90/2022 Комиссией ФАС России вынесено решение решения от 27.03.2023:

- Признать ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Т-Транс", ООО "Тацинское ДСУ", ООО "РостовАвтоДорСтрой", ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой", ООО "Таганрогское ДСУ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) путём заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах.

- Предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения недопустимого отграничивающего конкуренцию соглашения (картеля) не выдавать в связи с завершением его реализации.

- Направить решение и материалы проверки по делу № 22/01/11-90/2022 в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренному статьями 144-145 УПК РФ.

ФАС России были установлены следующие единые организованные антиконкурентные действия участников по делу, которыми они имитировали конкурентную борьбу между собой при систематическом попарном попеременном участии в 121 торговой процедуре, состоявшейся в период с 17.02.2016 по 17.02.2022 годы, предметом которых являлось выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе капитальному), реконструкции и содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального, регионального, межмуниципального и местного значения на территории Ростовской области, Волгоградской области и Республики Адыгея, что привело к поддержанию цен на торгах. На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы между хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Т-Транс» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» ФАС России указывает систематически реализуемую модель поведения, в рамках которой после допуска к участию в закупках один из указанных хозяйствующих субъектов направлял ценовое предложение с незначительным снижением НМЦК, второй хозяйствующий субъект отказывался от направления своего ценового предложения либо направлял ценовое предложение с меньшим снижением НМЦК. По результатам проведения каждой из 121 закупочной процедуры, рассматриваемой в рамках дела № 22/01/11-90/2022, победителем торгов был признан один из участников по делу о нарушении антимонопольного законодательства, при этом достигаемое победителем снижение НМЦК не превышало 1,5% от размера НМЦК, что свидетельствует о поддержании цен на торгах. ФАС России отметила также, что действия каждого из ответчиков по делу в ходе участия в рассматриваемых торговых процедурах не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов товарного рынка, а стали следствием достижения договоренности хозяйствующих субъектов-конкурентов с целью поддержания цен на торгах. Порядок действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-90/2022 был заранее известен каждому из них, что указывает на их согласованность и обосновывает наличие многократно повторяющейся модели поведения при их попеременном совместном участии в торгах. Таким образом, действия ответчиков по делу были совместными, организованными, полностью охватывались применением единой модели антиконкурентного поведения на торгах и были направлены на достижение заранее определенных антиконкурентных целей, которые включали в себя поддержание цен на торгах и заключение контрактов по максимально высоким ценам. При этом, ФАС России отметил, что в период с 17.02.2016 по 17.02.2022 (то есть в период проведения закупок, рассматриваемых в рамках дела) ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» могли вести конкурентную борьбу на торгах и регулярно конкурировали в торговых процедурах с иными хозяйствующими субъектами, не являющимися ответчиками по делу. При этом, активная ценовая борьба и многочисленные ценовые предложения иных участников торгов сделали практически невозможным достижение ответчиками по делу своей антиконкурентной цели в таких торговых процедурах. В отличие от закупок, рассматриваемых в рамках дела, где снижение НМЦК находится в пределах до 1,5%, в иных торговых процедурах снижение НМЦК ответчиков по делу являлось высоким и достигало 51%, что не может свидетельствовать о наступлении в этих торговых процедурах последствий в виде поддержания цен на торгах. Поведение ответчиков по делу при совместном участии в торгах, как рассматриваемых, так и не рассматриваемых в рамках дела № 22/01/11-90/2022, позволило Комиссии ФАС России сделать вывод о наличии в действиях хозяйствующих субъектов-конкурентов ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Т-Транс», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» при их совместном попеременном участии в 121 закупке признаков ограничения конкуренции на торгах:

поддержание цен на торгах, не связанное с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в подконтрольную группу лиц, от самостоятельных действий на торгах.

При этом, согласно краткому отчету (обзору) от 06.12.2022 ФАС России обстоятельства проведения торговых процедур в период после 17.02.2022 (то есть после окончания периода проведения закупок, рассматриваемых в рамках дела № 22/01/11-90/2022) не свидетельствуют о наличии признаков ограничения конкуренции на торгах в действиях ответчиков по делу в указанный период времени.

ФАС России также указал, что субъекты, привлеченные к участию в деле, являются конкурентами и не входят в подконтрольную группу лиц. На основании статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке. В силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения данной статьи не могут применяться в отношении соглашений между субъектами, входящими в подконтрольную группу лиц. ФАС России также указал, что под подконтрольной группой лиц следует понимать совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, предусмотренным пунктами 1-9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в которой одним из хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль, либо хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. На основании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

ФАС России установлено, что ограничивающее конкуренцию соглашение (картель) было заключено в феврале 2016 года двумя хозяйствующими субъектами ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ», которые являлись конкурентами и не входили в группу лиц, в том числе подконтрольную в силу наличия разных учредителей и единоличного исполнительного органа.

ФАС России также установила, что из 125 закупочных процедур, рассматриваемых в рамках дела, в которых были усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства, 4 торговые процедуры с номерами извещений в ЕИС 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060 ранее уже рассматривались Ростовским УФАС России на предмет нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции по делу № 061/01/11-2236/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (решение от 18.08.2021), а также явились предметом судебной оценки в рамках дела № А53-37516/2021, в рамках которого суд пришёл к выводу о незаконности Решения УФАС России по Ростовской области и об отсутствии факта нарушения закона в действиях Обществ по 4 аукционам. В связи с указанными обстоятельствами Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для повторного рассмотрения на предмет нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции обстоятельств указанных 4 закупок в настоящем деле.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом №44-ФЗ от 05.04.2013 года.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

ФАС России в оспариваемом решении пришла к выводу о наличии в действиях участников заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйственными субъектами - конкурентами.

При этом, ФАС России не учтено, что в пункте 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов-конкурентов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.

Согласно части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, согласно которой под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно в том числе через юридическое лицо или через несколько юридических лиц, определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, запреты, установленные ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом, в группу лиц юридического лица входят все юридические и физические лица, применительно к которым выполняется одно или несколько оснований, предусмотренных частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, то есть все лица, которые участвуют в данном юридическом лице и в которых участвует это юридическое лицо.

Судом установлено, что ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 год называлось ООО «Орловское ДСУ») формируют группу лиц по основаниям, предусмотренным пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) в силу совместного участия одних и тех же физических лиц в этих юрлицах («…лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 ст. 9 признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 ст. 9 признаку…»), действуют как единый хозяйствующий субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений пп. 7, 8 ст. 11 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» исключает наличие сговора между ними.

Участники Обществ следующие:

ООО «Т-Транс» (ФИО6 100 % доли в УК с момента создания - 25.12.2020 года, с начала 2022 года участником стал ФИО7 с долей 100 %),

ООО «Ростовское ДСУ» (ФИО6 50 %; ФИО8 50 % с 07.02.2019 года; до этого ФИО9 на 100 % с 2009 по 2013 годы; затем - ФИО10 на 100 % с 2013 по 2019 годы),

ООО «Тацинское ДСУ» (ФИО6 50 %; ФИО8 50 % с 07.02.2019 года; до этого ФИО9 на 100 % с 2007 года),

ООО «Таганрогское ДСУ» (ФИО6 50 %; ФИО8 50 % с 19.02.2018 года; до этого ФИО9 на 100 % с 2007 года),

ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» до 2018 года называлось ООО «Орловское ДСУ» (ФИО6 50 %; ФИО8 50 % с 01.02.2018 года; до этого ФИО9 на 100 % с 2008 года),

ООО «РостовАвтоДорСтрой» (ФИО6 42 %; ФИО11 42 %; ФИО12 17 % доли в УК; до этого ФИО13 (Куц, Д-вых)).

В таком случае (формирования группы по основаниям ст. 9, но формального несоответствия исключениям п. 7 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ), антимонопольный орган должен представить доказательства, что указанные лица являются конкурентами.

Эта обязанность прямо следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в пункте 28 которого указано, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона. Например, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона запрет раздела рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному указанному в данной норме критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем исходя из части 2 статьи 9 Закона указанный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей группы лиц с иными лицами. При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Таких доказательств антимонопольным органом не представлено.

Антимонопольным органом не представлено доказательств опровергающих то обстоятельство, что общества никогда не конкурировали между собой с момента своего создания, контролируется одним лицом, используют одну инфраструктуру для торгов и проведения работ, одних и тех же работников, большинство располагаются по одному юрадресу.

ФАС России установила, что соглашение было заключено в феврале 2016 года между ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ», которые являлись конкурентами и не входили в группу лиц (стр. 28-29 Решения ФАС), по той причине, что они имели один ОКВЭД, и разных учредителей – ФИО14 в первом случае, ФИО9 - во втором случае.

При этом, ФАС России не опровергнуты доводы заявителя, что ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» имело групповые связи через ФИО8 (которая приходится родной матерью ФИО14) в силу положений пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.12.2022).

Кроме того, ФАС России в материалы дела представлены пояснения участников картеля с приложением «перечней лиц, входящих в группу с каждым из участников» (где каждый из участников указывает иных участников настоящего спора, как входящих в подконтрольную с ним группу лиц), в том числе: ООО «РостовАвтоДорСтрой» – Том 32 листы 20-21, ООО «Таганрогское Дсу» - Том 36 лист дела 5, ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» - Том 60 лист дела 9 и далее, представленных ими в ФАС России до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, которым не дана оценка антимонопольным органом.

Кроме того, антимонопольным органом не принято во внимание, что на февраль 2016 года ФИО9 была также участником с долей 100 % в ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», в ООО «Таганрогское ДСУ», что исключает сговор между ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» в силу прямого указания Закона и одного участника в них.

Является несостоятельным вывод антимонопольного органа, что Общества не входят в группу, поскольку АО «Дорспецстрой» не имеет и не имело долей в уставных капиталах Обществ, и не является единоличным органом управления в них.

В данном случае, Общества формируют группу по иному основанию – в силу владения долями в них Куц Л.П., ФИО8, а именно - предусмотренному пп. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) в силу совместного участия их участников физических лиц в одних и тех же юрлицах (Куц Л.П. и ФИО8 во всех Обществах по 50 %, в ООО «Т-Транс» Куц Л.П. на 100 %, либо их родственники – Джанлатян на 42 % в ООО «РостовАвтоДорСтрой», где Куц Л.П. на 42 %).

Материалы антимонопольной проверки, содержат информацию о вхождении участников спора в одну группу, об исключении конкуренции между ними, об известности этой информации третьим лицам, находятся под контролем одного лица, никогда не конкурировали между собой ни до, ни в период проверки ФАС России, ни после неё, используют одну инфраструктуру и кадровый состав, большинство из них расположены по одному юридическому адресу, действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах.

Таким образом, антимонопольным органом не доказаны обстоятельства наличия конкуренции между участниками одной группы и невозможность применения к ним исключений, предусмотренных положениями пунктов 7, 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021).

При этом является несостоятельной ссылка антимонопольного органа на постановление Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 №12-П, в котором Конституционный Суд Российской Федерации указал, что установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В данном случае антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что собранные ФАС России доказательства (совпадения IPадресов, ведение торгов одним лицом, согласование действий по поведению при подаче заявок, финансовые связи по заключению договоров на банковское сопровождение и перекрёстные поручительства, займы, субподряды, деловая переписка) являются доказательствами наличия противоправного поведения участников торгов.

На основании изложенного, решение ФАС России от 27.03.2023 по делу №061/01/11-2236/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Ростовское ДСУ" противоречит требованиям ФЗ «О защите конкуренции» и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входит, во-первых, проверка соответствия оспариваемых действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, установление наличия, либо отсутствия факта нарушения оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На это обращается внимание и в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст.201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В этой связи в ст.198 АПК РФ указывается на право обращения в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта при наличии в совокупности двух признаков – нарушения закона и одновременно нарушения прав и законных интересов обратившегося за судебной защитой лица.

Как следует из материалов дела, решение ФАС России от 27.03.2023 по делу №061/01/11-2236/2021в остальной части, вынесено в отношении третьих лиц, которые не заявляли самостоятельных требований о признании незаконным решения ФАС России.

Таким образом, требования ООО "Ростовское ДСУ" в части признания незаконным решения ФАС России от 27.03.2023 по делу №061/01/11-2236/2021, вынесенное не в отношении ООО "Ростовское ДСУ" не может быть удовлетворено при рассмотрении настоящих требований, поскольку отсутствуют нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части, что в силу ст.198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 27.03.2023 по делу №061/01/11-2236/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Ростовское ДСУ" (ОГРН: <***>).

В остальной части заявленных требований – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" (ОГРН: <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Возвратить ООО "Ростовское ДСУ" (ОГРН: <***>) из доходов федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 3000 руб., перечисленную по платежному поручению от 30.03.2023 №166.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков