Решение от 26 августа 2020 г. по делу № А19-9893/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А19-9893/2018
26 августа 2020 года
г. Иркутск


Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2020 года. Полный текст решения изготовлен 26 августа 2020 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи С.Н. Швидко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: г. Иркутск) к АДМИНИСТРАЦИИ БОДАЙБИНСКОГО ГОРОДСКОГО ПОСЕЛЕНИЯ (ОГРН 1053802020854, ИНН <***>, место нахождения: Иркутская область, г. Бодайбо); третье лицо: Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области о взыскании 9 845 230 руб. 87 коп.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности;

от ответчика: ФИО3 по доверенности;

от третьего лица: не явились;

эксперты: ФИО4 – паспорт; ФИО5 – паспорт;

установил:

иск заявлен о взыскании 48 000 руб., составляющих: 46 000 руб. – основного долга, 2 000 руб. – процентов.

Определением суда от 10.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области.

Впоследствии истец, в порядке ст. 49 АПК РФ неоднократно уточнял исковые требования, окончательно определив их с учетом результатов судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы в следующем виде: взыскать с ответчика основной долг в размере 8 489 188 руб. 08 коп. – основного долга, 1 356 042 руб. 79 коп. – пени. Также заявлены требования о взыскании пени, начисленные на сумму задолженности 8 489 188 руб. 08 коп. с 05.03.2020 по день фактического исполнения решения суда, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующий период.

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Истец в судебном заседании уточненные требования поддержал, просил иск удовлетворить в заявленном размере.

Ответчик требования не признал, просил в удовлетворении иска отказать, поддержав доводы, изложенные в отзывах на иск.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ, в отсутствие третьего лица.

Арбитражный суд, выслушав истца, ответчика пояснения экспертов, исследовав материалы дела, установил следующее.

На основании результатов проведения запроса предложений (итоговый протокол проведения запроса предложений от 10.11.2016) 18.11.2016 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо" № 0134300028116000325, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по объекту "Капитальный ремонт защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо" в объеме, установленном в техническом задании (приложение № 1 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Все работы по контракту должны быть выполнены с момента заключения контракта и до 20.10.2017.

В соответствии с п. 2.1 контракта общая цена контракта составляет 31 835 900 руб., в том числе НДС 18 % - 4 856 323 руб.73 коп.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что оплата за фактически выполненные работы производится заказчиком в течение 10 банковских дней, на основании актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, при условии предоставления счет, счета-фактуры установленного образца в 2016 году, не позднее 28 декабря, в следующем порядке:

- лимит финансирования на 2016 год – 21 775 500 руб., в том числе: федеральный бюджет – 11 698 600 руб.; областной бюджет – 5 168 600 руб.; местный бюджет – 4 908 300 руб.;

- в 2017 году не позднее 25.12.2017: местный бюджет – 10 060 400 руб., соответствии с условиями соглашения с министерством Природных ресурсов и экологии Иркутской области. При внесении изменений в соглашение с министерством Природных ресурсов и экологии Иркутской области распределение средств по уровням бюджета может измениться.

Впоследствии дополнительным соглашением № 1 от 27.12.2016 стороны внесли изменения в пункт 3.1 контракта.

Согласно п. 3.2 контракта обязательства заказчика по оплате цены контракта считаются исполненными с момента списания денежных средств в размере, составляющим цену контракта, с банковского счета заказчика, указанного в статье 13 контракта.

В обоснование иска указано, что АО "ДСИО" (истец, подрядчик) выполнил и сдал работы, с учетом дополнительных работ, на общую сумму 42 002 518 руб., из которых:

основные работы: - акт по форме КС-3 № 1 от 15.08.2017 на сумму 19 047 573 руб., акты по форме КС-2 № 1 на сумму 18 933 667 руб., № 1 на сумму 926 руб., № 2 на сумму 91 398 руб., № 3 на сумму 5 432 руб., № 4 на сумму 16 150 руб. (акты на сумму 19 047 573 руб.);

- акт по форме КС-3 № 2 от 20.10.2017 на сумму 12 788 327 руб., акты по форме КС-2 № 6 на сумму 12 527 507 руб., КС-2 на сумму 39 786 руб. (акты на сумму 12 788 327 руб.);

дополнительные работы: - акт по форме КС-3 № 3 от 20.10.2017 на сумму 10 166 618 руб., акты по форме КС-2 № 8 на сумму 10 166 618 руб. (дополнительные работы).

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, ответчик (заказчик) оплатил работы по контракту в общей сумме 19 047 573 руб. (с учетом аванса).

Арбитражный суд считает исковые требования неподлежащими удовлетворению, в связи со следующим.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с требованиями процессуального законодательства арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В предмет доказывания в рассматриваемом споре входит: подтверждение надлежащими доказательствами факта выполнения работ по заказу ответчика (заказчика), принятие результата работ ответчиком (заказчиком).

Таким образом, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании стоимости работ, обязанность доказывания факта выполнения работ лежит на истце (подрядчике).

Статьей 720 Гражданского кодекса РФ установлено, что сдача и приёмка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, поскольку регулирующее подрядные взаимоотношения законодательство прямо предусматривает возможность подтверждения факта выполнения работ и его объема исключительно составлением акта, указанный документ свидетельствует как о факте приема работ (услуг), так и подтверждает объем таковых.

Как указывает истец в обоснование иска, ответчик принял и подписал акты на сумму 19 047 573 руб., от принятия и подписания актов на сумму 12 788 327 руб. и дополнительных работ отказался, ссылаясь на перерасчет сметной стоимости работ на объекте и на ч. 1 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Истец считает отказ ответчика от принятия и оплаты актов на сумму 12 788 327 руб. и дополнительных работ не обоснованным, указав, что перед началом выполнения работ по объекту создана комиссия, с участием заказчика, подрядчика, геодезиста, с целью проведения обследования гидротехнического сооружения, по итогам которого составлен "акт обследования гидротехнических сооружений по объекту "Капитальный ремонт защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо" от 22.12.2016, согласно которому выявлены отклонения в сторону уменьшения тела дамбы и принято решение выполнять отсыпку тела дамбы и укрепления откосов скальным грунтом в количестве, предусмотренном проектом, начиная с нулевого пикета, а постановку на кадастровый учет выполнить по фактическим обмерам.

Истец указывает, что в соответствии с названным решением, технической документацией с учетом изменения месторасположения карьера АО "ДСИО" выполнило работы по отсыпке тела дамбы скальным грунтом в общем объеме 35 451 куб. м., что составило ее протяженность 123 м, что на 21 м меньше, чем предусмотрено проектной документацией. При выполнении работ в проектную документацию были внесены изменения в части замены камня бутового из притрассового карьера, расположенного на расстоянию 3 км от защитной дамбы на каменный материал из карьера "Мамаканский", расположенный на расстоянии 27 км от защитной дамбы. Указанные изменения были вызваны тем обстоятельством, что карьер, указанный в проекте, расположен в защитной зоне аэродрома и добыча полезных ископаемых на нем запрещена.

Как указывает истец, подрядчик для выполнения работ в период действия ледовой переправы заготовил и перевез через реку Витим скальный грунт в объеме 34 631 куб. м. с карьера "Мамаканский" с дальностью возки 27 км, а в 2016 году завез 820 куб. м. скального грунта с ПГСМ автодороги "Токсимо-Бодайбо" с дальностью возки 60 км.

При указанных обстоятельствах, истец указывает, что стоимость перевозки увеличилась до 9 493 935 руб., а с учетом индекса дефлятора по отрасли капитальные вложения (инвестиции) 2016/2015 к=1,073 составила 10 166 618 руб., с учетом НДС, следовательно, цена контракта возросла до 42 002 518 руб.

Истец считает, что работы по перевозке скального грунта согласованы с заказчиком и являлись безотлагательными, отвечали потребностям заказчика, выполнялись в целях предотвращения большего ущерба, в ином случае конечный результат контрактных действий был бы не достигнут.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что путем сопоставления исполнительной документации установлены отклонения, которые существенно изменяют конфигурацию тела дамбы, что в свою очередь ставит под вопрос безопасную эксплуатацию прилегающего водозаборного сооружения – плавучая насосная станция "Роса", единственная насосная станция в г. Бодайбо, которая снабжает водой весь город Бодайбо и в случае ее разрушения или повреждения город останется без воды.

Ответчик указывает на несостоятельность доводов истца относительно невозможности использования карьера, указанного в проектной документации, а также в приложении № 1 к муниципальному контракту, поскольку согласно генеральному плану Бодайбинского муниципального образования применительно к населенному пункту г. Бодайбо санитарно-защитная зона аэродрома не установлена, следовательно, возможно оформить и получить разрешение на пользование участками недр в пределах указанного в проекте карьера.

Кроме того, ответчик считает несостоятельными доводы истца относительно того перед началом выполнения работ по объекту создана комиссия с целью проведения обследования гидротехнического сооружения, по итогам которого составлен акт обследования гидротехнических сооружений по объекту "Капитальный ремонт защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо" от 22.12.2016, поскольку начало строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства 01.12.2016, что подтверждается отметкой в общем журнале работ "Капитальный ремонт защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо Иркутской области".

Администрацией ставится под сомнение дата составления указанного акта, поскольку 22.12.2016 глава Бодайбинского городского поселения находился в командировке с 18.12.2016 по 23.12.2016 (приказ от 16.12.2016 № 370-к, приказ от 21.12.2016 № 379-к), в связи с чем, акт не мог быть подписан главой, а также отсутствует подпись одного из членов комиссии.

Ответчик считает, что обстоятельство того, что в связи с изменением места расположения карьера увеличилась стоимость работ по муниципальному контракту, не является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении муниципального контракта. Увеличение стоимости работ не является существенным изменением обстоятельств, поскольку возможность наступления таких последствий по роду деятельности истец мог и должен был разумно предвидеть при заключении спорного муниципального контракта.

Как указывает ответчик, на основании вышеизложенных обстоятельств администрация Бодайбинского городского поселения отказала АО "ДСИО" в приемке выполненных работ и предложила устранить выявленные нарушения с приложением пояснительной записки относительно выявленных изменений конфигурации тела дамбы.

Ответчик указывает, что с момента заключения муниципального контракта и до настоящего времени в адрес Администрации Бодайбинского городского поселения от истца не поступали уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ. Дополнительные соглашения о выполнении дополнительных работ к муниципальному контракту между сторонами не заключались. Своего согласия на выполнение дополнительных работ ответчик истцу не давал, и соответственно, основания для оплаты таких работ отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Кодекса), которое исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами (часть 3 статьи 86 Кодекса).

В связи с возникшими у сторон разногласиями по поводу качества и объема выполненных работ, по ходатайству ответчика, определением суда от 08.11.2018 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой получено заключение экспертов (начато 14.11.2018 окончено 30.08.2019), в котором эксперты дали ответы на следующие вопросы:

1). Соответствуют ли фактически выполненные работы по капитальному ремонту защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо условиям муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, а также государственным стандартам, строительным нормам и правилам ?

2). В случае наличия недостатков выполненных работ, определить перечень, объем и стоимость недостатков выполненных работ по капитальному ремонту защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо.

3). Определить объем и стоимость качественно выполненных истцом работ, являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016.

4). Определить выполнялись ли истцом на объекте "защитная дамба на р. Витим в г. Бодайбо" дополнительные работы, не являющиеся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016.

5). Если выполнялись, то определить необходимость выполнения таких работ для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016.

6). Определить объем и стоимость качественно выполненных истцом дополнительных работ на объекте "защитная дамба на р. Витим в г. Бодайбо".

При ответе на вопрос № 1 эксперты пришли к следующим выводам:

- 1. подготовительные работы – соответствуют требованиям муниципального контракта;

- 2. временная база строителей – соответствуют требованиям муниципального контракта работы по следующим позициям: – 2.1 "погрузка грунта на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0, 65 (0,5-1) м3, группа грунтов 3"; - 2.2 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 2км 1 класс груза"; - 2.3 "Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из грунтов 3 группы"; - 2.4 "Щебень из гравия для строительных работ марка Др. 8, фракция 10-20 мм"; - 2.5 "Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из грунтов 3 группы"; - 2.6 "Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0, 65 (0, 5-1) м3, группа грунтов 3";

- 3. технологическая дорога – соответствуют требованиям муниципального контракта работы по следующим позициям: – 3.1 "Погрузка грунта на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 3"; - 3.2 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 2 км 1 класс груза"; - 3.3 "Устройство подстилающих выравнивающих слоев основания из грунтов 3 группы";

- 4. разбивка осей и вынос в натуру – данные работы не выполнены, что не соответствует требованиям муниципального контракта;

- 5. Устройство уступов на существующей дамбе – соответствуют требованиям муниципального контракта работы по следующим позициям: - 5.1 "Устройство уступов по откосам насыпей, группа 2"; - 5.2 "Перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 96 кВт (130 л.с.) группа грунтов 1";

- 6. Обратная отсыпка – не соответствуют требованиям муниципального контракта работы по следующим позициям: - 6.1 "Возведение плотин, дамб, насыпей и нижней части экранов и ядер насухо: из несвязных грунтов катками массой 16 т"; - 6.2 "Камень бутовый марка 100, размер от 70 до 1000"; - 6.3 "" Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 3 км 1 класс груза"; - 6.4 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 60 км 1 класс груза"; - 6.5 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 27 км 1 класс груза"; - 6.6 "Перемещение до 10 м бульдозерами мощностью 96 кВт (130 л.с), группа грунтов 1"; - 6.7 "Возведение плотин, дамб, насыпей и нижней части экранов и ядер насухо: из несвязных грунтов катками массой 16 т"; - 6.8 "камень бутовый марка 300"; - 6.9 "Перевзка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 3 км 1 класс груза"; - 6.10 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 27 км 1 класс груза"; - 6.11 "Перемещение до 10 м бульдозерами мощностью 96 кВт (130л.с.), группа грунтов 1";

- 7. Рекультивация земель – работы по данной позиции соответствуют требованиям муниципального контракта.

При ответе на вопрос № 2 эксперты пришли к выводу, что стоимость недостатков выполненных работ по капитальному ремонту защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо составляет 18 411 324 руб.

Согласно выводов экспертов на вопрос № 3 – объем качественно выполненных работ составляет 13 424 576 руб.

При ответе на вопрос № 4 "Определить выполнялись ли истцом на объекте "защитная дамба на р. Витим в г. Бодайбо" дополнительные работы, не являющиеся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016" эксперты указали, что дополнительные работы, не являющиеся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016: 1) дополнительные работы по перевозке бутового камня; 2) дополнительные работы по уширению дамбы.

По вопросу № 5 эксперты пришли к выводу, что в связи с изменением транспортной схемы перевозки каменного материала, дополнительные работы по перевозке бутового камня являются необходимыми для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016.

Также эксперты установили, что проведение дополнительных работ по уширению дамбы, выполненных подрядчиком при возведении защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо, для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016 – не требовалось.

При ответе на вопрос № 6 стороны пришли к выводу, что объем качественно выполненных дополнительных работ составляет 3 537 455 руб. 14 коп.

В процессе рассмотрения дела эксперты, проводившие экспертизу по настоящему делу, дали пояснения по выполненной ими экспертизе, ответили на вопросы сторон и суда.

Так, в письменных пояснениях (том 5 л. д. 94-96) эксперты подробно пояснили, почему при проведении экспертизы на был учтен акт обследования гидротехнических сооружений от 22.12.2016, поскольку достоверность данных, указанных в актах КС-2 и в указанном акте вызывают сомнения.

Также пояснили, что при выполнении работ в соответствии с требованиями проектной документации конструктивные изменения с момента завершения строительных работ до момента обследования объекта экспертного исследования произойти не могли.

В пояснения (том 5 л. д. 124-125) даны подробные пояснения относительно того, как проводился расчет объемов подводной части дамбы.

Истцом заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в обоснование которого указано, что представленное заключение является недостаточно полным, поскольку, по мнению истца, экспертам было необходимо при проведении исследования также исследовать акт обследования гидротехнических сооружений от 22.12.2016 и топографическую съемку от 2016 года, которая является приложением к данному акту.

Определением суда от 27.11.2019 по ходатайству истца, по делу назначалась дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой получено заключение экспертов (начато 30.11.2019 окончено 30.12.2019), в котором эксперты дали ответы на следующие вопросы:

1). Имеются ли расхождения в объеме конструкции тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна 2013 г. (съемка на момент исследования 2013г., имеющаяся в проектной документации) в сравнении с объемом по съемке, выполненной в 2016 году, являющейся приложением к акту от 22.12.2016; в случае изменения тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна, представить подробный расчет такого изменения в кубических метрах, а также геодезические наложения съемок 2013 г. на 2016 г. с соблюдением масштаба.

2). С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем, стоимость качественно выполненных истцом работ, являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет.

3). С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем и стоимость дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет.

4). С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить необходимость выполнения дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, с указанием объема и стоимости, представить расчет.

При ответе на вопрос № 1 эксперты пришли к выводу, что расхождение в объемах конструкции тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна 2013 г. (съемка на момент исследования 2013 г., имеющаяся в проектной документации) в сравнении с объемом по съемке, выполненной в 2016 году, являющейся приложением к акту от 22.12.2016 составляет 10 556 м3.

По вопросу № 2 эксперты установили, что стоимость качественно выполненных истцом работ (принимая данные съемки 2016 г.), являющиеся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016 составляет – 25 824 693 руб. 26 коп. (виды и объемы качественно выполненных работ, принимая данные съемки 2016 г. приведены в таблице).

При этом, эксперты указали, что стоимость работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы не представляется возможным составляет 823 968 руб. 29 коп.

По вопросу № 3 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем и стоимость дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет." эксперты установили стоимость дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта: - дополнительные работы по перевозке бутового камня 1435, 0 т. на 60 км (тело дамбы); 40 575, 5 т на 27 км (тело дамбы) – 8 782 251 руб. 60 коп.; дополнительные работы по перевозке бутового камня (1891, 75 т на 27 км (уширение дамбы), объемы земляных работ, вызванные уширением дамбы 1081 м3 – 1 149 094 руб. 77 коп.

При ответе на вопрос № 4 эксперты пришли к выводам, что дополнительные работы по перевозке бутового камня являются необходимыми для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016. Стоимость работ составляет 8 782 251 руб. 60 коп.

При этом, эксперты установили, что проведение дополнительных работ по уширению дамбы, выполненных подрядчиком при возведении защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо, для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016 не требовалось. Стоимость работ составляет 1 149 094 руб. 77 коп.

Впоследствии экспертами представлены пояснения к дополнительной судебной строительно-технической экспертизе, в которых по результатам изучения представленных судом дополнительных материалов экспертами произведено уточнение выводов дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Так, эксперты по вопросу № 1 дополнительной экспертизы "Имеются ли расхождения в объеме конструкции тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна 2013 г. (съемка на момент исследования 2013г., имеющаяся в проектной документации) в сравнении с объемом по съемке, выполненной в 2016 году, являющейся приложением к акту от 22.12.2016; в случае изменения тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна, представить подробный расчет такого изменения в кубических метрах, а также геодезические наложения съемок 2013 г. на 2016 г. с соблюдением масштаба" пришли к выводу: "Расхождение в объемах конструкции тела дамбы (надводной и подводной частях) и дна 2013 г. (съемка на момент исследования 2013 г., имеющаяся в проектной документации) в сравнении с объемом по съемке, выполненной в 2016 году, являющиеся приложением к акту от 22.12.2016 составляет 10 556 м3".

На вопрос № 2 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем, стоимость качественно выполненных истцом работ, являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет." экспертами дан ответ – стоимость качественно выполненных работ (принимая данные съемки 2016 г.), являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016 составляет 25 824 693 руб. 26 коп.

Расчет стоимости качественно выполненных работ приведен в таблице № 1 "Виды и объемы качественно выполненных работ (принимая данные съемки 2016 г.)", согласно которому: всего в ценах 2015 года – 25 854 460 руб. 38 коп.; всего в ценах 2016 года – 26 738 318 руб. 38 коп.; всего с понижающим коэффициентом – 25 824 693 руб. 26 коп.

Стоимость работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы не представляет возможным, составляет 851 918 руб. 88 коп.

Расчет стоимости работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы не представляется возможным приведен в таблице 2 "Виды и объемы работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы не представляется возможным (принимая данные съемки 2016 г.)", согласно которому: всего в ценах 2015 года – 825 408 руб. 79 коп.; всего в ценах 2016 года – 853 626 руб. 13 коп.; всего с понижающим коэффициентом – 851 918 руб. 88 коп.

На вопрос № 3 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем и стоимость дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет" экспертами дан ответ, что стоимость дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта составляет:

- дополнительные работы по перевозке бутового камня для отсыпки тела дамбы – 9 064 315 руб. 81 коп.;

- дополнительные работы по перевозке бутового камня для отсыпки уширения тела дамбы и земляных работ, вызванных уширением дамбы – 1 187 377 руб. 77 коп.

Расчет стоимости работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы не представляется возможным приведен в таблице 3 и таблице 4., согласно которому:

- таблица № 3 "Виды, объем и стоимость дополнительных работ по перевозке бутового камня для отсыпки тела дамбы, не являющихся предметом муниципального контракта (принимая данные съемки 2016 г.)" – всего в ценах 2015 года – 8 782 251 руб.; всего в ценах 2016 года – 9 082 480 руб. 77 коп.; всего с понижающим коэффициентом – 9 064 315 руб. 81 коп.;

- таблица № 4 "Виды, объем и стоимость дополнительных работ по перевозке бутового камня для уширения тела дамбы и земляных работ, вызванных уширением дамбы, не являющихся предметом муниципального контракта (принимая данные съемки 2016 г.)" – всего в ценах 2015 года – 1 150 428 руб. 84 коп.; всего в ценах 2016 года – 1 189 757 руб. 28 коп.; всего с понижающим коэффициентом – 1 187 377 руб. 77 коп.

По вопросу № 4 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить необходимость выполнения дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, с указанием объема и стоимости, представить расчет." эксперты пришли к следующему выводу:

Дополнительные работы по перевозке бутового камня являются необходимыми для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом. Стоимость работ составляет 9 064 315 руб. 81 коп.

Проведение дополнительных работ по уширению дамбы, выполненных подрядчиком при возведении защитной дамбы на р. Витим в г. Бодайбо, для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом не требовалось. Стоимость работ составляет 1 187 377 руб. 77 коп.

В таблице № 5 "Сводная таблица стоимости работ" приведены результаты расчета стоимости работ в уровнях цен 2014, 2015 и 2016 годов.

Так, по вопросу № 2 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить объем, стоимость качественно выполненных истцом работ, являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, представить расчет." эксперты установили следующее:

1) виды и объемы качественно выполненных работ (принимая данные съемки 2016 года):

- стоимость в ценах 2014 года – 25 824 693 руб. 26 коп.;

- стоимость в ценах 2015 года – 25 854 460 руб. 38 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года – 26 738 318 руб. 38 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года с понижающим коэффициентом 0,998 – 26 684 842 руб. 20 коп.

Эксперты указали, что в указанных стоимостях учтены дополнительные работы по перевозке бутового камня являющиеся необходимыми для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом № 0134300028116000325 от 18.11.2016.

2) виды и объемы работ, подтвердить выполнение которых в рамках данной экспертизы, не представляется возможным (принимая данные съемки 2016 года):

- стоимость в ценах 2014 года – 823 968 руб. 29 коп.;

- стоимость в ценах 2015 года – 825 408 руб. 79 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года – 853 626 руб. 13 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года с понижающим коэффициентом 0,998 – 851 918 руб. 88 коп.

По вопросу № 4 "С учетом расхождения между съемками 2013 г. и 2016 г. (принимая данные съемки 2016 г.) определить необходимость выполнения дополнительных работ, не являющихся предметом муниципального контракта № 0134300028116000325 от 18.11.2016, с указанием объема и стоимости, представить расчет." эксперты установили следующее:

1) Дополнительные работы по перевозке бутового камня являются необходимыми для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом:

- стоимость в ценах 2014 года – 8 782 251 руб. 60 коп.;

- стоимость в ценах 2015 года – 8 782 251 руб. 60 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года – 9 082 480 руб. 77 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года с понижающим коэффициентом 0,998 – 9 064 315 руб. 81 коп.;

2) проведение дополнительных работ по уширению дамбы, выполненных подрядчиком при возведении защитной дамы на р. Витим в г. Бодайбо, для достижения конечного результата, предусмотренного муниципальным контрактом не требовалось:

- стоимость в ценах 2014 года – 1 149 094 руб. 77 коп.;

- стоимость в ценах 2015 года – 1 150 428 руб. 84 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года – 1 189 757 руб. 28 коп.;

- стоимость в ценах 2016 года с понижающим коэффициентом 0,998 – 1 187 377 руб. 77 коп.

Также эксперты в судебном заседании пояснили, что виды и объемы работ стоимостью 851 918 руб. 88 коп. (в ценах 2016 года с понижающим коэффициентом 0,998), подтвердить в рамках данной экспертизы, не представляется возможным (принимая данные съемки 2016 года), поскольку данные работы являются скрытыми.

Стоимость таких работ в размере 851 918 руб. 88 коп. определена экспертами из подписанных сторонами актов выполненных работ КС-2 на сумму 19 047 573 руб., которыми заказчик принял без замечаний работы по муниципальному контракту.

Кроме того, эксперты в судебном заседании дали пояснения по проведенной судебной экспертизе и на вопросы истца и ответчика указали, что конечный результат работ по муниципальному контракту не достигнут.

Проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что всего по муниципальному контракту стоимость качественно выполненных работ (по подписанным сторонами и неподписанным заказчиком актам КС-2) составляет 26 684 842 руб. 20 коп.

Кроме того, с учетом выводов судебных экспертиз по настоящему делу следует, что работы стоимостью 851 918 руб. 88 коп., вид и объем которых подтвердить невозможно в рамках данной экспертизы, являются скрытыми.

При указанных обстоятельствах, принимая работы по актам выполненных работ, в обязанность заказчика также входила проверка факта выполнения подрядчиком скрытых работ, их объема и качества.

Ответчиком в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащих доказательств того, что скрытые на сумму 851 918 руб. 88 коп. подрядчиком не выполнялись, в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку стоимость таких работ определена экспертами из подписанных сторонами актов выполненных работ, следовательно, подписывая без замечаний акты выполненных работ, заказчик должен был принять и фактически принял указанные скрытые работы на сумму 851 918 руб. 88 коп.

С учетом изложенного, общая стоимость качественно выполненных подрядчиком работ (по подписанным и неподписанным заказчиком актам КС-2) по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 составляет 27 536 761 руб. 08 коп. (26 684 842 руб. 20 коп. + 851 918 руб. 88 коп.).

В учетом выводов экспертов, истец уточнил исковые требования и просил взыскать стоимость работ в размере 8 489 188 руб. 08 коп., исходя из следующего расчета: основные и дополнительные работы 26 684 842 руб. 20 коп. + работы невозможные к подтверждению 851 918 руб. 88 коп. – оплата 19 047 573 руб.

Суд считает требования не подлежащими удовлетворению, в связи со следующим.

Как следует из судебных экспертиз по настоящему делу и пояснений экспертов, данных в судебных заседаниях, в стоимость качественно выполненных работ 26 684 842 руб. 20 коп. (по подписанным сторонами и неподписанным заказчиком актам КС-2) включена (заложена) стоимость дополнительных работ (расходов по перевозке бутового камня), необходимых для достижения конечного результата по муниципальному контракту – 9 064 315 руб. 81 коп.

Однако, суд считает, что стоимость дополнительных работ в размере 9 064 315 руб. 81 коп., выполненных по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016, оплате заказчиком не подлежат, в связи со следующим.

В соответствии с п. 2.1 контракта общая цена контракта составляет 31 835 900 руб., в том числе НДС 18 % - 4 856 323 руб.73 коп.

Согласно п. 2.2 контракта цена контракта определена по результатам проведения запроса предложений. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. При этом, по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10 % цены контракта. При уменьшении, предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В силу п. 2.3 контракта цена контракта включает в себя все сопутствующие расходы на выполненные работы, в том числе стоимость материала, стоимость работ, транспортные расходы, расходы на материальные ресурсы, заработную плату, уплату таможенных пошлин, НДС, налоги, сборы и другие обязательные платежи подрядчика, связанные с использованием обязательств по контракту.

Подрядчик не вправе в одностороннем порядке увеличивать стоимость работ в течение срока действия настоящего контракта (п. 2.4 контракта).

Согласно вышеприведенным условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек, в том числе транспортных расходов, стоимость используемых материалов, оборудования, что не противоречит пункту 1 статьи 745 Гражданского кодекса РФ.

При этом, условиями пунктов 1.1 и 1.2 контракта стороны согласовали объем выполняемых работ, определенных в техническом задании (приложение № 1 к контракту).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в сметной стоимости по контракту были согласованы затраты подрядчика, связанные с перевозкой бутового камня (транспортные расходы и расходы на материальные ресурсы) на расстояние до 3 км.

Истец указывает, что с учетом изменения месторасположения карьера при выполнении работ в сметную документацию внесены изменения в части замены камня бутового из притрассового карьера, расположенного на расстоянии 3 км от защитной дамбы на каменный материал из карьера "Мамаканский", расположенный на расстоянии 27 км от защитной дамбы. Подрядчик для выполнения работ в период действия ледовой переправы заготовило и перевезло через реку Витим скальный грунт в объеме 34 631 м3 с карьера "Мамаканский" с дальностью возки 27 км, а в 2016 году завезло 820 м3 скального грунта с ПГСМ автодороги "Таксимо-Бодайбо" с дальностью возки 60 км.

Таким образом, истец по существу, просит взыскать стоимость предусмотренных контрактом работ – транспортных расходов, но по сметным расценкам, отличным от предусмотренных аукционной документацией.

При этом работы, по выставленным заказчику актам по форме КС-2 расценкам, установленным в локальных сметных расчетах в соответствии с условиями заключенного муниципального контракта, полностью оплачены заказчиком.

Однако, с учетом условий контракта о твердой цене, включающей все расходы на выполнение работ по контракту, закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ.

В пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по Закону № 44-ФЗ) содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Однако, ответчик (заказчик) при рассмотрении дела указывает на то, что аукционная документация была в полном объеме размещена на сайте, в том числе и сметный расчет стоимости работ по капитальному ремонту объекта.

Со сметными расчетами, объемом всех необходимых работ, как указывает заказчик, подрядчик был ознакомлен до заключения контракта, и как профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, он не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта.

Из изложенного следует, что до заключения контракта истцу было известно об условиях его исполнения, и он как профессионал в деятельности по строительству дорог должен был оценить свои возможности по осуществлению капитального ремонта объекта. Однако, осознавая, что при выполнении работ потребуются дополнительные работы, которые требуют больших бюджетных затрат, заключил муниципальный контракт и приступил к выполнению работ.

Спорные правоотношения возникли в связи с исполнением муниципального контракта, заключенного в соответствии с правилами Закона № 44-ФЗ.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статья 1).

Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Кроме того, в соответствии с правовом статусом ответчика - муниципальное учреждение, закупочная деятельность которого строго регламентирована Законом № 44-ФЗ, запрещает ответчику заключать дополнительные соглашения в отсутствие на то законных оснований.

В соответствии с п. 9.3 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а также условиями контракта в данном споре отсутствует.

Утверждений истца о выполнении им дополнительного объема работ и выводов экспертов в данном случае недостаточно.

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное согласие на увеличение стоимости контракта. Однако, в материалы дела доказательств одобрения заказчиком дополнительных работ и увеличения стоимости контракта в материалы дела не представлено.

Ответчик указывает, что ему истец направлял письмо о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения стоимости работ, однако, согласие на увеличение стоимости контракта заказчик не давал и дополнительное соглашение с истом не заключал.

В пункте 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разъяснениях, изложенных в пункте 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в п. п. 21 - 24 Обзора по Закону N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае подрядчик под дополнительными работами назвал услуги по транспортировке, входящие в предмет контракта, учтенные в технической документации, а не какие-либо иные, не предусмотренные контрактом.

Пунктами 5.4.11 и 5.4.13 контракта в обязанность подрядчика включено: 1. приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут выполнить негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный контрактом срок, и сообщить об том заказчику в течение 2 рабочих дней после приостановления выполнения работ; 2. В течение 1 рабочего дня информировать заказчика о невозможности выполнить работы надлежащего качества, в надлежащем объеме, в предусмотренные контрактом сроки, с указанием причин.

Заказчик обязан при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ в случае, указанном в пункте 5.4.11 контракта, рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Решение о продолжении выполнения работ при необходимости корректировки сроков и отдельных этапов выполнения работ принимается заказчиком и подрядчиком совместно и оформляется дополнительным соглашением к контракту (п. 5.2.4).

Таким образом, учитывая наличие, по мнению подрядчика, существенных отступлений от условий контракта, он был вправе поставить вопрос о целесообразности и порядке начала и продолжения выполнения работ (п. 5.4.11, 5.4.13 контракта).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно ст. 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, пунктом 1 ст. 719 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п. 1.3 контракта все работы по настоящему контракту должны быть выполнены с момента заключения контракта и до 20.10.2017.

Как следует из материалов дела, письмом от 18.10.2017 № 162 истец сообщил ответчику о завершении работ по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016. В связи с завершением работ по муниципальному контракту истец просил ответчика назначить приемочную комиссию для ввода объекта в эксплуатацию на 20.12.2017.

Таким образом, по состоянию на 18.10.2017 непосредственно сам истец считал работы по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 выполненными.

Вместе с тем, письмами № 432 от 20.12.2017 и № 203 от 25.12.2017 истец уведомляет ответчика о приостановлении работ и просит внести изменения в проект в части объема скального грунта, а также ставил вопрос об увеличении стоимости муниципального контракта, указав, что после получения надлежащих документов и с наступлением благоприятных условий продолжит выполнение работ.

Как указывает сам истец, на данные письма от ответчика ответы не получены.

В соответствии с п. 9.4 контракта контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта либо по решению суда.

Пунктом 9.7 контракта установлено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Истец указывает, что расторг муниципальный контракт (решением № 01-03/568 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 24.03.2020), поскольку ответчиком в период с 20.12.217 по 24.03.2020 не разрешен вопрос об увеличении стоимости работ из-за изменения транспортной схемы, о внесении изменений в проект в части увеличения объема скального грунта, ввиду того, что проектные отметки тела дамбы и дна 2013 года отличались от фактических отметок тела дамбы и ее дна на 2016 год, а также вопрос об увеличении стоимости муниципального контракта из-за дополнительных работ.

Более того, в обоснование причин одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта истец ссылается на увеличение объема работ по контракту, и соответственно их стоимости на 10 %, затем на 31 % представляет для подписания ответчику акты выполненных работ, что не является в соответствии с действующим законодательством основанием для расторжения муниципального контракта.

По существу основанием для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта у истца явилось не подписание со стороны ответчика односторонних актов по дополнительным работам и их неоплата.

Однако, указанные подрядчиком обстоятельства не могут являться основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку в таком случае подрядчику в силу ст. 716 Гражданского кодекса РФ надлежало предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В соответствии с п. 3 ст. 716 Гражданского кодекса РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Согласно п. 2 ст. 719 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Однако, истец документальных доказательств соблюдения требований ст. 716 Гражданского кодекса РФ, а также реализации им права, представленного статьей 719 Гражданского кодекса РФ, не представил.

Как указывает ответчик, письмо о приостановлении работ и необходимости изменения в проект в части изменения объема грунта направлено истцом в адрес ответчика 25.12.2017, то есть после окончания срока выполнения работ, указанного в муниципальном контракте. Более того, подрядчик приостановил исполнение контракта после выполнения дополнительных работ, а не до того как узнал о необходимости их выполнения, что лишает его права ссылаться на указанные обстоятельства. Таким образом, оснований для приостановления работ не имелось.

Кроме того, пунктом 6 ст. 709 Гражданского кодекса РФ предусмотрено право подрядчика требовать расторжение договора в порядке, предусмотренном ст. 451 Гражданского кодекса РФ, при отказе заказчика выполнить требование подрядчика об увеличении цены, при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, которое нельзя было предусмотреть до заключения договора.

Статья 451 Гражданского кодекса РФ предусматривает судебный порядок расторжения договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, однако, истец за расторжением муниципального контракта в суд не обращался.

При указанных обстоятельствах, муниципальный контракт № 0134300028116000325 от 18.11.2016 не расторгнут подрядчиком путем принятия решения № 01-03/568 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 24.03.2020 и на момент рассмотрения данного спора арбитражным судом, является действующим.

Также не принимаются судом доводы истца относительно того, что в связи с увеличением тела дамбы, увеличился и объем работ по муниципальному контракту, поскольку особенности производства были известны подрядчику как профессиональному участнику правоотношений в сфере выполнения работ по строительству дорог, принявшему на себя обязанности по строительству этого объекта, и не должны носить неожиданный характер.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ субъекты гражданских правоотношений должны осуществлять гражданские права разумно и добросовестно.

Арбитражный суд считает, что лицо, действующее исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота и не приостановившее выполнение работ до согласования с заказчиком дополнительных работ (объема и стоимости), в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса РФ несет риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Поскольку как установлено судом при рассмотрении настоящего дела дополнительные работы по перевозке бутового камня на сумму 9 064 315 руб. 81 коп. не были согласованы сторонами муниципального контракта, следовательно, они не подлежат оплате заказчиком, в связи с чем, исключаются из стоимости работ 26 684 842 руб. 20 коп. (по подписанным сторонами и неподписанным заказчиком актам КС-2), соответственно образуется стоимость работ 17 620 526 руб. 39 коп., исходя из следующего: 26 684 842 руб. 20 коп. минус 9 064 315 руб. 81 коп.

Однако, в силу п. 2.3 контракта цена контракта включает в себя все сопутствующие расходы на выполненные работы, в том числе стоимость материала, стоимость работ, транспортные расходы, расходы на материальные ресурсы, заработную плату, уплату таможенных пошлин, НДС, налоги, сборы и другие обязательные платежи подрядчика, связанные с использованием обязательств по контракту.

При этом, экспертами установлено, что разница в основных транспортных расходах, которые предусмотрены муниципальным контрактом, и которые понесены сверх основных, предусмотренных контрактом транспортных расходов по перевозке бутового камня, также включены в стоимость качественно выполненных работ 26 684 842 руб. 20 коп. (по подписанным сторонами и неподписанным заказчиком актам КС-2).

Таким образом, в соответствии с условиями муниципального контракта в стоимость работ 17 620 526 руб. 39 коп. уже включены (заложены) основные транспортные расходы по перевозке бутового камня, предусмотренные муниципальным контрактом.

Кроме того, проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что конечный результат работ по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 не достигнут, в полном объеме работы не выполнены.

При указанных обстоятельствах, с учетом выводов судебных экспертиз, суд читает, стоимость работ, выполненных подрядчиком и подлежащая оплате заказчиком по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 составляет 18 472 445 руб. 27 коп., исходя из следующего расчета: 26 684 842 руб. 20 коп. + 851 918 руб. 88 коп. – 9 064 315 руб. 81 коп.

Учитывая, что ответчиком по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 произведена оплата работ в размере 19 047 573 руб., следовательно у ответчика отсутствует задолженность по оплате работ, более того размер переплаты выполненных работ составляет 575 127 руб. 73 коп.

При указанных обстоятельствах, исследовав материалы дела, руководствуясь статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд находит требования о взыскании основного долга по муниципальному контракту № 0134300028116000325 от 18.11.2016 документально не подтвержденными и, как следствие, в силу ст. ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ не подлежащими удовлетворению.

При указанных обстоятельствах, требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ заявлены необоснованно, в связи с чем, удовлетворению не подлежат.

Всем существенным доводам, пояснениям и возражениям сторон судом дана соответствующая оценка, что нашло отражение в данном решении; иные доводы и пояснения несущественны и на выводы суда не влияют.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины и судебной экспертизы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: г. Иркутск) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 70 226 руб. 15 коп.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Иркутской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья С. Н. Швидко