Решение от 1 июля 2018 г. по делу № А66-3369/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

(с перерывом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Дело № А66-3369/2017
г.Тверь
02 июля 2018 года


(резолютивная часть решения

объявлена 22  мая  2018 года)


Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Калита И. В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей: истца – ФИО2.(до перерыва), ФИО3, ФИО4, ФИО5 (после перерыва), ответчика – ФИО6, ФИО7, ФИО8, департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери – ФИО9,  Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области» - ФИО10 (после перерыва), рассмотрев в судебном заседании дело по иску закрытого акционерного общества «Ресурс», Тверская область, Старицкий район, г.Старица, ул.им.Захарова, д.72, ОГРН <***>, ИНН  <***>, дата государственной регистрации - 08.04.1999,

к  акционерному обществу «Дорожное эксплуатационное предприятие №73», Тверская область, Конаковский район, пгт.Новозавидовский, ул.Дорожная, д.28, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 20.08.2015,

третьи лица: департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери,  <...>, общество с ограниченной ответственностью «Проект-Строй», <...>, д.3, кабинеты №1, №5, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 13.01.2014, Государственное казенное учреждение Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 05.12.1995, акционерное общество «Дорожное ремонтно-строительное управление», <...>, помещение III, ком.12-4, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 23.10.2002.

о взыскании 5 859 116,36 руб.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Ресурс», Тверская область, Старицкий район, г.Старица, обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к  акционерному обществу «Дорожное эксплуатационное предприятие №73», Тверская область, Конаковский район, пгт.Новозавидовский, о взыскании 5 859 116,36 руб. задолженности по договору субподряда от 25 августа 2016 года №ДП-20/2016.

Истец при подаче иска указал в качестве третьего лица Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта Администрации города Твери.

Определением от 05 сентября 2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проект-Строй», <...>, д.3, кабинеты №1, №5, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 13.01.2014.

Определением от 21 ноября 2017 года удовлетворено ходатайство  истца  о назначении по делу судебной почерковедческой  экспертизы. По делу №А66-3369/2017 назначена судебная почерковедческая  экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью Группа компаний «Эксперт» (адрес: 170034, <...>), эксперту ФИО11.  Производство по делу №А66-3369/2017 приостановлено.

Определением от 15 декабря 2017 года  производство по делу возобновлено.

Определением  от 26 января 2018 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 05.12.1995 (далее – Дорожный фонд).

Определением от 21 февраля 2018 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Дорожное ремонтно-строительное управление», <...>, помещение III, ком.12-4, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации - 23.10.2002.

          Общество с ограниченной ответственностью «Проект-Строй», Государственное казенное учреждение Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», акционерное общество «Дорожное ремонтно-строительное управление» явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании изложенного, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд определил: удовлетворить ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку оно не противоречит статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.      

Представитель ответчика исковые требования оспорил. Пояснил, что по условиям спорного договора акты выполненных работ должны быть завизированы представителем строительного контроля, работы принимаются только в полном объеме (договором не предусмотрена частичная приемка работ). Дефекты у непринятого ответчиком дорожного покрытия имеются.

Представитель департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери заявил возражения против удовлетворения иска. Пояснил, что при демонтаже некачественного дорожного покрытия верхний асфальтобетонный слой снимается экскаватором; при снятии произойдет частичная выемка щебенки, бортовой камень будет поврежден; при ручном снятии (отбойным молотком) повреждений будет причинено меньше, но выполнение работ ручным способом в три раза дороже.

Представитель истца пояснил, что тротуары не предусмотрены для обеспечения движения транспорта свыше 12 тонн, как обычное дорожное покрытие, ответчик злоупотребляет правом, не оплачивая работы.

Представитель департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери пояснил, что в соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик в случае, если не предупредил заказчика о невозможности работ с надлежащим качеством, не вправе ссылаться на данное обстоятельство. Подготовительные работы не могут быть оплачены. В рассматриваемом случае в непринятых работах имеются недостатки, исключающие их потребительскую ценность. При заключении нового контракта в число  подлежащих выполнению работ необходимо будет включить работы по  подготовке основания.

Представитель истца пояснил, что переделывать работы в целях устранения недостатков истца никто не обязывал. Истец не мог предположить, что будут производиться вырубки на тротуарах.

Руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил: объявить  перерыв в заседании суда до 22 мая 2018 года  до 14 часов 30 минут. Объявление о перерыве размещено на сайте арбитражного суда  в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено.

Позиции участвующих в деле лиц по делу не изменились.

Представитель истца пояснил, что работы выполнены качественно, фактически приняты, так как заключен договор на обслуживание тротуаров без ограничений. Выявленные недостатки не являются существенными и не влияют на качество тротуара. Истец просил предоставить возможность устранить недостатки, но ответ получен не был. Акты скрытых работ подписаны всеми сторонами.

Представитель ответчика поддержал ранее озвученные доводы. Пояснил, что этапность принятия работ не предусмотрена условиями договора.

Представитель истца пояснил, что присутствовал  при  отборе проб ответчиком и параллельно отбирал пробы асфальтобетонной смеси.

Представитель департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери заявил возражения против удовлетворения исковых требований.

Представитель Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области» пояснил, что взяты 4 вырубки, все они не соответствуют требованиям ГОСТа 9128.13 по водонасыщению и уплотнению.

Стороны уведомили суд о неготовности нести расходы на проведение экспертизы с целью определения качественно выполненных и возможных к дальнейшему использованию работ на спорных участках.

Из материалов дела следует, что между закрытым акционерным обществом «Ресурс» (Субподрядчик) и акционерным обществом «Дорожное эксплуатационное предприятие №73» (Подрядчик) заключен договор субподряда на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района города Твери от 25.08.2016 №ДП-20/2016, в соответствии с условиями которого Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района города Твери и сдать результат работ Подрядчику, а Подрядчик - принять результат работ и оплатить на условиях настоящего Договора.

Место выполнения работ, виды и объем работ определены техническим заданием Подрядчика (Приложение № 1 к настоящему договору) и сметной документацией (Приложение № 2, № 3 к настоящему договору) (пункт 1.2 договора субподряда).

В пункте 1.3 согласован срок выполнения работ: с момента заключения Договора по 28 сентября 2016 года.

В соответствии с пунктом 2.1 цена (общая стоимость работ) договора составляет 11 069 280,76 руб., в т.ч. НДС. В цену договора включены все налоги, сборы и иные обязательные платежи, а также доставка, погрузка и разгрузка материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, своевременная уборка и вывоз строительного мусора с объекта, иные расходы Субподрядчика, необходимые для выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества (пункт 2.2).

Сроки и порядок оплаты согласованы в пункте 2.4: оплата за выполненные работы производится единовременно в безналичной форме платежным поручением путем перечисления Подрядчиком денежных средств на расчетный счет Субподрядчика в течение 90 (девяносто) календарных дней после подписания актов выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), предоставления Субподрядчиком счета, счета-фактуры (для плательщиков НДС), отчетных документов, указанных в пунктах 4.4, 3.1.18 настоящего договора, с сопроводительным письмом, но в любом случае не ранее даты получения Подрядчиком денежных средств от Заказчика.

Согласно пункту 3.1.3 договора Субподрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему Договору), объемами и видами работ, указанными в сметной документации (Приложение № 2 к настоящему Договору), ГОСТ Р 50597-93, СП 48.13330.2011, СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, СНиП III-10-75, СП 59.13330.2012, ВСН 19-89, Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004 №ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил.

В соответствии с пунктом 3.4.7 Подрядчик имеет право привлекать экспертов, экспертные организации для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным настоящим договором.

Контроль качества работ выполняется сторонами договора и, при осуществлении строительного контроля и надзора, организацией, осуществляющей данный надзор (при наличии) (пункт 4.2).

В силу пункта 4.4 качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль и надзор (при наличии). Картограммы представляются на бумажном и электронном носителе (формат файлов dwg).

Субподрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются Заказчику. Места отбора образцов согласовываются с Подрядчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя Подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль и надзор. Количество вырубок определяется из расчета 3 вырубки на 3000 кв. м, но не менее одной из каждого вида покрытия по каждому объекту.

Согласно пункту 4.9 при  обнаружении дефекта  в  ходе  выполнения  или  приемки  работ составляется  заключение  или соответствующий акт с участием представителя Субподрядчика, Подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль и надзор (при наличии), с указанием сроков устранения выявленных дефектов.

Субподрядчик обязан устранить дефекты, отраженные в указанных актах, в установленный срок за свой счет без возмещения затрат Подрядчиком (пункт 4.10).

Техническим заданием (Приложение №1 к договору) предусмотрены, в том числе, работы по ремонту по ул.Мусоргского (ул.Горького – ул.Е.Фарафоновой), по ул.Е.Фарафановой (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского). Согласно пункту 2.1 технического задания качество выполненных работ должно соответствовать ГОСТ 50597-93, СП 48.13330.2011, СП 78.13330.2012 и иным действующим техническим нормам.

В Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение №3 к договору субподряда) сторонами согласованы виды, объемы и стоимость работ по каждому объекту.

Акты о приемке выполненных работ общей стоимостью 5 859 116,36 руб., составленные истцом в отношении работ по ремонту автомобильных дорог по ул.Мусоргского (ул. Горького – ул.Е.Фарафоновой), по ул.Е.Фарафановой (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского) и направленные истцом ответчику письмом от 04.10.2016, письмом от 01.02.2017 №10 (повторно), Подрядчиком не подписаны.

Работы по ремонту автомобильных дорог по ул.Мусоргского (ул. Горького – ул.Е.Фарафоновой), по ул.Е.Фарафановой (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского) Подрядчиком не оплачены в полном объеме.

По результатам отбора проб из уложенного на тротуарах асфальтобетона было выявлено превышение водонасыщения в нарушение ГОСТ 9128-2013.

В письме от 18.11.2016 №126 ЗАО «Ресурс» предложило перенести срок устранения дефектов асфальтобетонного покрытия за счет Субподрядчика на май 2017 года, увеличив гарантийный срок на качество результатов работы по контракту.

Как указывает истец, возможность устранения недостатков Субподрядчику не предоставлена.

Претензия истца от 06.03.2017 №29 с просьбой оплатить стоимость выполненных работ в размере  5 859 116,36 руб., оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на фактическое принятие результата работ и его использование в отсутствие оплаты, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд пришел к следующим выводам:

в силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, предусмотренных  Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.  Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требования истца основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств, вытекающих из договора субподряда от 25.08.2016 №ДП-20/2016. По своей правовой природе спорный договор является договором подряда, отношения сторон по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Обязанность заказчика оплатить выполненные работы предусмотрена и статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу положений пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Между акционерным обществом «Дорожное эксплуатационное предприятие №73» (Подрядчик) и Департаментом дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери (Заказчик) заключен муниципальный контракт №Ф.2016.221399 от 23.08.2016, по условиям которого АО «ДЭП №73» приняло на себя обязательства по выполнению работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района г.Твери, в  том числе: по ул.Мусоргского (ул.Горького – ул.Е.Фарафоновой), по ул.Е.Фарафановой (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского), а Заказчик - принимать и оплачивать выполненные работы.

Объекты ул.Мусоргоского (ул.Горького – ул.Е.Фарафоновой), по ул.Е.Фарафановой  (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского) Департаментом не были приняты в связи с нарушением технического задания, ГОСТа Р50597-93, СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, СНиП III-10-75.

Между Заказчиком и Подрядчиком 16.12.2016  подписано соглашение о расторжении контракта.

Вместе с тем, расторжение муниципального контракта не влияет на отношения сторон по договору субподряда, поскольку они носят самостоятельный характер.

Ответчиком в материалы дела представлена копия дополнительного соглашения от 05.12.2016 №1, заключенного между Подрядчиком и Субподрядчиком, согласно которому цена (общая стоимость работ) договора по договору подряда составляет 4 929 909,42 руб. Как следует из представленной копии, соглашение со стороны Субподрядчика подписано директором ЗАО «Ресурс» ФИО12 Истец в ходе рассмотрения настоящего дела оспорил факт подписания данного дополнительного соглашения. В рамках дела №А66-3369/2017  проведена судебная почерковедческая экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Кем в дополнительном соглашении №1 к договору от 25 августа 2016 года №20/2016 в пункте 5 «Подписи сторон» в графе «Директор ЗАО Ресурс _____ ФИО13.» выполнена подпись  от  имени ФИО12 самим ФИО12 или иным лицом?  2) Кем в Ведомости  объемов и стоимости работ в графе «согласовано: Директор ЗАО Ресурс _____ ФИО13.» выполнена подпись  от  имени ФИО12 самим ФИО12 или иным лицом?

Согласно экспертному заключению от 12.12.2017 358/17 подпись от имени ФИО12, изображение которой имеется на копии дополнительного соглашения №1 к договору от 25.08.2016 №20/2016 в пункте 5 «Подписи сторон» в графе «Директор ЗАО «Ресурс» ФИО13.», выполнена не ФИО12, а иным лицом.

Выводы эксперта сторонами не опровергнуты, основания считать данное экспертное заключение недостоверным у суда отсутствуют.

Учитывая выводы эксперта, суд считает  документально неподтвержденной позицию ответчика о расторжении договора субподряда на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района города Твери от 25.08.2016 №ДП-20/2016 по соглашению сторон.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3.1.3 договора Субподрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему Договору), объемами и видами работ, указанными в сметной документации (Приложение № 2 к настоящему Договору), ГОСТ Р 50597-93, СП 48.13330.2011, СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, СНиП III-10-75, СП 59.13330.2012, ВСН 19-89, Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил.

В соответствии с пунктом 3.4.7 Подрядчик имеет право привлекать экспертов, экспертные организации для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным настоящим договором.

Ограничений, касающихся экспертной проверки качества асфальтобетонного покрытия только проезжей части, в договоре не имеется. Поэтому ссылка истца на то, что экспертная проверка тротуаров не предполагалась,  не соответствует условиям договора субподряда.

Контроль качества работ выполняется сторонами договора и, при осуществлении строительного контроля и надзора, организацией, осуществляющей данный надзор (при наличии) (пункт 4.2).

Согласно пункту 4.4 договора субподряда качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний, в том числе образцов взятых из покрытия.

Ведомость объемов и стоимости работ (Приложение №3 к договору субподряда)  предусматривает устройство верхнего слоя а/б покрытия толщиной 5 см из плотной горячей песчаной а/б смеси тип Д марки II, восстановление а/б покрытия вдоль бортового камня толщиной 5 см из плотной горячей мелкозернистой а/б смеси тип Б марки II (по улице Е. Фарафановой), устройство верхнего слоя а/б покрытия толщиной 7 см из плотной горячей мелкозернистой а/б смеси тип Б марки I, устройство верхнего слоя а/б покрытия толщиной 5 см из плотной горячей песчаной а/б смеси тип Д марки II (по улице Мусоргского).

Согласно протоколу испытаний ФКУ Упрдор «Россия» асфальтобетона (дата отбора пробы 03.10.2016, место взятия пробы – улица Е. Фарафановой, д. 36) водонасыщение образцов мелкозернистого плотного а/бетона типа Д марки II, взятого из покрытия и переформованные образцы не соответствуют ГОСТ 9128-2009, коэффициент уплотнения соответствует СП 78.13330.2012.

Согласно протоколу испытаний ФКУ Упрдор «Россия» асфальтобетона (дата отбора пробы 26.10.2016, место взятия пробы – улица Мусоргского, школа №17) водонасыщение образцов песчаного а/бетона типа Д марки II, взятого из покрытия и переформованные образцы соответствуют ГОСТ 9128-2009, коэффициент уплотнения соответствует СП 78.13330.2012.

Согласно протоколам испытаний вырубки из асфальтобетонного покрытия, выполненных строительной лабораторией ГКУ «Дирекция ТДФ», с которой  администрацией города Твери заключено соглашение о взаимодействии по осуществлению контроля  за качеством выполненных работ от 04 октября 2016 года,  от 18.10.2016 №349 (место отбора вырубки – ул.Мусоргского, д.6, корп. 1 (тротуар) у школы №17, от 10.11.2016 №456 (место отбора вырубки – ул. Мусоргского, д.3а), от 10.11.2016 №457 (место отбора вырубки – ул.Мусоргского, д.6) водонасыщение в образцах из покрытия не отвечает требованиям ГОСТа 9128-2013, покрытие не уплотнено.

Таким образом, факт выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия тротуаров по улице Е. Фарафановой (ул.З.Коноплянниковой – ул.Мусоргского),  улице Мусоргоского (ул.Горького – ул. Е. Фарафоновой) с качеством, не соответствующим ГОСТу 9128-2013, подтверждается материалами дела.

Доказательства обратного - выполнения указанных работ с надлежащим качеством - в материалы дела не представлены, результаты экспертного исследования проб, отобранных истцом, ответчику  своевременно не направлялись; истцом ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью определения качества выполнения спорных работ не заявлялось.

Довод истца о том, что к тротуарам не применяются ГОСТы, предусмотренные договором, отклоняется судом.

Как указано в пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В то же время пункт 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет: если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Стороны могут установить в договоре обязанность подрядчика выполнить работу, отвечающую более высоким требованиям по сравнению с обязательными  (абзац 2 пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В таком случае сдача работы, не соответствующей повышенным требованиям, является нарушением условия договора о качестве и дает заказчику право предъявить подрядчику требования в связи с ненадлежащим качеством работы (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором субподряда предусмотрено применение ГОСТов и сводов правил, действующих в сфере строительства автомобильных дорог и улиц, следовательно, Субподрядчик взял на себя обязательство выполнить работы с качеством, соответствующим указанным стандартам.

Применение ГОСТ 9128-2013 договором не предусмотрено, однако из приказа Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 25 марта 2015 года №157-ст «О восстановлении применения межгосударственного стандарта на территории Российской Федерации» следует, что решение о применении ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия» или ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» устанавливается в государственных контрактах (договорах).

Поскольку спорные работы выполнялись для нужд муниципального образования, качество работ должно соответствовать названным ГОСТам.

Истец как профессиональный участник в области строительства автомобильных дорог не был лишен возможности оценить принятые на себя обязательства, своевременно заявить возражения в части невозможности соблюдения заявленных в договоре и техническом задании ГОСТов, СниПов и СП при выполнения работ по укладке асфальтобетонного покрытия тротуаров.

В письмах от 18.11.2016 №126, от 01.12.2016 №130, адресованных  ответчику и департаменту дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери, в письме от 15.12.2016 №143, адресованном руководителю администрации г.Твери, истец фактически соглашается с наличием дефектов асфальтобетонного покрытия спорных участков и предлагает их устранить.

В ходе рассмотрения дела №А66-3369/2017 истец, ссылаясь на письмо ООО «Дорожный научный исследовательский институт «СОЮЗДОРНИИ»  от 17.05.2017 №116, указал на ошибки в техническом задании, исключающие возможность получения слоя асфальтобетона с водонасыщением менее 5%.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подрядчик не обязан уведомлять заказчика о непригодности технической документации, если для установления факта непригодности необходимы специальные познания, а проведение экспертизы законом или договором не предусмотрено.

Между тем, согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления причин не соответствия результата выполненных работ по устройству тротуаров требованиям качества истцом не заявлялось.

При указанных обстоятельствах суд вышеуказанный довод истца является документально не подтвержденным.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  указаны основания, по которым заказчик вправе уклониться от приемки: обнаружение недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

На основании пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  определена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При наличии иных недостатков заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пункта 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Истец в ходе рассмотрения дела неоднократно заявлял, что результат спорных работ используется по назначению.

Часть неоплаченных работ выполнена с надлежащим качеством. Так, согласно письму без даты №3303 и (том 2, л.д.53) у департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери отсутствуют претензии к выполненным работам по установке бортовых камней БР 100.30.15 и БР 100.20.8 по улице Мусоргского и улице Е.Фарафановой. Не заявлены претензии и к работам по ремонту колодцев.

Вместе с тем, из пояснений департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери следует, что при снятии асфальтобетонного покрытия произойдет частичная выемка щебенки, бортовой камень будет поврежден. Данное обстоятельство истцом не оспорено.

Истцом не доказано, что при замене асфальтобетонного покрытия может быть использован результат качественно выполненных им работ, их объем и стоимость. Ходатайство о назначении соответствующей судебной экспертизы истцом не заявлялось.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий  (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При  таких обстоятельствах исковые требования о взыскании 5 859 116,36 руб. задолженности по договору субподряда от 25 августа 2016 года №ДП-20/2016 удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь   статьями   110, 156, 167-170, 176 Арбитражного процессуального Кодекса  Российской Федерации, суд

                                              Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать, с отнесением на истца расходов по уплате государственной пошлины.

          Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, город Вологда, в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                    И.В.Калита