Решение от 28 июля 2021 г. по делу № А50-11939/2021

Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

город Пермь

28.07.2021 года Дело № А50-11939/21

Резолютивная часть решения объявлена 21.07.2021 года.

Полный текст решения изготовлен 28.07.2021 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Басовой Ю.Б., при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Пермского муниципального унитарного предприятия «Полигон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) антимонопольных органов

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «МД-КОНСАЛТИНГ», Общество с ограниченной ответственностью «РТС-ТЕНДЕР», Управление муниципального заказа администрации города Перми

при участии: от заявителя – ФИО2, паспорт, доверенности от 17.03.2021; от УФАС России по ПК – ФИО3, удостоверение, доверенность

установил:

Пермское муниципальное унитарное предприятие «Полигон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) обратилось в Арбитражныйсуд Пермского края с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными ненормативных правовых актов - решения Федеральной антимонопольной службы РФ по делу № 004807-21 от 19.04.2021г., предписания Федеральной антимонопольной службы РФ по делу №№ 004807-21 от 19.04.2021.

Определением суда от 04.06.2021 заявление принято к производству, рассмотрение его обоснованности назначено на 21.07.2021.

В судебном заседании заявитель на требованиях настаивает, представитель антимонопольного органа возражает по основаниям, изложенным в отзыве. К материалам дела приобщены отзывы третьих лиц.

В судебном заседании 21.07.2021 с согласия лиц, участвующих в деле, суд завершил предварительное судебное заседание и перешел к рассмотрению дела по существу в данном судебном заседании (ст. 137 АПК РФ).

Доводы заявителя основаны на следующем. По мнению заявителя, решение и предписание по делу № 004807-21, вынесенные УФАС по Пермскому краю 19.04.2021, нарушают права и законные интересы заказчика, участников аукциона в сфере предпринимательской деятельности, создают существенные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Как указывает заявитель, согласно технологии выполнения работ и принципам работы специализированных каналопромывочных машин прочистка трубопровода от засора происходит под напором воды, подаваемой под давлением через шланги. Вымытый мусор и иловые отложения из трубопровода с помощью шлангов и насосов каналопромывочной машины извлекаются из канализационного колодца непосредственно в емкость (бочку) каналопромывочной машины. Сбор вымытого мусора и иловых отложений (в составе отходов I - IV класса опасности и отходов для которых лицензия не требуется) производится сразу в ёмкости (бочки) каналопромывочной машины для транспортировки, соответственно и технически и технологически этот процесс неразрывен. Согласно пункта 6.4. Технического задания Подрядчик вывозит все изъятые отходы и загрязнения, образуемые при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации немедленно, без складирования на газонах, тротуарах или проезжей части, до объекта размещения отходов. В соответствии с требованиями пункта 5.3.7 проекта договора (Приложение № 3 к аукционной документации) Подрядчик обязан доставить изъятые из сетей отходы до объекта размещения отходов самостоятельно и своими силами. Из вышесказанного следует, что телевизионное инспекционное обследование сетей; чистка от загрязнений и отложений колодцев и лотков колодцев; гидродинамическая промывка (прочистка) засоренного участка сетей; сбор и транспортирование изъятых отходов; телевизионное инспекционное обследование сети после промывки технологически и функционально связаны между собой, поскольку преследуют единую цель: обеспечение нормального функционирования сетей ливневой канализации, поддержание нормального санитарно-гигиенического состояния сооружения, сбор и транспортировка отходов, образуемых в процессе эксплуатации сооружения ТКО. Также первоначально в заявлении содержался довод о нарушении срока подачи заявок на участие, однако в судебном заседании после получения отзыва антимонопольного органа заявитель снял указанный довод.

В заявлении ПМУП «Полигон» просит признать незаконными решение Федеральной антимонопольной службы РФ по делу № 004807-21 от 19.04.2021г., предписание Федеральной антимонопольной службы РФ по делу №№ 004807-21 от 19.04.2021г. полностью.

Антимонопольный орган представил отзыв на заявление, который приобщен к материалам дела.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, 31.03.2021 г. в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации (извещение № 0556300006321000005).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 900 000.00 руб.

Заказчиком является Пермское муниципальное унитарное предприятие "ПОЛИГОН".

Место доставки товара, выполнения работы или оказания услуги: Российская Федерация, Пермский край, 614000, Пермский край, Пермь, улица все улицы города, где расположены сети ливневой канализации.

Сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг - с момента заключения контракта - 15.12.2021.

Требования к участникам: Действующая лицензия на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, полученной в соответствии с требованиями пункта 30 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления». Виды работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ: - транспортирование отходов IV класса опасности. Приложение к лицензии, должно подтверждать право Подрядчика на выполнение работ по транспортированию следующих конкретных видов отходов: 7 21 000 01 714 Мусор с защитных решеток дождевой (ливневой) канализации; 7 29 010 11 394 Осадок механической очистки смеси ливневых и производственных сточных вод, не содержащих специфические загрязнители, малоопасный.

13.04.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на основании жалобы ООО «МД-Консалтинг» (вх. № 006091 от 12.04.2021) на действия ПМУП «Полигон» при проведении электронного аукциона на выполнение работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации (изв. № 0556300006321000005) возбуждено дело N 004807-21 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - жалоба).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия Пермского УФАС в Решении указала, что Заказчиком (исх. № 288 от 16.04.2021) был дан ответ, что работы по сбору и транспортированию изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов, составляет лишь 48,57 % трудозатрат от общего количества трудозатрат по контракту.

При этом, в предоставленной Заказчиком информации не разделены работы по сбору отходов (для которых лицензия не требуется) и работы по их транспортированию (лицензируемый вид деятельности). Из чего сделан вывод, что лицензируемые виды работ, которые необходимо выполнить по контракту, составляет менее 48,57 % от общего объема работ.

Как отмечает УФАС, также Заказчиком не обоснована технологическая взаимозависимость услуг по транспортированию отходов с остальными работами по контракту и невозможность привлечения соисполнителя к выполнению указанных работ. Поэтому комиссия УФАС пришла к выводу, что установление требования о наличии отдельного вида лицензии на право осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности только лишь в виду того, что в состав работ включены данные работы, в совокупности составляющие менее 40% от общего объема работ, может привести к ограничению конкуренции, выражающемся в сокращении числа участников конкурса, обладающих правоспособностью к оказанию основного объема услуг, предусмотренных техническим заданием, равно как и отсутствие в проекте контракта соответствующей возможности привлечения соисполнителя к оказанию услуг,

По результатам рассмотрения материалов дела ответчиком вынесено решение N 004807-21 от 19.04.2021г.:

1. Признать жалобу ООО «МД-Консалтинг» (вх. № 006091 от 12.04.2021) на действия ПМУП «Полигон» при проведении электронного аукциона на выполнение работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации (изв. № 0556300006321000005) обоснованной, в части довода об установлении Заказчиком требования о наличии лицензии, подтверждающей право выполнения работ, не являющихся самостоятельным объектом закупки;

2. Признать в действиях ПМУП «Полигон» нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе;

3. В целях устранения выявленных нарушений выдать предписание Комиссии по осуществлению централизованных закупок № 4, Заказчику, Оператору электронной площадки;

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении ПМУП «Полигон» и должностных лиц к административной ответственности за допущенные нарушения Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения истцу выдано Предписание об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд N б/н от 19.04.2021 г. об устранении допущенных нарушений путем выполнения Заказчиком следующих действий:

-внести изменения в документацию об электронном аукционе, в извещение о проведении аукциона в электронной форме с учетом решения Комиссии от 19.04.2021 г. по настоящей жалобе и требований законодательства Российской Федерации о закупках;

- продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме;

- вернуть заявки участников закупки;

- разместить соответствующую информацию в Единой Информационной Системе.

В срок до 05.05.2021 г. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки исполнить настоящее предписание.

В срок до 07.05.2021 г. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки представить в Пермское УФАС России документальное подтверждение исполнения настоящего предписания (с указанием заявителя жалобы).

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с п. 1,2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках), документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу ч. 3 ст. 33 Закона о закупках, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 2, 3 раздела 5 информационной карты аукционной документации, объектом закупки является выполнение работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации. Подробное описание объекта закупки указано в Приложении 2 «Техническое задание (Спецификация)», в Приложении 3 «Проект контракта».

Исходя из содержания проекта контракта, возникающие контрактные отношения по рассматриваемой закупке сформулированы Заказчиком как оказание услуг.

В силу ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Поскольку конкурсной документацией и проектом контракта не предусмотрено каких-либо условий о привлечении соисполнителей (субподрядчиков), следовательно, Заказчиком не разрешается привлечение соисполнителей к оказанию услуг по контракту.

В Приложении 2 «Техническое задание» (пункт 3) указан состав работ. Так, работы по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации включают в себя:

1.телевизионное инспекционное обследование сетей канализации с целью определения места засорения и регистрацией технического состояния сети;

2.чистка от загрязнений и отложений колодцев и лотков колодцев;

3.гидродинамическая промывка (прочистка) засоренного участка сети ливневой канализации с постепенным вымыванием отложений (песка, ила, грязи, корней деревьев, камней, бетона, бытового мусора и т.п.) и перемещением отходов к канализационным колодцам, изкоторых они впоследствии удаляются илососными машинами;

4.сбор и транспортирование изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов;

5.телевизионное инспекционное обследование сети после промывки (прочистки).

Как указывает представитель антимонопольного органа, действующее законодательство не устанавливает требования о наличии лицензии при выполнении работ (оказании услуг) по указанным в пунктах 1-3, 5 состава работ.

Исходя из анализа пункта 4 состава работ «сбор и транспортирование изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов», Управление пришло к следующим выводам.

В соответствии с п. 30 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензированию подлежит деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления":

сбор отходов - прием отходов в целях их дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, размещения лицом, осуществляющим их обработку, утилизацию, обезвреживание, размещение;

транспортирование отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо предоставленного им на иных правах.

Исходя из пояснений Заказчика и анализа технического задания, исполнителю по контракту, в процессе оказания услуг, не требуется осуществлять обработку, утилизацию, обезвреживание и размещение отходов, поскольку указанные работы осуществляются Заказчиком, в ведении которого находится полигон ТБО, самостоятельно, для чего Заказчик обладает необходимыми лицензиями.

Таким образом, понятие «сбор отходов» в понимании технического задания не тождественно понятию, данному в Федеральном законе от 24.06.1998 N 89-ФЗ, в том числе, по составу выполняемых работ. Следовательно, исполнитель не должен обладать лицензией на право осуществления деятельности по сбору отходов.

Согласно подп. 4 п. 2 раздела 8 информационной карты документации, в составе второй части заявки на участие в аукционе необходимо представить: Действующую лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, полученной в соответствии с требованиями пункта 30 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления». Виды работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ: -транспортирование отходов IV класса опасности. Приложение к лицензии, должно подтверждать право Подрядчика на выполнение работ по транспортированию следующих конкретных видов отходов*: 7 21 000 01 714 Мусор с защитных решеток дождевой (ливневой) канализации; 7 29 010 11 394 Осадок механической очистки смеси ливневых и производственных сточных вод, не содержащих специфические загрязнители, малоопасный. *В соответствии с Федеральным классификационным каталогом отходов, утвержденным Приказом министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 22.05.2017 № 242 «Об утверждении Федерального классификационного каталога отходов».

Исходя из анализа технического задания, в состав работ по контракту включены работы по транспортированию отходов IV класса опасности, для выполнения которых исполнителю необходимо обладать соответствующей лицензией, в силу норм действующего законодательства.

Заказчик обладает свободой в определении объекта закупки, составляющего его нужду, с учетом требований Закона о закупках.

Таким образом, Комиссия не полномочна проверять обоснованность квалификации отходов, изъятых из сетей ливневой канализации, как отходов IV класса опасности - указанное относится к компетенции Заказчика.

Конкретизация видов отходов согласно федеральному классификационному каталогу отходов (утв. Приказом Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 22.05.2017 № 242), указание на которые должно содержаться в приложении к требуемой лицензии, также не противоречит действующему законодательству и направлено на обеспечение оказания Заказчику услуг исполнителем, соответствующим нормам законодательства, регулирующим данную отрасль, и обладающим специальной правоспособностью к оказанию таких услуг.

Как следует из материалов дела, между тем, Пермским УФАС России был сделан дополнительный запрос Заказчику о конкретизации соотношения лицензируемых и не лицензируемых видов работ по контракту.

Заказчиком (исх. № 288 от 16.04.2021) был дан ответ, что работы по сбору и транспортированию изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов, составляет лишь 48,57 % трудозатрат от общего количества трудозатрат по контракту.

При этом, в предоставленной Заказчиком информации не разделены работы по сбору отходов (для которых лицензия не требуется) и работы по их транспортированию (лицензируемый вид деятельности). Из чего антимонопольный орган делает вывод, что лицензируемые виды работ, которые необходимо выполнить по контракту, составляет менее 48,57 % от общего объема работ.

Также заказчиком не обоснована технологическая взаимозависимость услуг по транспортированию отходов с остальными работами по контракту и невозможность привлечения соисполнителя к выполнению указанных работ.

Таким образом, Пермское УФАС России правомерно пришло к выводу, что установление требования о наличии отдельного вида лицензии на право осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности только лишь в виду того, что в состав работ включены данные работы, в совокупности составляющие менее 40% от общего объема работ, может привести к ограничению конкуренции, выражающемся в сокращении числа участников конкурса, обладающих правоспособностью к оказанию основного объема услуг, предусмотренных техническим заданием, равно как и отсутствие в проекте контракта соответствующей возможности привлечения соисполнителя к оказанию услуг, нарушает п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

На основании ч.1 ст. 8 Закона о закупках контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В свою очередь, Закон о закупках позволяет заказчику определять предмет закупки, его количественные и качественные характеристики, в необходимой степени детализировать его, при этом запрещает ограничивать количество участников закупки.

На основании изложенного, Пермское УФАС России пришло к обоснованному выводу о неправомерности установлении Заказчиком требования о наличии лицензии, подтверждающей право выполнения работ, не являющихся самостоятельным объектом закупки.

В данном случае требования устанавливаются к участнику закупки, а не к соисполнителю. Вопрос привлечения подрядчика на выполнение работ, имеющего лицензию, будет регулироваться не контрактом, а непосредственно ген.подрядчиком. Выданное предписание отвечает признакам исполнимости. Как пояснили представители сторон, уже были проведены новые торги, определен победитель. Нарушений прав заявителя оспариваемым ненормативным правовым актом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края


РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Судья Ю.Б. Басова