Решение от 21 августа 2023 г. по делу № А33-3643/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

21 августа 2023 года

Дело № А33-3643/2023

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена «14» августа 2023 года.

В полном объеме решение изготовлено «21» августа 2023 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Паюсова В. В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Красноярский завод цветных металлов им. В.Н. Гулидова» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о признании недействительным Приказа Красноярского УФАС России № 259 от 29.09.2022 г.,

о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1, общества с ограниченной ответственностью «Прогресс» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью торговый дом «Промдрагмет» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя посредством сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»: ФИО2, действующей на основании доверенности от 17.04.2023 № Д79/23, личность удостоверена паспортом, представлено удостоверение адвоката;

представителей ответчика: ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2023 № 4, личность удостоверена паспортом, представлен диплом о высшем образовании; ФИО4 - представитель по доверенности от 19.01.2023 № 20, личность удостоверена паспортом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО5

установил:

открытое акционерное общество «Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным Приказа Красноярского УФАС России от 29.09.2022 № 259 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 024/01/10-2610/2022.

Заявление принято к производству суда. Определением от 17.03.2023 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО6.

Определением от 24.04.2023 судебное заседание отложено, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Прогресс», общество с ограниченной ответственностью торговый дом «Промдрагмет»

Определением от 03.07.2023 судебное заседание отложено.

В судебное заседание 16.08.2023 явился представитель заявителя, ответчика.

Представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивал.

Представитель ответчика требования заявителя оспорил.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

29 июня 2022 года в адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ФИО6, направленное Енисейским межрегиональным управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования, на действия ОАО «Красцветмет», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке приобретения сырья, содержащего драгоценные металлы (в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий), используемого для дальнейшего производства драгоценных металлов и аффинажа промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, путем установления различных закупочных цен для разных поставщиков.

В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что 24.12.2019 между ОАО «Красцветмет» и ООО «Торговый дом «Промдрагмет» заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями (1 квартал – 40 000 кг, 2 квартал – 40 000 кг., 3 квартал – 40 000 кг., 4 квартал – 40 000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения утренней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения котировки компании «Johnson Matthey Base Price», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или на дату, следующую за датой фиксации или иную дату, согласованную сторонами в письменной заявке Поставщика. Согласно таблице 2, цена платины в сырье составляет 90 % от цены, определенной по утреннему/вечернему значению котировок компании LME, палладия – 90,15%, а родия - 85 % от цены, определенной по утреннему/вечернему значению котировок компании «Johnson Matthey Base Price».

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 03.09.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 88 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 82%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 09.10.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 86 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 81%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 5 от 01.12.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями в 4 квартале 2020 года – 20 000 кг., в 2021 году: 1 квартал – 20 000 кг, 2 квартал – 20 000 кг., 3 квартал – 20 000 кг., 4 квартал – 20 000 кг.

В соответствии с дополнительным соглашением № 6 от 24.03.2021 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 78%.

20.12.2021 между ОАО «Красцветмет» и ООО «Торговый дом «Промдрагмет» заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье в 2022 году поставляется партиями (1 квартал – 40 000 кг, 2 квартал – 40 000 кг., 3 квартал – 40 000 кг., 4 квартал – 40 000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения вечерней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения торгов котировки компании «KITCO», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Источником данных о котировальном значении цен на родий принимать сайт https://www.kitco.com/market и понимать как среднее значение цены на родий между ставками bid и ask, а именно (bid+ask)/2. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату. Согласно таблице 2, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 78 %.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 14.03.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины и палладия в сырье составляет 75 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 73%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 07.06.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины, палладия и родия в сырье составляет 80 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO».

В соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 01.08.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины, палладия и родия в сырье составляет 83 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO».

Также в ходе рассмотрения заявления было установлено, что между ОАО «Красцветмет» и ООО «Прогресс» 28.12.2020 заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4468/20, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Прогресс» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями (1 квартал – 3000 кг, 2 квартал – 3000 кг., 3 квартал – 3000 кг., 4 квартал – 3000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения вечерней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения торгов котировки компании «KITCO», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Источником данных о котировальном значении цен на родий принимать сайт https://www.kitco.com/market и понимать как среднее значение цены на родий между ставками bid и ask, а именно (bid+ask)/2. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату. Согласно таблице 2, цена платины и палладия в сырье составляет 81 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 70 %.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 01.03.2021 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4468/20 от 28.12.2020, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 73 %.

01 июня 2021 года ОАО «Красцветмет» в адрес группы компаний Katalizatoroff (ООО «Партнер», ООО «Прогресс») направлено письмо № 21-пи-6723, в соответствии с которым с 07.06.2021 в условия покупки сырья вносятся изменения в связи с отсутствием увеличения объемов поставок сырья за пять месяцев 2021 года.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «Красцветмет» является единственным хозяйствующим субъектом на территории Красноярского края, осуществляющим деятельность на рынке производства драгоценных металлов путем осуществления аффинажа.

Таким образом, ответчик пришел к выводу, что действия ОАО «Красцветмет», выразившиеся установлении для хозяйствующих субъектов (поставщиков сырья) в договоре поставки сырья, содержащего драгоценные металлы (в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий), используемые для осуществления аффинажа, различного размера процента от цены, определяемой по значению котировок LME и значения торгов «KITCO», в зависимости от объема поставки сырья, содержат признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В связи с установлением признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Приказом Красноярского УФАС России от 29.09.2022 № 259/22 в отношении ОАО «Красцветмет» было возбуждено дело №024/01/10-2610/2022 по факту установления для хозяйствующих субъектов (поставщиков сырья) в договоре поставки сырья, содержащего драгоценные металлы (в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий), используемые для осуществления аффинажа, различного размера процента от цены, определяемой по значению котировок LME и значения торгов «KITCO», в зависимости от объема поставки сырья.

Полагая, что Приказ Красноярского УФАС России от 29.09.2022 № 259/22 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Красноярское УФАС России действует в рамках полномочий, установленных Законом о защите конкуренции, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 3.1 Административного регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: прием и регистрация заявления, материалов; рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства; рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства; пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам; получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

Согласно пункту 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.46 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело) принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также в случае непрекращения действий и непринятия мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок.

Согласно пункту 3.50 Административного регламента в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

В соответствии с пунктами 3.64, 3.65 Административного регламента при получении заключения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный в пункте 3.64 Административного регламента проект приказа с приложением докладной записки, заключения и иных документов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия решения.

В силу пунктом 3.68, 3.69, 3.72 Административного регламента в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Копия приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Ответчиками по делу являются лица, в отношении которых подано заявление, материалы или в действиях (бездействии) которых антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.79 Административного регламента определение о назначении дела к рассмотрению выносится председателем комиссии в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2018 № 309-КГ18-12516).

В настоящем деле оспаривается Приказ Красноярского УФАС России от 29.09.2022 № 259 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 024/01/10-2610/2022.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, 29.06.2022 в адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ФИО6, направленное Енисейским межрегиональным управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования, на действия ОАО «Красцветмет», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке приобретения сырья, содержащего драгоценные металлы, используемого для дальнейшего производства драгоценных металлов и аффинажа промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, путем установления различных закупочных цен для разных поставщиков.

В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что 24.12.2019 между ОАО «Красцветмет» и ООО «Торговый дом «Промдрагмет» заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями (1 квартал – 40 000 кг, 2 квартал – 40 000 кг., 3 квартал – 40 000 кг., 4 квартал – 40 000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения утренней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения котировки компании «Johnson Matthey Base Price», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или на дату, следующую за датой фиксации или иную дату, согласованную сторонами в письменной заявке Поставщика. Согласно таблице 2, цена платины в сырье составляет 90 % от цены, определенной по утреннему/вечернему значению котировок компании LME, палладия – 90,15%, а родия - 85 % от цены, определенной по утреннему/вечернему значению котировок компании «Johnson Matthey Base Price».

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 03.09.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 88 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 82%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 09.10.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 86 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 81%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 5 от 01.12.2020 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями в 4 квартале 2020 года – 20 000 кг., в 2021 году: 1 квартал – 20 000 кг, 2 квартал – 20 000 кг., 3 квартал – 20 000 кг., 4 квартал – 20 000 кг.

В соответствии с дополнительным соглашением № 6 от 24.03.2021 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 5092/19, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 78%.

20.12.2021 между ОАО «Красцветмет» и ООО «Торговый дом «Промдрагмет» заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Торговый дом «Промдрагмет» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье в 2022 году поставляется партиями (1 квартал – 40 000 кг, 2 квартал – 40 000 кг., 3 квартал – 40 000 кг., 4 квартал – 40 000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения вечерней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения торгов котировки компании «KITCO», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Источником данных о котировальном значении цен на родий принимать сайт https://www.kitco.com/market и понимать как среднее значение цены на родий между ставками bid и ask, а именно (bid+ask)/2. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату. Согласно таблице 2, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 78 %.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 14.03.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины и палладия в сырье составляет 75 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия – 73%.

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 07.06.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины, палладия и родия в сырье составляет 80 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO».

В соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 01.08.2022 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, цена платины, палладия и родия в сырье составляет 83 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO».

Также в ходе рассмотрения заявления было установлено, что между ОАО «Красцветмет» и ООО «Прогресс» 28.12.2020 заключен договор поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4468/20, в соответствии с п. 1.2 которого ООО «Прогресс» передает ОАО «Красцветмет» сырье с суммарным содержанием платины, палладия и родия не менее 0,18%, сырье поставляется партиями (1 квартал – 3000 кг, 2 квартал – 3000 кг., 3 квартал – 3000 кг., 4 квартал – 3000 кг.).

В соответствии с п.4.2 указанного договора, цена на платину и палладий устанавливается исходя из значения вечерней котировки LME, определяемой автоматической платформой LME Bullion на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Цена на родий устанавливается исходя из значения торгов котировки компании «KITCO», на дату, предшествующую дню приемки партии сырья по массе (оформление акта по форме 16ДМ) или по письменной заявке Поставщика на согласованную сторонами дату, и в соответствии с таблицей 2 договора. Источником данных о котировальном значении цен на родий принимать сайт https://www.kitco.com/market и понимать как среднее значение цены на родий между ставками bid и ask, а именно (bid+ask)/2. Пересчет долларов США в рубли производится по курсу, установленному Банком России на дату приемки партии сырья по массе (оформление акта 16ДМ) или по заявке Поставщика на согласованную сторонами дату. Согласно таблице 2, цена платины и палладия в сырье составляет 81 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 70 %.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 01.03.2021 к договору поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4468/20 от 28.12.2020, цена платины и палладия в сырье составляет 85 % от цены, определенной по вечернему значению котировок LME и значения торгов «KITCO», а цена родия - 73 %.

01 июня 2021 года ОАО «Красцветмет» в адрес группы компаний Katalizatoroff (ООО «Партнер», ООО «Прогресс») направлено письмо № 21-пи-6723, в соответствии с которым с 07.06.2021 в условия покупки сырья вносятся изменения в связи с отсутствием увеличения объемов поставок сырья за пять месяцев 2021 года.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Положение ст. 5 Закона о защите конкуренции не ограничивают возможность признания хозяйствующего субъекта лицом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, наличием у такого субъекта статуса продавца (поставщика, исполнителя) товара (работы, услуги). С точки зрения закона возможно признание доминирующим на рынке определенного товара покупателя (заказчика) товара (работы, услуги) в случае, если он является единственным возможным приобретателем такого товара (работы, услуги) (монопсония).

В соответствии со ст. 1 Федеральный закон от 26.03.1998 №41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» аффинаж драгоценных металлов - деятельность, осуществляемая специализированными организациями, включенными в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень (далее - аффинажные организации), по очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих химических элементов.

В перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, установленный Постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 №972, входят:

- Акционерное общество «Приокский завод цветных металлов» (г. Касимов, Рязанская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Новосибирский аффинажный завод» (г. Новосибирск, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов» (г. Щелково, Московская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Открытое акционерное общество «Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова» (г. Красноярск, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» (г. Верхняя Пышма, Свердловская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Кыштымский медеэлектролитный завод» (г. Кыштым, Челябинская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Уралэлектромедь» (г. Верхняя Пышма, Свердловская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Московский завод по обработке специальных сплавов» (г. Москва, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Публичное акционерное общество «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (г. Дудинка, Красноярский край, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «Уральские Инновационные Технологии» (г. Екатеринбург, Свердловская область, ИНН <***>, ОГРН <***>);

- Акционерное общество «КВАРТ» (поселок городского типа Красное-на-Волге, Красносельский район, Костромская область, ИНН <***>, ОГРН <***>).

В соответствии с пояснениями ПАО «ГМК «Норильский Никель» (вх. № 16658 от 16.09.2022), общество не имеет собственных аффинажных мощностей и не осуществляет аффинаж драгоценных металлов. В рамках деятельности по производству драгоценных металлов в части аффинажа привлекаются иные предприятия (в том числе ОАО «Красцветмет»).

Учитывая изложенное, ОАО «Красцветмет» является единственным хозяйствующим субъектом на территории Красноярского края, осуществляющим деятельность на рынке производства драгоценных металлов путем осуществления аффинажа.

Таким образом, как верно указано ответчиком, действия ОАО «Красцветмет», выразившиеся установлении для хозяйствующих субъектов (поставщиков сырья) в договоре поставки сырья, содержащего драгоценные металлы (в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий), используемые для осуществления аффинажа, различного размера процента от цены, определяемой по значению котировок LME и значения торгов «KITCO», в зависимости от объема поставки сырья, содержали признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть принято антимонопольным органом только в том случае, если в ходе осуществления административной процедуры по рассмотрению поступившего заявления установлено, что заявление не содержит достаточных доказательств признаков нарушения..

В связи с установлением признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Приказом Красноярского УФАС России № 259/22 от 29.09.2022 в отношении ОАО «Красцветмет» было возбуждено дело №024/01/10-2610/2022 по факту установления для хозяйствующих субъектов (поставщиков сырья) в договоре поставки сырья, содержащего драгоценные металлы (в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий), используемые для осуществления аффинажа, различного размера процента от цены, определяемой по значению котировок LME и значения торгов «KITCO», в зависимости от объема поставки сырья.

ОАО «Красцветмет» указывает, что в решении ФАС России, принятом по результатам рассмотрения заявления ООО «Партнер» (вх. ФАС России от 28.07.2021 № 12649/21 и дополнения к заявлению от 24.09.2021 № 160780/21) сделан вывод об отсутствии признаков нарушения ОАО «Красцветмет» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции на рынке продуктов, содержащих драгоценные металлы в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащих платину, палладий и родий (исх. от 25.11.2021).

Также в соответствии со сведениями, представленными ОАО «Красцветмет», ООО «Партнер» (ИНН <***>) и ООО «Прогресс» (ИНН <***>) входят в одну группу компаний Katalizatoroff и составляют группу лиц, соответственно действовали в едином интересе как при заключении договоров, так и при подаче своих заявлений в адрес ФАС России и Красноярского УФАС России, поскольку заявления содержат одинаковые доводы, а также опираются на те же доказательства. По мнению ОАО «Красцветмет», заявление ООО «Прогресс» не содержит новых обстоятельств и доказательств, не известных ФАС России при вынесении Решения ФАС России (25.10.2021) по итогам рассмотрения заявления ООО «Партнер».

Красноярское УФАС России, в свою очередь поясняет, что не обладало сведениями о том, что ФАС России уже рассматривалось заявление в отношении ОАО «Красцветмет» со схожими обстоятельствами.

Указанные сведения предоставлены Комиссии только на первом рассмотрении дела, а не в ходе рассмотрения заявления.

Соответственно, у Красноярского УФАС России отсутствовала возможность запросить соответствующие сведения у ФАС России до возбуждения дела, поскольку территориальный орган не располагает базой решений, принимаемых ФАС России.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Партнер» (ИНН <***>), генеральным директором общества является ФИО7, а учредителями - ФИО8 и ФИО6 с размером доли по 50 %. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Прогресс» (ИНН <***>), генеральным директором общества является ФИО9, а учредителем – ФИО6 с размером доли 100%.

Поскольку, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, предусмотренным ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», Красноярским УФАС России не установлены признаки, по которым ФИО6 и ООО «Партнер», а соответственно, ООО «Прогресс» и ООО «Партнер» составляют группу лиц.

Учитывая изложенное, ООО «Партнер» и ООО «Прогресс» являются самостоятельными юридическими лицами, вхождение которых в одну группу компаний не может указывать на единый интерес как при заключении договоров, так и при подаче своих заявлений в различные органы.

Указанное подтверждается, в том числе, тем, что ОАО «Красцветмет» заключены отдельные договоры поставки керамической смеси с ООО «Прогресс» и ООО «Партнер», а не с группой компаний. Ответственность за неисполнение условий каждого из договоров несет самостоятельно лицо, с которым заключен такой договор, даже при наличии идентичных условий договора.

Кроме того, из письма ФАС России от 25.10.2021 № ГМ/90183/21 не представляется возможным установить, что, проверке подлежали договорные отношения ОАО «Красцетмет», в том числе, с ООО «Прогресс» при установлении наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО «Красцветмет», связанных с установлением различных цен и условий оплаты на промышленные продукты, содержащие драгоценные металлы в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащей платину, палладий и родий.

Красноярским УФАС России в рамках дела исследовались обстоятельства установления ОАО «Красцветмет» для всех хозяйствующих субъектов - поставщиков сырья (не только для ООО «Прогресс») в договоре поставки сырья различного размера процента от цены, определяемой по значению котировок LME и значения торгов «KITCO», в зависимости от объема поставки сырья, соответственно факт прекращения договорных обязательств с ООО «Прогресс» не может препятствовать рассмотрению настоящего дела, поскольку у ОАО «Красцветмет» имеются иные поставщики сырья, с которыми заключены договоры поставки и которые действовали в исследуемый Красноярским УФАС России период.

То есть управлением рассматривалась деятельность ОАО «Красцветмет» в том числе с иными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с письмом ФАС России от 25.10.2021 № ГМ/90183/21, антимонопольным органом рассмотрено заявление ООО «Партнер» о наличии признаков нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в действиях ОАО «Красцветмет», выразившихся в установлении различных цен и условий оплаты на промышленные продукты, содержащие драгоценные металлы в виде смеси керамической из отработанных катализаторов, содержащей платину, палладий и родий, приобретаемое ОАО «Красцветмет». При этом ФАС России проведена проверка фактов и обстоятельств, изложенных в заявлении ООО «Партнер», и имевших место в период с января 2020 года по июль 2021 года.

Вместе с тем, Красноярским УФАС России в рамках дела № 024/01/10-2610/2022, возбужденного на основании заявления ООО «Прогресс», исследуются факты и обстоятельства за период с января 2021 года по июнь 2022 года и/или по «настоящий период времени», т.е. на дату получения запроса или определения (что следует из запросов, направленных в рамках рассмотрения заявления, а также определений, вынесенных в рамках рассмотрения настоящего дела).

Таким образом, Красноярским УФАС России в рамках рассмотрения дела исследовались факты и обстоятельства, имеющие место за период, отличный от периода исследования ФАС России фактов и обстоятельств в рамках рассмотрения заявления ООО «Партнер».

В частности, цена платины, палладия и родия в сырье, установленная заключенным с ООО «Торговый дом «Промдрагмет» договором поставки сырья, содержащего драгоценные металлы № 4215/21 от 20.12.2021, а также дополнительным соглашением № 4 от 01.08.2022 к указанному договору (с учетом даты заключения) не могла являться предметом рассмотрения ФАС России, поскольку ответ заявителю ФАС России был дан 25.10.2021.

Также из письма ФАС России от 25.10.2021 № ГМ/90183/21 следует, что по мере поступления запрошенных сведений ФАС России проведет дополнительную проверку. В случае наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства будут приняты меры антимонопольного контроля.

Таким образом, из письма ФАС России 25.10.2021 № ГМ/90183/21 прямо следует возможность принятия дополнительных мер.

С учетом вышеизложенного, суд полагает, что на стадии рассмотрения поступившего заявления у Красноярского УФАС России имелись предусмотренные законом основания для возбуждения в отношении общества антимонопольного дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оснований для отказа в возбуждении дела не установлено. Оспариваемый приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению данного дела издан руководителем Управления в пределах предоставленных антимонопольным органам полномочий и при наличии законных оснований.

Антимонопольное дело возбуждено при наличии законного основания - заявления юридического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции), а также непосредственно антимонопольным органом в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства издан в срок, установленный частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции. В приказе указано на наличие признаков нарушения и факт нарушения не констатируется. Оснований, исключающих возможность вынесения приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, перечисленных в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции материалами дела не подтверждено.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 167, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

В.В. Паюсов