Решение от 24 апреля 2019 г. по делу № А43-53406/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-53406/2018

г. Нижний Новгород 24 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 17 апреля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 апреля 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-1241), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлениям

Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 30.11.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18 в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья",

Публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18 от 30.11.2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ЗАО "Нижегородагропроект",

при участии представителей сторон:

от заявителей: ФИО2 (доверенность от 28.12.2018), ФИО3 (доверенность от 13.11.2018),

от ответчика: ФИО4 (доверенность от 10.12.2018),

от третьего лица: ФИО5 (доверенность от 09.08.2018),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратились публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (далее - сетевая организация, ПАО "МРСК Центра и Приволжья") с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания от 30.11.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по НО) по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18 в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее - ПАО "ТНС энерго НН") с заявлением о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18 от 30.11.2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ЗАО "Нижегородагропроект".

Определением от 11.02.2019 дела №А43-51451/2018 и №А43-53406/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер №А43-53406/2018.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" считает, что отсутствуют доказательства нарушения им антимонопольного законодательства по части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению ПАО "МРСК Центра и Приволжья", сетевая организация не обязана уведомлять о проведении проверки прибора учета заинтересованные лиц, так как это противоречит пункту 177 ОПФРР.

Также сетевая организация считает, что в данном случае правильно применила расчетный способ объема безучетного потребления.

Кроме того, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" полагает, что УФАС необоснованно пришел к выводу о том, что акт проверки подписан неуполномоченным лицом, так как работник (водитель) на дату проведения проверки находился в организационной и материальной зависимости от работодателя.

Представитель сетевой организации утверждает, что в рассматриваемой ситуации осуществлено умышленное воздействие на прибор учета и антимагнитную пломбу неодимовым магнитом.

Подробно позиция ПАО "МРСК Центра и Приволжья" изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.

ПАО "ТНС энерго НН" полагает, что решением УФАС по НО необоснованно сделан вывод о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ЗАО "Нижегородагроводпроект", так как достаточно выявления факта нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля и не требует доказывания со стороны сетевой организации факта искажения данных об объеме потребления электрической энергии потребителем.

Подробно позиция ПАО "ТНС энерго НН" изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление заявленные требования не признает, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, вынесенными с учетом обстоятельств антимонопольного дела, в связи с чем просит суд отказать заявителю в удовлетворении его требований.

Подробно позиция УФАС по НО отражена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

ЗАО "Нижегородагроводпроект" (далее - потребитель энергии), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не согласно с заявленными требованиями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и ПАО "ТНС энерго НН", считает оспариваемые решение и предписание УФАС по НО законными и обоснованными, так как ЗАО "Нижегородагроводпроект" не допускало безучетного потребления электрической энергии, запрещенных законом действий в отношении приборов учета не производило.

Представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушены требования законодательства к проведению проверки, в связи с чем акты о ее проведении не могут служить надлежащим доказательством нарушения со стороны общества.

Также ЗАО "Нижегородагроводпроект" указывает на то, что на антимагнитных пломбах, установленных ПАО "МРСК Центра и Приволжья" на приборы учета потребителя энергии, отсутствует информация о дате выпуска этой пломбы, а также не указаны товарный знак (логотип) производителя, идентификационный номер, что является нарушением ГОСТ.

Подробно позиция ЗАО "Нижегородагроводпроект" изложена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ЗАО "Нижегородагроводпроект" на действия ПАО «МРСК Центра и Приволжья», выразившиеся, по мнению ЗАО "Нижегородагроводпроект", в изложенных в Акте проверки выводах о наличии факта безучетного потребления со стороны ЗАО "Нижегородагроводпроект".

По итогам рассмотрения обращения Управление пришло к предварительным выводам о наличии в действиях ПАО «МРСК Центра и Приволжья» признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

На основании приказа от 12.07.2018 №194 Управлением в отношении ПАО «МРСК Центра и Приволжья» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18.

Признав жалобу ЗАО "Нижегородагроводпроект" обоснованной, 30.11.2018 Управление вынесло решение по делу №1530-ФАС52-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ПАО «МРСК Центра и Приволжья» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением на товарной рынке при проведении 14.03.2018 проверки приборов учета электрической энергии, расположенных на объекте ЗАО "Нижегородагроводпроект".

Кроме того, на основании указанного решения Управлением в адрес ПАО «МРСК Центра и Приволжья» вынесено предписание, согласно которому последнему предписывалось прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно в срок до 25.12.2018 отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 №№0014336, 0014335, 0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 №АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ПАО «МРСК Центра и Приволжья» и ПАО "ТНС энерго НН" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями в оспариваемых частях.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом необходимо отметить, что в контексте названной нормы под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

В частности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» прямо разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

По правилам части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Как усматривается их материалов дела, ООО «Нижегородагропроект» владеет нежилым помещением (офисное здание), расположенным по адресу: <...>.

Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения №1333000, заключенного ЗАО «Нижегородагропроект» с ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» 12.12.2011. Из договора энергоснабжения следует, что учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании пяти приборов учета. Согласно пояснениям законного представителя заявителя, приборы учета расположены в подвале здания: три прибора учета размещены в одном помещении, два прибора учета в другом.

Технологически энергопринимающие устройства заявителя присоединены к электрическим сетям ПАО «МРСК Центра и Приволжья» (сетевая организация).

07ноября 2016 года на объекте заявителя во время проверки средств учета на все приборы учета установлены антимагнитные пломбы.

В частности, из акта проверки приборов учета Меркурий 230-АМОЗ №22657835 от 07.11.2016 следует, что «на корпус и клеменную крышку электрического счетчика установлены антимагнитные пломбы №№010251, 010252, сделано фото. Потребитель с действиями антимагнитной пломбы ознакомлен». Из указанного акта следует, что проверка проводилась в присутствии представителя ЗАО «Нижегородагропроект» ФИО6, подпись указанного лица на акте имеется.

Идентичные записи, подтверждающие факты установки антимагнитных пломб на приборы учета, содержатся и в остальных актах.

Так, на прибор учета Меркурий 230- АМОЗ (заводской № 22657835) нанесены антимагнитные пломбы №№010251, 010252; на прибор учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской №18719242) нанесены антимагнитные пломбы №№010263; 010264, на прибор учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской №22015415) нанесены антимагнитные пломбы №0102823, №010283.

Представленными в материалы дела фотографиями, сделанными сотрудниками ПАО «МРСК Центра и Приволжья» в ходе проверочного мероприятия 07.11.2016, подтверждается, что на приборы учета установлены антимагнитные пломбы «Антимагнит-АМ», представляющие собой наклейку на основе пломбировочного скотча, снабженную капсулой с магниточувствительной суспензией (капсула с черной точкой). На пломбе содержится надпись: «АМ сработает при приближении магнита. При попытке вскрыть появится надпись «OPEN VOID».

Согласно пояснениям ПАО «МРСК Центра и Приволжья» антимагнитные наклейки приобретаются у ООО «ЦФЭР Сибирь Энерго» по договору от 30.03.2016 №613-юр; производителем наклеек является ООО «Энергокомсервис».

Паспортом на изделие «Антимагнитные пломбы» установлено, что при воздействии магнитным полем свыше 70 мТл на наклейку, применительно к антимагнитной пломбе «Антимагнит-АМ», структура антимагнитной суспензии разрушается и она растекается по всей полости капсулы.

14.03.2018 ПАО «МРСК Центра и Приволжья» осуществило проверку приборов учета заявителя, результаты которой отразило в актах проверки средств учета электрической энергии №№ 0014336, 0014335, 0014320. В данных актах указано, что ЗАО «Нижегородагропроект» нарушило установленный порядок потребления электрической энергии: «на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22657835) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010252»; «на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22015415) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010283»; «на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 18719242) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010264».

14.03.2018 представителями ПАО «МРСК Центра и Приволжья» составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии №№АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710, которые впоследствии направлены гарантирующему поставщику.

Представитель ЗАО «Нижегородагропроект» в акте проверки №0014336 от 14.03.2018 (прибор учета №22657835) ФИО7 отразила следующее: «Я считаю, что пломбы не нарушены. Если специалисты считают, что пломбы сработали, может это случилось из-за времени их эксплуатации (установлены в 2016 году). Могли прийти в негодность из-за времени».

В акте проверки №0014335 от 14.03.2018 (прибор учета №2205415) ФИО7 указала следующее: «Я не увидела разницы между пломбами (сработала /не сработала). Может это случилось от времени эксплуатации: (с 2016 года) или заводской брак. Я не думаю, что кто-то умышленно испортил пломбы».

В акте проверки №0014320 от 14.03.2018 (прибор учета №18719242) директор ЗАО «Нижегородагропроект» отразила: «На мой взгляд, пломбы не повреждены (или утратили первоначальный вид из-за времени эксплуатации, установлены с 2016)».

В актах о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 №№АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710 имеются следующие замечания директора ЗАО «Нижегородагропроект»:

«1) Мы не были уведомлены в предстоящей проверке в нарушение Постановления правительства №442;

2) Факт умышленного нарушения пломбы не признаю (может быть заводской брак, пломба пришла в негодность от времени);

3) Требую провести анализ потребления электрической энергии с момента последней проверки (07.11.2016);

4) Антимагнитные пломбы сняты без моего присутствия (и заменены на новую пломбу);

5) Впервые услышали от проверяющих, что магнит может остановить счетчик (прошу показать как это выглядит);

6)Прошу проанализировать факт потребления КВТ часов до установки пломбы».

В расчетах объема безучетного потребления электроэнергии, являющихся приложениями №1 к указанным актам о безучетном потреблении электрической энергии, ФИО7 внесены записи следующего содержания: «С расчетом не согласна! 1) Расчет произведен по длительности допустимой токовой нагрузке вводного кабеля, хотя в договоре со сбытовой компанией указана максимальная мощность энергопринимающего устройства; 2) Режим работы института 1 сменный 8 часовой рабочий день».

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Процедура оформления результатов проверки приборов учета регламентирована пунктом 176 Основных положений.

В частности, результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны, в числе прочего: лица, принявшие участия в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участия.

Пункт 171 Основных положений регулирует вопросы, возникающие в ходе контрольных снятий сетевой организацией показаний приборов учета и их оформления. Из содержания указанного пункта следует, что на процедуру снятия контрольных показаний, а с учетом пункта 176 Основных положений и на процедуру проверки прибора учета, сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) и потребителя.

Таким образом, из системного толкования вышеприведенных правовых положений следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны и обеспечить возможность их участия в проверке.

С учетом пункта 173 Основных положений информация о дате и времени проведения плановой проверки доводится до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) посредством направления планов-графиков.

Потребитель электрической энергии в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам, уведомляется с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 177 Основных положений (за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки).

В случае, если имеется свободный доступ к энергопринимающим устройствам потребителя, сроки его уведомления о предстоящем контрольном мероприятии законодательно не установлены. Однако это не исключает обязанностей сетевой организации по обеспечению для потребителя возможности принять участие в проверке.

Довод ПАО «МРСК Центра и Приволжья» о том, что в случае свободного доступа к прибору учета потребителя проверка может быть проведена в его отсутствие судом отклоняется в силу следующего.

В частности, что указанные выводы не следуют из пункта 177 Основных положений и при этом прямо противоречат как пунктам 171, 173, 176 Основных положений, так и общим принципам организации экономических отношений в сфере электроэнергетики, предполагающим соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (статья 6 Федерального закона от 26.03.2003 №35-Ф3 «Об электроэнергетике»).

С другой стороны довод представителя сетевой организации не согласуются с принципами равенства участников гражданских правоотношений и недопустимости злоупотребления своими гражданскими правами.

В частности, проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя и гарантирующего поставщика является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнения результат проверки в целом.

В данном случае, мероприятие по проверке приборов учета заявителя являлось плановым, о чем свидетельствует план-график инструментальных проверок приборов учета от 01.03.2018 исх.№ННЭ/П1/95, направленный ПАО «МРСК Центра и Приволжья» в адрес ПАО «ТНС энерго НН».

В указанном плане-графике отражено, что в марте 2018 года состоится проверка приборов учета (№№22657835, 22023043, 22015415, 18719242) ЗАО «Нижегородагропроект»; основание для проведения проверки: «не проводилась более года».

Между тем, сведений о дате и времени проведения проверочного мероприятия указанный документ не содержит. Как следствие, гарантирующий поставщик не извещался о дате и времени плановой проверки приборов учета ЗАО «Нижегородагропроект»; возможность его участия в данном мероприятии не обеспечена.

Кроме того, законный представитель ЗАО «Нижегородагропроект» сообщил, что общество также не было извещено ПАО «МРСК Центра и Приволжья» о предстоящей плановой проверке.

В ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе представители сетевой организации не отрицали, что действительно, в адрес ПАО «ТНС энерго НН», а также в адрес ЗАО «Нижегородагропроект» не направлялось никаких уведомлений о дате и времени плановой проверки. Однако контрольное мероприятие проведено в присутствии представителя потребителя, полномочия которого явствовали из обстановки (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Так, согласно пояснениям представителей ответчика, проверка приборов учета проведена в присутствии законного представителя потребителя (что отражено в актах проверки); в момент обнаружения факта срабатывания антимагнитных пломб присутствовал уполномоченный представитель ООО «Нижегородагропроект».

Однако данные обстоятельства опровергнуты показаниями свидетелей: проводивших проверку работников сетевой организации ФИО8 и ФИО9, директора ООО «Нижегородагропроект» ФИО7, секретаря (по состоянию на 14.03.2018) ООО «Нижегородагропроект» ФИО10

Согласно показаниям свидетелей, директор ЗАО «Нижегородагропроект» ФИО7 при проведении проверки отсутствовала.

В искомое время с представителями сетевой организации находился водитель ООО «Нижегородагропроект». Однако в акте проверки, в нарушение пункта 176 Основных положений, данная информация не отражена. В частности, не имеется сведений о фамилии, имени и отчестве данного лица, его подписи, не отражены его замечания к актам проверки.

При этом, вопреки доводам представителей ПАО «МРСК Центра и Приволжья» полномочия данного лица на участие в проверке не явствовали из обстановки, так как водитель ООО «Нижегородагропроект» никогда не присутствовал при проведении проверок приборов учета электрической энергии. Факт его наделения такими полномочиями непосредственно перед контрольным мероприятием 14.03.2018 также документально не подтвержден. В частности, из пояснений лиц, проводивших проверку, следует, что до начала контрольного мероприятия ФИО7 в приемную не выходила и никаких специальных указаний водителю не давала. Водитель в кабинет ФИО7 также не заходил, что исключает возможность устного делегирования данному лицу полномочий на участие в проверке.

Даже если согласиться с пояснениями ФИО8 и ФИО9 о том, что секретарь заходила в кабинет директора доложить о проверочном мероприятии (что отрицается ФИО7 и ФИО11), каких-либо сведений о содержании данного разговора (в случае если он имел место) не имеется.

И при этом, обращенная к водителю просьба ФИО11 показать представителям сетевой организации место установки приборов учета, не может быть расценена как акт наделения обществом данного лица всеми правами и обязанностями по участию в контрольном мероприятии.

Работники сетевой организации, не уведомив заранее законного представителя заявителя о проведении плановой проверки, не убедились в том, что водитель обладал какими-либо полномочиями для участия в такой проверке.

Таким образом, проверка приборов учета проведена с нарушением Основных положений, в отсутствие уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и потребителя и без их уведомления о дате и времени контрольного мероприятия.

С другой стороны, материалами дела не подтверждается факт нарушения заявителем порядка учета электрической энергии.

В частности, согласно пункту 2 Основных положений под «безучетным потреблением» понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета.

Совершение перечисленных действий не требует установление судом каких либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии Установлено, что на пломбы, применяемые для пломбирования различных стационарных объектов, в том числе счетчиков, распространяется Межгосударственный стандарт ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования» (далее - Стандарт).

Согласно пункту 4.1 Стандарта пломбирование объектов осуществляется с целью обеспечения их сохранности, а также выявления и индикации фактов несанкционированного доступа к объектам при хранении и транспортировки.

Пломбирование осуществляется с помощью пломб индикаторных, соответствующих требованиям раздела 6 стандарта, который содержит ряд технических требований к ним.

В частности, установлено, что пломбы индикаторные должны быть одноразовыми. Конструкция пломб должна препятствовать снятию их с объекта пломбирования без нарушения целостности конструкции, что должно определяться как визуально, так и в случае необходимости, с применением приборов и специальных методов исследования. Конструкция пломб должна исключать возможность повторного использования как самих пломб, так и их составных частей после снятия.

Перечисленные в пункте 6.2 Стандарта требования к конструкции пломб регламентируют параметры, отражающие стойкость пломб к внешним воздействиям, направленным на разрыв пломбировочного материала и блокирующих элементов (предельно допустимое растягивающие усилие, диапазон усилий разрыва, стойкость к механическим и климатических воздействиям и так далее). Определено, что критериями разрушения (разрыва) пломб индикаторных является полное или частичное разрушение корпуса и/или блокирующего элемента (проволоки, ленты, стержня и т.п.).

Таким образом, защитные свойства пломб определяются созданием преграды для доступа к объектам (к конструктивным элементам объекта), невозможной к преодолению без разрыва самой пломбы и (или) ее элементов.

Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 №6 утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, целью которых является обеспечение надежной, безопасной и рациональной эксплуатации электроустановок и содержание их в исправном состоянии. В пункте 2.11.18 указанного документа перечислены места, которые подлежат обязательному пломбированию для обеспечения надлежащего учета электрической энергии, свободный доступ к которым позволить несанкционированно изменить схему учета электрической энергии.

Как установлено пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В этой связи, пункт 2 Основных положений, корреспондирующий с указанными нормами, определяет нарушение целостности пломбы (ее разрыв) в качестве достаточного доказательства для установления факта безучетного потребления.

Однако, в рассматриваемой ситуации работниками ПАО «МРСК Центра и Приволжья» разрыв (разрушение) антимагнитных наклеек не установлен. В частности, из представленных в материалы дела доказательств (фотографий) следует, что антимагнитные наклейки №№010252, 010283, 010264 на приборах учета имеются; отсутствует надпись «OPEN VOID», которая свидетельствует о намерении потребителя их повредить.

Более того указанные антимагнитные наклейки №№010253, 010283, 010264 использованы ПАО «МРСК Центра и Приволжья» не в качестве пломб (в понимании Основных положений), а в качестве дополнительной защиты от воздействия на счетный механизм магнитным полем, прямо не предусмотренной действующим законодательством, но вызванной несовершенством применяемых приборов учета.

Так, представленные в антимонопольный орган в материалы дела фотоматериалы отражают, что индикаторы (капсулы с чувствительной суспензией) среагировали на внешнее воздействие магнитным полем. С учетом установленных обстоятельств, можно заключить, что в непосредственной близости от антимагнитных наклеек (от приборов учета) находился предмет, излучающий магнитное поле величиной более 70 мТл.

Вместе с тем, для факта срабатывания индикатора на антимагнитной наклейке достаточно непродолжительного (в течении нескольких секунд) воздействия на неё магнитным полем соответствующей силы. С другой стороны, магнитные поля величиной в 70 мТл способны излучать не только магниты, но и иные предметы, которые непреднамеренно могут оказаться в непосредственной близости от приборов учета. При этом сами магниты также могут применяться в любых других целях, не связанных с искажением данных о потребленной электрической энергии, и в случае неинформированности потребителей о принципах работы антимагнитных наклеек, факт целенаправленного воздействия на прибор учета подлежит дополнительному доказыванию.

В исследуемой ситуации, на антимагнитных наклейках, нанесенных на прибор учета заявителя, размещена надпись «АМ сработает при приближении магнита». Однако сведений о том, что индикатор может сработать и от других предметов, излучающих магнитное поле необходимой величины, информации о силе магнитного поля, на которое реагирует антимагнитная суспензия, допустимом расстоянии от намагниченного предмета до прибора учета, на наклейках не имеется.

С учетом приведенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что факт срабатывания индикатора наклейки относится к иным действиям потребителя, не связанным с вмешательством в работу прибора учета, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. В такой ситуации, с учетом позиции Верховного суда Российской Федерации (определение от 27.09.2017 №301-ЭС17-8833) факт нарушения потребителем правил учета электрической энергии подлежит дополнительному доказыванию.

Между тем, как следует из материалов дела ПАО «МРСК Центра и Приволжья» отказало ООО «Нижегородагропроект» в установлении обстоятельств, которые могли бы подтвердить или опровергнуть безучетное потребление электрической энергии. Так, представители сетевой организации оставили без внимания просьбу заявителя о проведении экспертизы антимагнитных пломб; в просьбе ФИО7 отдать ей нарушенные пломбы для собственных исследований, также отказано. Просьба ООО «Нижегородагропроект» проанализировать объемы потребления электрической энергии, не удовлетворена.

Как следствие, дополнительных доказательств факта безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками ООО «Нижегородагропроект» не имеется.

Таким образом, допущенные ПАО «МРСК Центра и Приволжья» нарушения установленного порядка проведения проверки приборов учета электрической энергии не позволили представителям сетевой организации надлежащим образом установить и подтвердить факт безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками ООО «Нижегородагропроект».

Акты о проверке приборов учета от 14.03.2018 №№АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710 такими доказательствами не являются в силу их несоответствия Основным положениям.

Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии ООО «Нижегородагропроект» материалами дела не подтверждается, а действия ПАО «МРСК Центра и Приволжья» при проведении 14.03.2018 проверки прибора учета не соответствуют Основным положениям №442 и приводят к ущемлению интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Первого Арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 по делу №А43-28684/2018, которым установлено, что поскольку проверка приборов учета, по результатам которой составлены акты №АЭС-708 от 14.03.2018, АЭС-709 от 14.03.2018, АЭС-710 от 14.03.2018, производилась без участия потребителя или его уполномоченного представителя и ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» не представило в материалы дела доказательств, опровергающих указанные выводы, суд апелляционной инстанции считает, что данные акты не могут служить надлежащими доказательствами безучетного потребления электроэнергии ЗАО «Нижегородагропроект». Ссылка истца на действия сотрудника ЗАО «Нижегородагропроект» ФИО12, который по указанию секретаря директора ФИО11 проводил сотрудников ПАО «МРСК Центра и Приволжья» к приборам учета, признана судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку в силу приведенных выше норм права имеет правовое значение факт присутствия полномочного представителя потребителя при выявлении факта нарушения пломбы, чего ни истец, ни третье лицо не доказали. Присутствие же ФИО12 при проверке материалами дела не подтверждено. Представители лица, осуществляющего потребление энергии, не указаны в актах, их подписи в актах отсутствуют. При таких обстоятельствах, акты №АЭС-708 от 14.03.2018, АЭС-709 от 14.03.2018, АЭС-710 от 14.03.2018 составлены с нарушением положений пунктов 192, 193 Основных положений N 442.

Несоблюдение обязанной стороной Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

В частности, согласно актам от 14.03.2018 объем безучетного потребления, определенный ПАО «МРСК Центра и Приволжья» составил 42363 кВт*ч. Как следствие, составление указанных актов повлекло незаконное требование ПАО «ТНС энерго НН» к заявителю оплатить услуги по передаче электрической энергии в размере 1071523,86 рублей.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что действия ПАО «МСРК Центра и Приволжья» свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке и нарушают частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

По правилам части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В целях устранения допущенного нарушения антимонопольного законодательства комиссия Нижегородского УФАС России выдала ПАО «МРСК Центра и Приволжья» предписание «О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которым обязала ПАО «МРСК Центра и Приволжья» отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 №№ 0014336, 0014335, 0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 №№ АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710.

Так как ПАО «МСРК Центра и Приволжья» злоупотребило доминирующим положением на товарном рынке и нарушило своими действиями часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», то оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства, вынесены с учетом требований закона и обстоятельств антимонопольного дела.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного суд отказывает публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" и публичному акционерному обществу «ТНС энерго Нижний Новгород» в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований заявителям - Публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (ИНН <***>, ОГРН <***>) и Публичному акционерному обществу «ТНС энерго Нижний Новгород» (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителей.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья М.Г.Чепурных