Решение от 27 ноября 2018 г. по делу № А45-14940/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск Дело № А45-14940/2018

Резолютивная часть решения объявлена 20 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 ноября 2018 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стрункиным А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Группа фэмили", г. Новосибирск о признании ООО «Группа Фэмили» рекламопроизводителем, о признании постановления от 04.04.2018 года № 12АПР/18 незаконным, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, г. Екатеринбург, третье лицо: третье лицо: ООО ЧОП «Астра»

при участии представителей:

от заявителя: от заявителя: ФИО1 директор общества;

от заинтересованного лица: не явился; извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Группа фэмили" (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «Группа Фэмили» рекламопроизводителем, о признании постановления от 04.04.2018 года № 12АПР/18 незаконным, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

К участию в деле привлечено ООО ЧОП «Астра» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что антимонопольный орган без законных на то оснований признал ООО «Группа Фэмили» рекламораспространителем, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, допущены существенные нарушения процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, по мнению заявителя, пропущен.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо отзыв на заявление не представило.

Представители заинтересованного лица, третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах дело рассмотрено в отсутствие представителей заинтересованного лица, третьего лица по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление ФИО2 (вх. № 01-22702 от 13.12.2017), перенаправленное из ФАС России, о получении 12.12.2017 в 18:19 на его абонентский номер <***> рекламного звонка путем автоматического дозванивания с номера +7 (923) 246-11-94 следующего содержания: «Добрый день! Меня зовут Даша. Я представляю компанию «Реванш-охрана». Я нашла ваше объявление на сайте Avito. Наша компания занимается установкой охранных сигнализаций для квартир. Хотели бы Вы <...> квартиру от проникновения злоумышленников и бытовых аварий. Скажите, пожалуйста, да или нет», согласия на получение которого он не давал.

По результатам рассмотрения комиссией Свердловского УФАС дела 12АПР/2018 ООО "Группа Фэмили" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. и назначено административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере 100 000 (сто тысяч) рублей

Не согласившись с названным постановлением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд не находит их подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ или Закон о рекламе).

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Часть 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. В силу статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Информация, направленная ООО «Группа Фэмили» посредством звонка, является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к определенному лицу - «Реванш-охрана», услугам, оказываемым компанией «Реванш-охрана», которыми заявитель может воспользоваться по своему желанию. Рассылаемая информация направлена на формирование и поддержание интереса к компании «Реванш-охрана», к услугам, предлагаемым компанией.

Кроме того, по своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 № АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст. 19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п.3 ст. 19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

Следовательно, поскольку указанная информация не является персонифицированной, направлена на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования -хозяйствующему субъекту, осуществляющим деятельность под наименованием «Реванш-охрана», постольку она признается рекламной.

Кроме того, рассматриваемая рекламная информация была доведена с применением набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Как указал заявитель, он является абонентом ПАО «Мегафон».

ПАО «Мегафон» в письменных объяснениях (вх. № 01-23754 от 27.12.2017) на запрос Управления (исх. № 21086 от 21.12.2017) сообщило следующее.

Абонентский номер <***> на основании договора об оказании услуг связи выделен ООО «Группа Фэмили».

Между ПАО «Мегафон» и ООО «Группа Фэмили» заключен договор об оказании услуг связи от 17.10.2017 № 28273941, в приложении № 2 к которому приведен перечень выделенных абонентских номеров, в том числе <***>.

В соответствии с Договором, ООО «Группа Фэмили» именуется «корпоративный клиент», который определяется как абонент Оператора, имеющий статус юридического лица или индивидуального предпринимателя, с которым Оператором заключен Договор при выделении для этих целей абонентского номера (номеров) и/или уникального кода идентификации.

Факт поступления рассматриваемого рекламного смс-сообщения абоненту ПАО «Мегафон» ФИО2 на его абонентский номер <***> с номера +7(923)246-11-94 12.12.2017 в 18:19 подтверждается детализацией услуг связи по абонентскому номеру <***> за период с 12.12.2017 00:00:00 по 12.12.2017 23:59:59, представленной в материалы дела ПАО «Мегафон».

Кроме того, в материалы дела представлена аудиозапись (вх. № 01- 22702 от 13.12.2017), содержащая запись звонка продолжительностью 21 секунду, также ПАО «Мегафон» представлена детализация услуг связи, свидетельствующая о поступлении с номера +7(923)246-11-94, принадлежащего ООО «Группа Фэмили», входящего соединения продолжительностью 23 секунды.

Таким образом, сопоставление указанных материалов указывает на то, что фактически продолжительность телефонного соединения, указанного в детализации услуг связи и продолжительность аудиозаписи, представленной заявителем, одинаковы.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Между ПАО «Мегафон» и ООО «Группа Фэмили» заключен договор об оказании услуг связи от 17.10.2017 № 28273941, в приложении № 2 к которому приведен перечень выделенных абонентских номеров, в том числе <***>.

В соответствии с Договором, ООО «Группа Фэмили» именуется «корпоративный клиент», который определяется как абонент Оператора, имеющий статус юридического лица или индивидуального предпринимателя, с которым Оператором заключен Договор при выделении для этих целей абонентского номера (номеров) и/или уникального кода идентификации.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого рекламного звонка является ООО «Группа Фэмили» (ИНН <***>. КПП 540401001. ОГРН <***>. юр.адрес: 630078. <...>. корпус 5).

Вместе с тем, как указывает заявитель, согласно Договору об оказании услуг по доступу к сервису услуг распознавания речи от 22.11.2017 г. № 11-006, предметом которого является возмездное оказание услуг по доступу к сервису к распознаванию речи и осуществления телефонных звонков, ООО ЧОП «Астра» не заказывает проведение рекламной акции у ООО «Группа Фэмили», а получив доступ к сервису самостоятельно осуществляет действия по информированию/рекламированию. Согласно данному обстоятельству, Общество считает, что необоснованно принято решение по рассмотрению претензии к ООО «Группа Фэмили», Общество считает, что в качестве лица, ответственного за распространение данной информации, следует рассматривать ООО ЧОП «Астра».

Вместе с тем, из содержания указанного Договора № 11-006 не следует, что именно заказчик, а вовсе не исполнитель, является единственным составителем всех sms-сообщений, звонков, отправляемых в рамках договора, то есть именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений (звонков), именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений. Заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, данных доказательств, в подтверждение своей позиции, не представлено.

ООО «Группа Фэмили» не были приняты все зависящие от него меры для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, не были надлежащим образом исполнены организационно – распорядительные и административные функции, контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе не был обеспечен, вследствие чего было допущено вышеуказанное правонарушение.

Поскольку факт совершения правонарушения подтверждается материалами дела, суд пришел к выводу о наличии в его действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, так как им не принимались все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе, а также доказательства осуществления контроля за рассылкой на предмет его законности и обоснованности, чем нарушило требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств объективной невозможности исполнения обществом действующего законодательства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, суд признает, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, суд не усматривает.

Дело об административном правонарушении согласно п. 3 ч. 4 ст. 28.1. КоАП РФ возбуждено 21.02.2018 путем составления протокола на основании ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в отсутствие законного представителя ООО «Группа Фэмили», извещенного в порядке ст. 25.15 КоАП РФ о месте и времени его составления, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления (исх. № 274 от 12.01.2018) с почтовым идентификатором 62099817548270, размещенным на сайте ФГУП «Почта России» (https://www.pochta.ru/), согласно которому ООО «Группа Фэмили» его не получила и оно выслано обратно в связи с истечением срока хренения.

Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Законный представитель ООО «Группа Фэмили» на составление протокола об административном правонарушении по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ не явился, ходатайств, объяснений не представил.

Неявка законного представителя ООО «Группа Фэмили» в силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ не препятствует дальнейшему движению дела об административном правонарушении, в связи с чем, 21.02.2018 протокол составлен в его отсутствие.

Определением от 21.02.2018 рассмотрение дела об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) в отношении ООО «Группа Фэмили» назначено на 04.04.2018 в 16 час. 00 мин.

Дело, в соответствии с ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, рассмотрено в отсутствие законного представителя ООО «Группа Фэмили», извещенного в порядке ст.25.15 КоАП РФ о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции (исх. № 3867 от 13.03.2018) от 21.03.2018, содержащей информацию о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Отводов не заявлено, а обстоятельств, исключающих возможность рассмотрения дела должностным лицом Свердловского УФАС России (ст.29.2 КоАП РФ) и участия в производстве по делу участвующих в нем лиц (ст.25.12 КоАП РФ), не выявлено.

Фиксация обстоятельств административного правонарушения, рассмотрение дела об административном правонарушении, произведены должностными лицами административного органа в пределах полномочий, установленных законом.

Квалификация совершенного обществом правонарушения соответствует нормам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

Согласно оспариваемому постановлению ООО «Группа Фэмили» назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб., в пределах санкции установленной статьей 14.3 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович