Решение от 17 марта 2021 г. по делу № А21-11092/2020

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2-4, г. Калининград, 236016

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А21-11092/2020
г. Калининград
17 марта 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 10.03.2021.

Полный текст решения изготовлен 17.03.2021.

Арбитражный суд Калининградской области в составе судьи Зинченко С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

муниципального казенного предприятия «Калининград-ГорТранс» городского округа «Город Калининград» (ОГРН <***>; 236039, <...>)

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН <***>; 236006, <...>) № 039/07/18.1-1002/2020 и предписания № 137-Т/2020 от 14.10.2020,

третье лицо: ООО «Азов»,

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность, паспорт,

от заинтересованного лица:Арцыбашев Р.В., доверенность, удостоверение,

от третьего лица: ФИО3, доверенность, паспорт,

установил:

01.10.2020 в сети Интернет опубликовано извещение № 32009545321 о проведении в порядке Федерального закона РФ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по мойке, уборке, химической чистке и дезинфекции транспортных средств предприятия.

Срок окончания подачи заявок – 19.10.2020.

06.10.2020 общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика по установлению требований к участникам закупки, не предусмотренных Положением о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы 14.10.2020 УФАС принято решение № 039/07/18.1-1002/2020, согласно которому:

1. жалоба общества признана обоснованной,

2. предприятие признано нарушившим п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 223,

3. принято решение выдать предприятию предписание об устранении допущенных нарушений, контроль за выполнением которого возложить на ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля УФАС ФИО4,

4. материалы дела решено передать должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушения, к административной ответственности.

В тот же день антимонопольным органом выдано предписание № 137-Т/2020, в соответствии с которым предприятию следует устранить нарушения п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 223, для чего в срок не позднее 30.10.2020:

- внести изменения в документацию открытого аукциона с учетом результатов рассмотрения жалобы общества,

- сообщить в антимонопольный орган о выполнении предписания.

Не согласившись с указанными актами заинтересованного лица, предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество.

Суд признает необходимым требования предприятия удовлетворить в порядке ч. 2 ст. 201 АПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона № 223 действия заказчика могут быть обжалованы в антимонопольный орган участником закупки в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

Согласно п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона № 135 антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен ст. 18.1 Закона № 135, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Такие основания закреплены ч. 10 ст. 3 Закона № 223.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1 Закона № 135 конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен ч. 10 ст. 3 Закона № 223.

В соответствии с п. 4) ч. 10 ст. 3 Закона № 223 участник закупки может обжаловать действия заказчика, касающиеся предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме ограничен.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона № 223 заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В пп. 2 п. 1.9.2 Положения о закупке предприятия указано, что участник закупки должен отвечать требованиям документации о закупке и настоящего Положения.

Согласно пп. 13 п. 3.4.3 Положения заявка на участие в аукционе должна включать другие документы в соответствии с требованиями настоящего Положения и аукционной документации.

В связи с этим в пп. 12 п. 5.2 Документации открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по мойке, уборке, химической очистке и дезинфекции транспортных средств заказчика предусмотрено, что заявка на участие в аукционе должна включать декларацию о наличии опыта выполнения работ, являющихся предметом закупки и документы, подтверждающие наличие опыта и квалификацию персонала; участник должен иметь опыт оказания услуг по предмету закупки (в отношении пассажирских автобусов класса М3) не менее одного года при этом стоимость фактически выполненных услуг по мойке должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС).

Подпунктом 13 пункта 5.2 Документации установлено, что заявка на участие в аукционе должна включать документы, подтверждающие наличие квалифицированного персонала:

- наличие у работников участника закупки не ниже второй группы допуска по электробезопасности и наличие допуска к работам на высоте (не менее 10 человек),

- наличие в штате или на ином основании врача дезинфектолога.

При этом далее в п. 5.2 Документации перечислены документы, которое должны быть представлены участником в подтверждение наличия квалифицированного персонала, допуска к работам на высоте и наличия врача дезинфектолога.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заказчик включил в Документацию требования, не предусмотренные п. 1.9.1 Положения, является необоснованным, поскольку пп. 2 п. 1.9.2 Положения предусмотрено, что участник должен соответствовать требованиям Документации и Положения, что влечет и необоснованность выводов заинтересованного лица о том, что отсутствие у участника закупки опыта по оказанию соответствующих услуг и квалифицированного персонала не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств договору, заключаемому по результатам спорного аукциона.

Арбитражный суд не может согласиться с вывод антимонопольного органа о том, что требование, изложенное в п. 1.2 проекта договора, об обязанности исполнителя оказать услуги своим иждивением исключает возможность привлечения врача дезинфектолога «на ином основании» является чрезмерным и нарушающим п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223, поскольку сам по себе врач дезинфектолог не оказывает услуги, являющиеся предметом закупки.

Кроме того, согласно п. 7 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг). Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона № 223 целями его регулирования являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 1.9.3 Положения предусмотрено, что к участникам закупки не допускается предъявлять требования, не предусмотренные документацией о закупке, а также оценивать и сопоставлять заявки на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

К участникам закупки не допускается устанавливать требования дискриминационного характера (п. 1.9.2 Положения о закупке).

Материалы дела не содержат доказательств нарушения заказчиком п. 1.9.2 и 1.9.3 Положения о закупке.

В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о необоснованном предъявлении к участникам требования о наличии опыта оказания предусмотренных документацией услуг только в отношении пассажирских автобусов класса М3, в то время как в Техническом задании помимо автобусов указаны троллейбусы, трамваи, грузовой транспорт, трактор, микроавтобус, легковой автомобиль, автобус дежурный (большого и мало класса).

Между тем, в соответствии с данными ЕГРЮЛ основным видом деятельности предприятия является регулярные перевозки пассажиров трамваями в городском и пригородном сообщении, дополнительными видами деятельности являются, среди прочих, регулярные перевозки пассажиров автобусами в городском и пригородном сообщении, регулярные перевозки пассажиров троллейбусами в городском и пригородном сообщении, а также регулярные перевозки пассажиров автобусами в междугороднем сообщении.

При этом в г. Калининграде регулярные перевозки пассажиров трамваями и троллейбусами осуществляется только транспортом предприятия, в связи с чем установление требования о наличии у участников закупки опыта оказания необходимых предприятию услуг в отношении трамваев и троллейбусов свидетельствовало бы о необоснованном ограничении числа участников закупки.

Между тем, Приложением № 1 к ТР ТС 018/2011 «О безопасности колесных транспортных средств» транспортные средства, используемые для перевозки пассажиров, имеющие, помимо места водителя, более восьми мест для сидения, технически допустимая максимальная масса которых превышает 5 т, отнесены к категории М3.

В соответствии с разделом 2 Технического задания являющиеся предметом закупки услуги должны быть оказаны в отношении 245 единиц транспортных средств, из которых 140 - автобусов, 45 - троллейбусов, 23 – трамваев.

Следовательно, названный выше вывод антимонопольного органа является необоснованным, поскольку установление такого требования к участникам закупки соответствует ч. 1 ст. 1 Закона № 223 и не носит дискриминационного характера, равно как и требование п. 7.1 и 7.3 Технического задания об оказании услуг на территории предприятия с использованием оборудования последнего, а использование оборудования участника возможно только по согласованию с заказчиком.

Оказание услуг на территории предприятия обусловлено расположением объектов транспортной инфраструктуры и требованиями обеспечения транспортной безопасности.

Предоставляя победителю закупки транспортные средства для их мойки, предприятие имеет право в разумной степени контролировать безопасность и качество оказания таких услуг (используемое оборудование должно быть исправным, не должно превышать предъявляемые к заказчику ограничения по мощности электропотребления, не должно превышать ограничения по напору (в целях недопущения повреждения транспортных средств предприятия) и расход воды), о чем заблаговременно информирует участника закупки в Положении и Документации.

В соответствии с п. 6 названного выше Обзора судебной практики уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В оспариваемом решении антимонопольный орган сделал вывод о том, что являющиеся предметом закупки услуги по химчиске согласно технологическому процессу не могут быть оказаны за 4 минуты.

Между тем, доказательств невозможности оказания услуг по химчистке в течение 4 минут в материалы дела не представлено, в то время как в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обоснованности оспариваемого решения возложена именно на антимонопольный орган.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 223 предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Между тем, в ходе рассмотрения настоящего дела выводы антимонопольного органа о нарушении указанных выше требований Закона № 223, а также ч. 6 ст. 3 Закона, не нашли своего подтверждения, что свидетельствует о недействительности решения и выданного на его основании предписания.

В связи с этим расходы предприятии по оплате государственной пошлины подлежат возмещению антимонопольным органом в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление муниципального казенного предприятия «Калининград-ГорТранс» городского округа «Город Калининград» удовлетворить.

Признать недействительным решение № 039/07/18.1-1002/2020 и предписание № 137-Т/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 14.10.2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу муниципального казенного предприятия «Калининград-ГорТранс» городского округа «Город Калининград» 3 000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.А. Зинченко