Решение от 15 февраля 2019 г. по делу № А65-4722/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 294-60-00

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-4722/2016

Дата принятия решения 15 февраля 2019 года

Дата объявления резолютивной части 08 февраля 2019 года

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Абдрахманова И.И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хазиевой А.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН <***>,ИНН <***>),

при участии третьего лица – Общества с ограниченной ответственностью «Аптека со склада» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и об отмене решения УФАС по РТ от 28.10.2015г. по делу №08-234/2015; о признании незаконным и об отмене предписания УФАС по РТ от 11.11.2015г.,

с участием:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 01.10.2014г.,

от ответчика – ФИО2, представитель по доверенности от 29.12.2018г.,

от третьего лица – не явился, извещен, представил отзыв,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов", Пермский край, г.Пермь (далее – заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РТ), при участии третьего лица – Общества с ограниченной ответственностью «Аптека со склада» (далее - третье лицо) о признании незаконным и об отмене решения УФАС по РТ от 28.10.2015г. по делу №08-234/2015; о признании незаконным и об отмене предписания УФАС по РТ от 11.11.2015г.

Представитель третьего лица не явился, извещен, представил отзыв.

Суд на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствии третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании 29.01.2019г. поддержал заявленные требования в полном объеме, дал соответствующие пояснения по существу спора.

Представитель ответчика требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 29.01.2019г. суд протокольным определением отложил судебное заседание на 08.02.2019г.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме, дал соответствующие пояснения по существу спора.

Представитель ответчика требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица не явился, извещен, представил отзыв.

Суд на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствии третьего лица.

Как следует из материалов дела, ответчику поступило обращение (вх.№801/ж от 07.04.2015г.) третьего лица по факту нарушения антимонопольного законодательства, а именно использование заявителем - ООО «Доктор Чехов» фирменного наименования ООО «Аптека от склада» при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г.Казани.

По итогам изучения представленных в адрес антимонопольного органа материалов и документов, возбуждено дело №08-234/2015 по признакам нарушения ООО «Доктор Чехов» пункта 4 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции», выразившиеся в использовании ООО «Доктор Чехов» фирменного наименования ООО «Аптека от склада» при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г.Казани.

Решением от 28 октября 2015 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ вынесено решение о признании действий ООО «Доктор Чехов» (614109, <...>; ИНН: <***>) актом недобросовестной конкуренции, запрещенным пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившегося в использовании ООО «Доктор Чехов» фирменного наименования ООО «Аптека от склада» при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г. Казани.

На основании указанного решения антимонопольным органом 11 ноября 2015 года вынесено предписание, в соответствии с которым заявителю предписано в срок до 20.12.2015г. прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, а именно использования фирменного наименования ООО «Аптека от склада» при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г.Казани.

Заявитель, не согласившись с указанными решением и предписанием, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что при рассмотрении дела № 08-234/2015 ответчиком не исследованы все обстоятельства дела, а именно обстоятельства приобретения ООО «Аптека от склада» исключительных прав на фирменное наименование, не исследованы доводы ООО «Доктор Чехов» о наличии в действиях ООО «Аптека от склада» признаков недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица; дело рассмотрено с нарушением норм антимонопольного законодательства, в иной комиссии; нарушен порядок рассмотрения дел, установленный ст.ст. 45, 47.1, 49 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушении им положений статей 45, 47.1 и 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не имеется; указывает, что антимонопольным органом установлены все признаки недобросовестной конкуренции у заявителя, правильно определены территориальные, продуктовые и временные границы рынка.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив в порядке, предусмотренной статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд признает заявленное требование подлежащим удовлетворению в силу нижеследующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и 4 иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Установленный законом срок заявителем соблюден.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия 5 (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 14 Закона о конкуренции (в редакции закона, действующего на дату обращения общества «Аптека от склада» в антимонопольный орган) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, 6 требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции.

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Закона о защите конкуренции запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Вместе с тем пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ установлено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Пунктом 1 статьи 1473 ГК РФ установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

Согласно статье 1475 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительного право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц. Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

В отношении наличия/отсутствия у общества "Доктор Чехов" "старшего" права на коммерческое обозначение, которое могло бы свидетельствовать об отсутствии в действиях указанного лица признаков недобросовестной конкуренции, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 ГК РФ).

В соответствии с пункта 1 статьи 1540 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.

При этом в силу пункта 2 названной статьи исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

Таким образом, фирменное наименование и коммерческое обозначение являются самостоятельными объектами интеллектуальной деятельности и действуют на всей территории Российской Федерации.

В пункте 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, что исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Таким образом, право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.

С учетом изложенного в предмет доказывания при исследовании вопроса о наличии прав на коммерческое обозначение входит выяснение следующих обстоятельств:

1) факт существования исключительного права лица на коммерческое обозначение (наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения и известности употребления этим лицом данного коммерческого обозначения на определенной территории),

2) факт использования соответствующим лицом коммерческого обозначения для индивидуализации принадлежащих им предприятий (в смысле статьи 132 ГК РФ),

3) факт возникновения у лица исключительного права на коммерческое обозначение и

4) дата, с которой это право возникло.

Наличие вышеназванных условий устанавливается судом на основании документов, подтверждающих фактическое использование обозначения для индивидуализации предприятия. При этом лицом, ссылающимся на наличие у него исключительного права на коммерческое обозначение, должна быть доказана вся совокупность вышеназванных условий, в случае недоказанности хотя бы одного из этих условий факт наличия исключительного права на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

В числе условий, необходимых для возникновения права на коммерческое обозначение, как указано выше, закон называет известность в пределах определенной территории употребления этого обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия. В этом проявляется связь правообладателя с потребителями: только известное обозначение может претендовать на признание его коммерческим обозначением и соответственно только на такое обозначение возникает исключительное право.

В силу пункта 1 статьи 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 2 данной статьи).

Очевидность и вероятность смешения предприятий как заявителя так и третьего лица оценивается применительно к конкретным предприятиям осуществляющим определенный вид (виды) деятельности и имеющий свой круг потребителей.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Доктор Чехов» в качестве юридического лица зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №14 по Тюменской области 25.06.2009г. за ОГРН <***>, ИНН <***>, с основным видом деятельности по ОКВЭД 52.3 «Розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами».

В качестве дополнительных видов деятельности, в том числе, за ООО «Доктор Чехов» зарегистрированы следующие коды ОКВЭД: 24.4 «Производство фармацевтической продукции», 33.10 «Производство изделий медицинской техники включая хирургическое оборудование, и ортопедических приспособлений», 51.18.1 «Деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле фармацевтическими и медицинскими товарами, парфюмерными и косметическими товарами, включая мыло», 51.46 «Оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями».

Место нахождения ООО «Доктор Чехов»: 625001, <...>.

Общество имеет лицензию №ЛО-72-02-000794 от 02.02.2016г. на осуществление розничной фармацевтической деятельности.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Аптека от склада» в качестве юридического лица зарегистрировано Межрайонной инспекцией №18 по Республике Татарстан 18.01.2011г. за ОГРН <***>, ИНН <***>, с основным видом деятельности по ОКВЭД 52.32 «розничная торговля фармацевтическими товарами».

В качестве дополнительных видов деятельности, в том числе, за ООО «Аптека от склада» зарегистрированы следующие коды ОКВЭД: 52.32 «розничная торговля медицинскими товарами и ортопедическими изделиями», 51.46.2 «Оптовая торговля изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями», 52.3 «Розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами», 51.46.1 «Оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами».

Место нахождения ООО «Аптека со склада»:420132, <...>.

Общество имеет лицензию №ЛО-16-02-001855-16 от 28.01.2016г. на осуществление хранения лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

Относительно наличия сходства до степени смешения непосредственно сравниваемых коммерческого обозначения заявителя и фирменного наименования третьего лица суд приходит к следующим выводам.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В соответствии с постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и N 3691/06 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков.

Вышеприведенные подходы в определении тождества и сходства до степени смешений обозначений, а также однородности товаров и услуг нормативно закреплены в отношении товарных знаков. Вместе с тем в силу аналогичного характера правоотношений, связанных с предотвращением и устранением конкуренции (смешения) и иных средств индивидуализации товаров (услуг) и субъектов предпринимательской деятельности, приведенные подходы применимы, поскольку законом не установленного иного, и в отношении рассматриваемого дела.

Судом установлено, что коммерческое обозначение внешнего оформления Обществом с ограниченной ответственностью «Доктор Чехов» своих аптек расположенных в других городах – г.Пермь, г.Тюмень (согласованный макет вывесок указан в спецификациях в приложении к договорам), в том числе г. Казани и использование третьим лицом своего фирменного наименования ООО «Аптека от склада» вводят потребителей в заблуждение, так как оформление аптек является сходным до степени смешения и используется на одном рынке - торговля фармацевтическими товарами.

Таким образом, сравнив коммерческие обозначения истца и фирменное наименование третьего лица, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеется сходство сравниваемых обозначений, в связи с чем имеется угроза смешения предприятий заявителя и третьего лица.

Судом также установлено следующее:

- ООО «Доктор Чехов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 25.06.2009г., учредителями при создании согласно представленному учредительному договору от 17.06.2009г. и списку участников по состоянию на 20.09.2010г. являются - ФИО3- 50% доли и ФИО4 – 50 % доли.

- ООО «Аптека-Таймер» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 23.10.1996 г. учредителями при создании а также в период 2009-2010гг. (год до 18.01.2011г.) согласно представленным документам , а именно учредительному договору от 12.04.2004г. и представленному списку участников по состоянию на 20.09.2010г. являлись и являются по сегодняшний день - ФИО3- 50% доли и ФИО4 – 50 % доли.

- ООО «Аптека-Таймер регион» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 04.09.2008г. учредителями при создании а также в период 2009-2010гг. (год до 18.01.2011г.) согласно представленным документам , а именно учредительному договору от 17.06.2009г., протоколу №1 от 01.08.2008г. и представленному списку участников по состоянию на 20.09.2010г. являлись и являются по сегодняшний день - ФИО3- 50% доли и ФИО4 – 50 % доли.

- ООО «Лечебно-оздоровительный центр «Авиценна» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 28.10.2002г., учредители: ФИО3- 50% доли и ФИО4 – 50 % доли.

- ЗАО «Аптека+» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 18.03.1998г., учредители: ФИО3- 50% доли и ФИО4 – 50 % доли.

Учредителями указанных выше обществ в период 2009-2010гг. являлись одни и те же лица – ФИО3 и ФИО4, что в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции относит их к одной группе лиц.

Согласно ч.2 ст.9 2 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Подтверждением известности обозначения и его использования дляиндивидуализациипредприятия,могутслужитьобстоятельства длительного и (или) интенсивного использования обозначения на определеннойтерритории, произведенные затраты нарекламу, значительные объемы реализации товаров и оказания услуг под этим обозначением, результаты опроса потребителей товаров по вопросу известности обозначения на определенной территории и другие подобные сведения.

Заявителем предоставлены доказательства, что им, а также юридическими лицами, входящими с ним в одну группу лиц, использовали и защищали коммерческое обозначение «Аптека от склада», в период год до регистрации третьего лица (18.01.2011г.), в определенном регионе, что подтверждается:

1) договор оказания услуг по разработке фирменного стиля от 02.11.2009г. (г.Пермь) заключенный между ООО «Доктор Чехов » и ООО «Маранта», акт об оказании услуг от 07.12.2009г. на сумму 140 000 руб.

2) договор от 18.01.2010г., заключенный между ООО «Доктор Чехов» и ООО «Миранта» на выполнение работ по производству и размещению рекламного продукта и оказанию рекламных услуг с приложением спецификации №1 от 12.07.2010г. в которой согласована вывеска в г.Березники - «Аптека от склада» , акт №1 от 02.08.2010г., спецификации №2 от 02.11.2010г. в которой согласована вывеска в г.Тюмень - «Аптека от склада» , акт №2 от 02.08.2010г., спецификации №3 от 01.11.2011г. в которой согласована вывеска в г.Тюмень - «Аптека от склада» , акт №3 от 06.12.2011г. и др. (до 45 спецификаций и актов);

3) договор на оказание рекламных услуг от 09.06.2010г. по оказанию услуг - распространение рекламных материалов, заключенный между ООО «Доктор Чехов» и ИП ФИО5 г.Пермь;

4) договор аренды нежилого помешения №126ДЧ от 05.07.2010г. заключенный между ООО «Доктор Чехов» и ФИО6 , согласно п. 1.4 которого Объект предоставляется для лсуществления предпринимательской деятельности – для аптеки. Аптечного пункта. Арендатор вправе разместить на фасаде здания над входом вывеску «Аптека от склада» (приложение №3 к договору). Арендатор обязан самостоятельно согласовать размещение вывески с уполномоченными органами.

5) договор субаренды нежилого помещения №1 от 25.10.2010г. заключенный между ООО «Доктор Чехов » и ООО «ГеРиТа» в г.Тюмень, согласно п.5.4.4 которого субарендатор вправе разместить на фасаде здания вывеску с обозначением «Аптека от склада» размером 7700 мин.х690 мин. Изменение размеров вывески возможно исключительно с согласия субарендатора.

6) копии страниц средства массовой информации «Ижевская телепрограмма» № 9 (009) 21-27 июня 2010г., в СМИ антенна Телесемь: на странице 21 размещена рекламная статья об открытии «Аптеки от склада» по адресу: <...>. Факт осуществления фармацевтической деятельности по указанному адресу ООО «Аптека-Таймер» (ИНН <***>) подтверждается копией выписки из Приказа Управления по лицензированию медицинской и фармацевтической деятельности Удмуртской Республики от 01.06.2010 № 300 и копией договора аренды от 20.04.2010;

7) копии страниц средства массовой информации «Антенна телесемь» № 29 (306) 12-18 июля 2010г. г.Ижевск: на странице 86 размещена статьи «В «Аптеке от склада» всегда много покупателей» об аптеке ООО «Аптека-Таймер», по адресу: <...>;

8) копии страниц средства массовой информации «Фортуна» № 24 (607) 17 июня 2010г.: размещена рекламная статья ««Аптечный пункт от склада» - наша аптека» об аптеке ООО «Аптека-Таймер регион» по адресу: <...>. Рекламная статья размещена по заказу ООО «Аптека-Таймер регион» (ИНН <***>), что подтверждается актом № 000351 от 17.06.2010г., платежным поручением № 1115 от 15.06.2010;

9) копии страниц средства массовой информации «Фортуна» № 28 (611) 15 июля 2010г.: размещена рекламная статья «В «Аптечном пункте от склада» всегда много покупателей» об аптеке ООО «Аптека-Таймер регион» (ИНН <***>), по адресу: <...>. Рекламная статья размещена по заказу ООО «Аптека-Таймер регион», что подтверждается актом № 000450 от 16.07.2010г., платежным поручением № 1254 от 13.07.2010.

Более того, заявителем предоставлены доказательства, что юридические лица, входящие с ним в одну группу лиц, использовали и защищали коммерческое обозначение «Аптека от склада», что подтверждается:

1) решением УФАС по Удмуртской Республике по делу № СЮ04-03/2010-248Р о признании ООО «Газета Успех-каждому» и индивидуального предпринимателя нарушившими ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы акции «Прохлада от склада»: 09.12.2010г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Удмуртское УФАС России) из Федеральной антимонопольной службы поступило заявление от 19.10.2010г. о распространении в газете «Успех каждому» № 26 от 5-11 июля 2010г. рекламы «Аптека от склада» (принадлежит сети аптечных учреждений ООО «Аптека-Таймер» (ИНН <***>), нарушающей ФЗ «О рекламе» в части ненадлежащей рекламы стимулирующего мероприятия - акции «Прохлада от склада», проводимой в «Аптеке от склада», поскольку отсутствует информация, предусмотренная п.2 ст.9 ФЗ «О рекламе»;

2) копией уведомления УФАС по Удмуртской Республике в адрес ЗАО «Аптека плюс» о проведении внеплановой камеральной проверки от 16.02.2012 (распространение визитных карточек «Аптечный пункт от склада»);

3) решением УФАС по Удмуртской Республике № СЮ04-03/2011-128Р от 01.02.2011 г. в отношении ЗЛО «Аптека плюс» (реклама розыгрыша «Подарки что надо»);

4) копией рекламных листовок с рекламой розыгрыша «Подарки что надо»;

5) решением УФАС по Пермскому краю о признании действий ООО «Уральское» недобросовестной конкуренцией по делу № 692-11-А от 16.03.2012г. (использование обозначения «Аптека со склада» и зарегистрированного товарного знака);

6) решением УФАС по Тюменской области о признании действий ООО «М-Фарм» недобросовестной конкуренцией по делу № К14/178 от 30.04.2015г. (использование обозначения «Аптека от склада», копирование внешнего оформления аптек).

7) решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.06.2016г. по делу А65-4328/2016, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016, и постановлением суда по интеллектуальным правам от 01.11.2016г. Определением Верховного суда РФ № 306-КГ16-20344 от 09.02.2017 отказано Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Также, юридические лица, входящие с заявителем в одну группу лиц, принимают меры к развитию обозначения «Аптека от склада». Благодаря тому, что аптеки с коммерческим обозначением «Аптека от склада» функционируют других регионах России, обозначение «Аптека от склада» приобрело узнаваемость, стало известным. Распространению известности также способствует развитие интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из ЕГРЮЛ в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования (п.2 ст. 1475 ГК РФ).

У третьего лица оно возникло – 18.01.2011г.

Право на коммерческое обозначение возникает с момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.

Согласно представленным договорам, в том числе договору оказания услуг по разработке фирменного стиля от 02.11.2009г. (г.Пермь) заключенного между ООО «Доктор Чехов » и ООО «Маранта» ( акт об оказании услуг от 07.12.2009г. на сумму 140 000 руб.) фактическое использование коммерческого обозначения для индивидуализации предприятия и заявителя возникло и действовало ранее.

Согласно пункту 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета - средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

При наличии такой конкуренции соответствующий спор в соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ подлежит разрешению в пользу правообладателя того средства индивидуализации, которое обладает более ранним приоритетом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1540 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.

Таким образом, с учетом представленных заявителем документов, суд приходит к выводу, что ООО «Доктор Чехов» зарегистрированный на территории РФ самостоятельно использовал для индивидуализации принадлежащих ему торговых помещений коммерческое обозначение «Аптека от склада», а так же в группе лиц в период год до регистрации третьего лица - 18.01.2011г., кроме того организации прикладывали силы к развитию узнаваемости обозначения «Аптека от склада» и после 2011года.

Возражения антимонопольного органа со ссылкой на то, что ООО «Аптека со склада» зарегистрировано ранее, чем появилось на рынке РТ коммерческое обозначение заявителя ООО «Доктор Чехов», не может быть принято судом, поскольку ООО «Доктор Чехов » подтвердил возникновение ранее коммерческого обозначения на определенной территории (г.Пермь, г.Ижевск, г.Тюмень), и в силу того, что коммерческое обозначение действует на всей территории России, возникновение его (коммерческого обозначения) на территории РТ не требуется.

Таким образом, суд установив, что коммерческое обозначение заявителя и фирменное наименование третьего лица сходны до степени смешения, предоставляемые услуги относятся к одному виду, заявитель пользовался коммерческим обозначением для индивидуализации своего предприятия, а право заявителя на коммерческое обозначение возникло на определенной территории (г.Пермь, г.Ижевск, г.Тюмень) ранее регистрации фирменного наименования третьего лица и было известным в течение года, признает доводы заявителя о неполном исследовании комиссией Татарстанского УФАС России всех доказательств и обстоятельств по делу обоснованными.

Кроме того, судом установлено следующее.

Исходя из положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном Законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которая выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно части 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии заслушиваются лица, участвующие в деле; заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания; исследуются доказательства; заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела; по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела.

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательств, и всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в главе 9 Закона о защите конкуренции установлены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или процедура - порядок, последовательность совершения антимонопольным органом действий, необходимых для принятия соответствующего акта).

В соответствии с частью 1 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции)

Деятельность антимонопольного органа по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Как указано в пункте 1.8 Административного регламента, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана в ходе рассмотрения дела вести протокол, который подписывается председателем комиссии.

Согласно пункту 3.96 Административного регламента в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

В силу пункта 3.97 Административного регламента протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, протокол заседания комиссии антимонопольного органа, датированный 28.10.2015, фактически был подписан позднее, «не ранее 2016 года».

Поскольку фактически решение по делу №08-234/2015 было изготовлено 28.10.2015г., а протокол фактически подписан не ранее 2016г. (дата изготовления протокола - не установлена), суд приходит к выводу, что протокол заседания комиссии представленный в суд позже материалов административного дела, имеет порок в части несоответствия фактической даты его изготовления дате, указанной в этом документе.

Однако, следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену.

Как указано в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» (далее - постановление № 2), о незаконности оспариваемых решений, действий (бездействия) свидетельствует лишь существенное несоблюдение установленного порядка принятия решений.

Указанную позицию содержат также пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - постановление № 10).

При этом в пункте 10 постановления № 10 отмечено, что существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из анализа положений частей 3 и 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что протокол заседания комиссии является процессуальным документом и фиксирует весь ход рассмотрения дела, в том числе оглашение состава комиссии и присутствующих лиц, разъяснение прав участникам дела, заявление и разрешение заявленных ходатайств, исследование доказательств, заслушивание мнений и пояснений лиц, участвующих в деле, экспертов и др.

Ведение протокола обязательно для фиксации всех процедурных действий в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является не только гарантией полного и всестороннего разбирательства дела в антимонопольном органе, но и одной из основных, базовых гарантий прав лиц, участвующих в антимонопольном деле (заявителя, ответчика по делу и заинтересованных лиц), на соблюдение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела.

Именно ведение протокола позволяет фиксировать в том числе нарушения процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела и обеспечивает возможность лиц реагировать на такие нарушения. Наличие нарушений процедуры рассмотрения дела определяется в первую очередь на основании протокола.

Как следует из представленных заявителем документов, при рассмотрении дела №08-234/2015 в октябре 2010г. от Общества с ограниченной ответственностью «Доктор Чехов» в адрес антимонопольного органа были направлены документы (543 гр.), что подтверждается квитанцией от 20.10.2015г., (номер почтового идентификатора 6140429100469 5).

Доводы ответчика о неполучении указанных документов в связи с отсутствием описи направленных документов не опровергает фактическое их получение.

Согласно отчету об отслеживании отправления номер почтового идентификатора 6140429100469 5, корреспонденция получена ответчиком 23.10.2015г.

Таким образом, к судебному заседанию, назначенному в УФАС на 28.10.2015г. документы от заявителя поступили ответчику, однако в протоколе от 28.10.2015г. сведений об их поступлении не содержится, при этом имеется запись о поступлении дополнительных документов от ООО «Аптека от склада».

Вышеуказанные нарушения порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенные антимонопольным органом, являются существенными, неустранимыми и повлекли нарушение прав заявителя на объективное и всестороннее рассмотрение дела,

Комиссией УФАС по Республике Татарстан при рассмотрении дела № 8-234/2015 был нарушен порядок рассмотрения дел, установленный статьями 45, 47.1, 49 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами дела и образует самостоятельное основание для отмены оспариваемых актов, поскольку в результате этих нарушения заявителю создали препятствия в реализации его права на защиту, установленной законодательством РФ.

Протокол заседания комиссии УФАС по РТ по рассмотрению дела №08-234/2015 от 28.10.2015г. не отвечает критерию допустимости, и ставит под сомнение обстоятельства, установленные в ходе заседания Комиссии Татарстанского УФАС России, состоявшееся 28.10.2015г.

Суд при рассмотрении дела пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не установил совокупность признаков, позволяющую признать наличие в действиях общества «Доктор Чехов» акта недобросовестной конкуренции, а также нарушение ответчиком норм процедуры осуществления публичных полномочий.

Доводы антимонопольного органа о правомочности комиссии Татарстанского УФАС России рассматривать дело № 08-234/2015 являются частично не обоснованными.

Комиссия УФАС по Республике Татарстан, признавшая в действиях ООО «Доктор Чехов» нарушение антимонопольного законодательства, была неправомочна принимать соответствующее решение является частично обоснованным, по основанию отсутствия признаков вменяемого нарушения и наличия признаков иного нарушения, которое совершалось на территории нескольких регионов Российской Федерации.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы. Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с ч.2 ст.202 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Все остальные доводы, высказанные сторонами в рамках рассматриваемого дела, исследованы судом и в рамках данного дела признаны не влияющими на правовую оценку оспариваемых актов.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа, основанное на несоответствующем нормам права решении, так же признается недействительным.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Поскольку исполнительный лист Серии ФС 023413865 выданный 27 июля 2018 года выданный ранее по данному делу, на взыскание госпошлины не отозван, суд не находит оснований для повторной выдачи исполнительного листа на взыскание 3000 руб. госпошлины с ответчика в пользу заявителя.

руководствуясь статьями 110, 167 – 169, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу №08-234/2015 от 28.10.2015г. и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 11.11.2015г. незаконными и отменить.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

СудьяИ.И. Абдрахманов