Решение от 28 октября 2020 г. по делу № А40-123818/2019

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-123818/19-17-1085
г. Москва
28 октября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 21 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Оладон» к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица:1)РОСРЫБОЛОВСТВО, 2)Пак Син Гир, 3)«SAJODAERIM CORPORATION»

о признании незаконным заключения о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов № СП/13175/19 от 21.02.2019г.

при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 31.07.2020, диплом, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 04.02.2020 № АЦ/7597/20, диплом, ФИО4 по доверенности от 07.10.2020 № ЦА/87048/20, от третьих лиц: 1) неявка, извещено, 2) ФИО2 по доверенности от 30.09.2020, диплом, 3) неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Оладон» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов № СП/13175/19 от 21.02.2019 г.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо (Пак Син Гир) поддержало правовую позицию заявителя.

Третьи лица (Росрыболовство, «SAJODAERIM CORPORATION») в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, на обжалование заключения ФАС России заявителем соблюден.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, заявитель является хозяйствующим обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, так как он осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно п. 40 ст. 6 Федерального закона от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов фактически осуществляется заявителем на основании приказов Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), распределяющих квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации от 10.12.2010 № 1019; от 07.12.2011 № 1213; от 04.12.2012 № 986; от 22.11.2013 № 893; от 03.12.2014 №931; от 10.12.2015 № 926; от 09.12.2016 № 799; от 13.12.2017 № 858; от 24.12.2018 № 761; договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов между Федеральным агентством по рыболовству и Заявителем от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2578; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2580; разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, выданных Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству, от 27.05.2014 № 2720140103962702; от № 2720140103972702; от 27.05.2014 № 2720140103982702; от 26.12.2014 № 2720150100042702; от 14.09.2015 № 2720150114192702; от 14.09.2015 № 2720150114202702; от 21.12.2015 № 2720160100432702; от 21.12.2015 № 2720160100442702; от № 2720160100452702; от 21.12.2015 № 2720160102192702; от 21.12.2015 № 2720160102202702; от 30.12.2016 № 2720170100872702; от 30.12.2016 № 2720170100882702; от 30.12.2016 № 2720170100892702.

Иностранная компания «SAJO INDUSTRIES CO., LTD», зарегистрированная в Налоговом управлении г. Содэмун, Республика Корея, под регистрационным номером 110111-0112328, является участником заявителя с долей в уставном капитале в размере 49% с 25.02.2014 по настоящее время (далее – иностранный инвестор).

Федеральной антимонопольной службой 21.02.2019 было вынесено заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В заключении заинтересованное лицо пришло к выводу о нахождении заявителя под «контролем» иностранного инвестора. Данный вывод был сделан на основании довода о том, что иностранный инвестор фактически имеет «возможность блокировать решения органов управления» (т.е. препятствовать принятию таких решений) заявителя. Так, по п. 10.6 Устава заявителя общее собрание участников признается правомочным, если на нем присутствуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов. Соответственно, при распределении долей в уставном капитале заявителя в размере 51% у Пак Син Гира и 49% у иностранного инвестора, каждый из участников имеет возможность влиять на правомочность собрания и возможность принятия решений в целом. Таким образом, предпринимательская деятельность заявителя, по мнению заинтересованного лица, зависит от действий иностранного инвестора.

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на недоказанность факта того, что иностранный инвестор («SAJO INDUSTRIES CO., LTD») установил контроль над Обществом.

Также заявитель указывает на то, что выполняя требования действовавшего на момент совершения сделки законодательства, иностранная компания направила заинтересованному лицу уведомление № 33072/14 от 9 апреля 2014 г. (далее - «Уведомление») о приобретении 49% в уставном капитале заявителя в рамках ст. 14 Закона № 57-ФЗ.

В ответ на уведомление № 33072/14 от 9 апреля 2014 г. заинтересованное лицо направило письмо № ЦА/45681/15 от 28 августа 2015 г., в котором сообщило о принятии к сведению уведомления о приобретении иностранным инвестором 49% долей в уставном капитале заявителя. Следовательно, иностранный инвестор, получив ответ ФАС России № ЦА/45681/15 от 28 августа 2015 г., расценил его как доказательство того, что ФАС России проверила, был ли установлен контроль иностранным инвестором в отношении заявителя и пришла к выводу о том, что такой контроль не был установлен, приняв уведомления иностранного инвестора к сведению.

Таким образом, как указывает заявитель, иностранный инвестор выполнил все требования действовавшего на момент приобретения 49% долей в уставном капитале заявителя законодательства, а заинтересованное лицо не установило факт нахождения заявителя под «контролем» иностранного инвестора на момент рассмотрения уведомления.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «Оладон» требований, суд исходит из следующего.

Согласно приказам Росрыболовства от 10.12.2010 № 1019, от 07.12.2011 № 1213, от 04.12.2012 № 986, от 22.11.2013 № 893, от 03.12.2014 № 931, от 10.12.2015 № 926, от 09.12.2016 № 799, от 13.12.2017 № 858, от 24.12.2018 № 761 ООО «Оладон» находилось в числе лиц, которым распределялись квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации.

Согласно информации, представленной Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству письмом от 14.02.2017 № № 02/40944, у ООО «Оладон» имеются договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов (договоры: от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2578, от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2580), а также разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

По информации, полученной от Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству, а также в соответствии с указанными приказами Росрыболовства ООО «Оладон», получая на регулярной основе разрешения и квоты на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, фактически осуществляет вылов различных видов водных биологических ресурсов (минтай, треска, палтус и т.д.) в Чукотской и Западно-Беринговоморской зонах.

Таким образом, ООО «Оладон» в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее -Закон № 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В связи с тем, что ООО «Оладон» осуществляет деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, на него распространяются положения Закона № 166-ФЗ и Закона № 57-ФЗ.

ООО «Оладон» (далее также - Общество) было создано на основании решения № 1 единственного участника (Пак Син Гир) от 16.07.2010.

Решением № 5 единственного участника ООО «Оладон» от 01.10.2010 в состав участника Общества принята компания SAJODAERIM CORPORATION (зарегистрировано в Налоговом управлении ВАНФО, Республика Корея, регистрационный номер 11-0111-0042278), а также увеличен уставный капитал. Размеры долей участников ООО «Оладон» в связи с принятием нового участника и изменением размера уставного капитала составили: Пак Син Гир - 51% и SAJODAERIM CORPORATION - 49%.

В соответствии с протоколом общего собрания участников ООО «Оладон» от 17.01.2013 компания SAJODAERIM CORPORATION продала свою долю в размере 49% в уставном капитале ООО «Оладон» Пак Син Гиру.

В соответствии с пунктом 7.1 устава ООО «Оладон», утвержденного протоколом общего собрания участников Общества от 10 сентября 2015 г. (далее -Устав), участник Общества имеет право в порядке, предусмотренном уставом и действующим законодательством:

участвовать в управлении делами Общества;

участвовать в распределении полученной Обществом прибыли;

получать информацию о деятельности Общества, знакомиться с данными бухгалтерского учета и другой финансово-хозяйственной документацией, иной документацией, не мешая при этом нормальной деятельности Общества;

избирать и быть избранным в органы управления и контрольные органы Общества;

продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале Общества одному или нескольким участникам Общества в порядке, предусмотренным законодательством Российской Федерации и уставом;

вносить дополнительные взносы в порядке и способом, установленным решением участников;

получать в приоритетном порядке продукцию (работы, услуги), производимые или приобретенные Обществом, в том числе и по льготным ценам;

получить в случае ликвидации Общества часть его имущества, оставшуюся после расчетов с кредиторами, пропорционально своей доле в уставном капитале, а в случае невозможности выдела причитающейся участнику части имущества в натуре получить его стоимость;

в любое время выйти из Общества путем отчуждения своей доли Обществу независимо от согласия других его участников;

осуществлять иные права.

В соответствии с пунктом 10.6 Устава собрание участников признается правомочным, если на нем участвуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов, за исключением случаев, когда для принятия решения требуется единогласное голосование всех участников Общества.

Согласно части 1 статьи 181.2 Гражданского кодекса Российской Федерации решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

При этом, как следует из части 1 статьи 43 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Тем не менее, заявитель считает, что указанные обстоятельства не свидетельствуют о подконтрольности ООО «Орион» иностранному инвестору, так как иностранный инвестор получил возможность блокировать решения органов управления Общества, но при этом не может навязывать свою волю. Заявитель считает понятие блокировки и контроля не тождественными в понимании Закона № 57-ФЗ.

Вместе с тем, согласно пункту 6 части 1 статьи 7 Закона № 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом № 57-ФЗ, относятся иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

В результате владения SAJODAEPJM CORPORATION 49% долей ООО «Оладон» сложилась следующая ситуация.

Все решения на общем собрании участников ООО «Оладон» принимаются квалифицированным большинством голосов, принимающих участие в собрании, в количестве 60%, то есть без голосов SAJODAERIM CORPORATION решения приниматься не могут.

Таким образом, ФАС России пришла к обоснованному выводу о нахождении ООО «Оладон» под контролем иностранного инвестора, поскольку иностранный инвестор (компания SAJODAERIM CORPORATION, зарегистрированная в Республике Корея), имея «возможность блокирования решения органов управления», фактически имеет право (исходя из положений Устава) определять решения, принимаемые ООО «Оладон», в том числе, условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, доводы Общества, изложенные в заявлении, противоречат прямому указанию Закона № 57-ФЗ.

Также, заявитель ссылается на то, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи Закона № 57-ФЗ для установления контроля иностранному инвестору необходимо прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов в стратегическом обществе.

Вместе с тем, частью 1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ установлено 4 признака нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем иностранного инвестора в соответствии с которыми контроль иностранного инвестора может быть установлен не только на основании права распоряжения прямо или косвенно более чем 50% общего количества голосов в стратегическом обществе, но и по иным основаниям (в том числе, и по предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ, согласно которому лицо считается находящимся под контролем иного лица (контролирующего лицо), в случае если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности), которые и были выявлены ФАС России и изложены в заключении.

В подтверждении своей позиции заявитель указывает на то, что в 2014 году было направлено в ФАС России уведомление №33072/14 от 09.04.2004 о совершении иностранным инвестором сделки по приобретению 49% долей, составляющих уставный капитал Общества (далее - Уведомление).

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о фактическом отсутствии свободы экономической деятельности в осуществлении ООО «Оладон» своей предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку фактически результаты предпринимательской деятельности ООО «Оладон», выраженные в получении дохода от продажи рыбопродукции, зависят от действий иностранной компании SAJODAERIM CORPORATION, которая является юридическим лицом, учрежденным и действующим в соответствии с законодательством Республики Корея.

Таким образом, отраженные в заключении обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, являются обоснованными и законными.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, исходя из вышеизложенных фактов, заключение Федеральной антимонопольной службы следует признать законным и действительным.

Доводы заявителей, изложенные в заявлениях, не находят своего подтверждения в материалах дела и не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», отказать в удовлетворении требований ООО «Оладон» о признании незаконным заключения ФАС России от 21.02.2019г. № СП/13175/19.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: А.Б. Полякова