Решение от 9 октября 2017 г. по делу № А76-7435/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г. Челябинск 10 октября года Дело № А76-7435/2017

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2017 года.

Решение изготовлено в полном объеме 10 октября 2017 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Белякович Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям администрации г. Троицка, закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания», общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области недействительными,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Теплосервис»,

при участии в судебном заседании представителей: от администрации г. Троицка – ФИО2 (доверенность № 1 от 09.01.2017), от общества «Перспектива» – ФИО3 (доверенность 74 АА 3402805 от 06.12.2016), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО4 (доверенность № 19 от 10.01.2017),

установил:

администрация г. Троицка (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган) от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 недействительными.

Определением суда от 29.03.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Троицкая энергетическая компания» (далее – ЗАО «ТЭК») и закрытое акционерное общество «Теплосервис» (далее – ЗАО «Теплосервис»).

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что в рамках дела № А76-8999/2017 рассматривается заявление ЗАО «ТЭК» о признании решения

антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, 17-0718.1/17 в части выводов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 6, 17, незаконным.

Определением суда от 14.04.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Троицка, общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива») и ЗАО «Теплосервис».

В рамках дела № А76-7453/2017 предметом спора является оспаривание ООО «Перспектива» решения и предписания антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17.

Определением суда от 30.03.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Троицка, ЗАО «ТЭК» и ЗАО «Теплосервис».

Определением от 10.05.2017 дела № А76-7435/2017, № А76-8999/2017, № А76-7453/2017 объединены в одно производство, с присвоением ему № А76- 7435/2017, Созаявителями по объединенному делу являются администрация г. Троицка, ЗАО «ТЭК» и ООО «Перспектива».

В судебном заседании представители администрации и ООО «Перспектива» подержали доводы заявлений по изложенным в них основаниям, просили заявленные требования удовлетворить.

Представитель антимонопольного органа против доводов заявления возражал, считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, что также отражено в представленных отзывах (т. 3 л.д. 4-7, т. 8 л.д. 34-36).

Третье лицо – ЗАО «Теплосервис» извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в судебное заседание не направило, что в соответствии с частью 2 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие (т. 4 л.д. 90, т. 8 л.д. 5, 142).

В представленном отзыве третьим лицом высказаны возражения против удовлетворения заявленных требований администрации и ООО «Перспектива», а требования ЗАО «ТЭК» подлежащими удовлетворению (т. 9 л.д. 1-2).

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Как следует из материалов дела, администрация г. Троицка 01.12.2016 постановлением № 2396 объявила о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры, в том числе объектов коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии в центральной части муниципального образования «город Троицк» путем опубликования в газете «Вперед» извещения № 011216/0036080/01 и

размещения на официальном сайте torgi.gov.ru конкурсной документации (т. 1 л.д. 45-46).

07.02.2017 и 01.03.2017 ЗАО «ТЭК» с жалобами № 242 и № 377 и ЗАО «Теплосервис» с жалобой № 2293 от 21.02.2017 обратились в антимонопольный орган на действия администрации при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения (т. 1 л.д. 198-205).

Решением от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, № 17-07-18.1/17 антимонопольный орган признал доводы ЗАО «ТЭК» и ЗАО «Теплосервис» обоснованными; признать действия администрации при организации и проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения нарушением пункта 5 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 2 части 1 статьи 42, части 2 статьи 45, пункта 12 части 1 статьи 46, части 3 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) (т. 1 л.д. 16-42).

На основании указанного решения администрации выдано предписание, согласно которому предписано:

Администрации г. Троицка в срок до 03.04.2017 совершить действия, направленные на устранение нарушений при организации и проведении торгов в форме конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, извещение № 011216/0063080/01, а именно:

- принять решение об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов;

- внести в конкурсную документацию изменения в части приведения ее в соответствие с требованиями пункта 5 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 2 части 1 статьи 42, части 2 статьи 45, пункта 12 части 1 статьи 46, части 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях с учетом решения по жалобам № 09-07-18.1/17, № 17-07-18.1/17 от 20.03.2017;

- принять решение о продлении срока представления заявок на участие в конкурсе не менее чем на 15 дней со дня внесения изменений в конкурсную документацию;

- принять решение о продлении срока представления конкурсных предложений не менее чем на 15 дней со дня подписания протокола предварительного отбора участников конкурса либо со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся;

- разместить на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru решение о внесении изменений в конкурсную документацию, об отмене свех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений;

- уведомить участников, подавших заявки на участие в торгах, о выдаче антимонопольным органом предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушения порядка проведения торгов, об отмене всех

протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в конкурсную документацию, о продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений;

- в срок до 20.04.2017 года представить в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области доказательства исполнения настоящего предписания с приложением подтверждающих документов, а именно: решение о внесении изменений в конкурсную документацию, о продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений, об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, распечатку указанных решений, размещенных на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru, с указанием сайта и даты размещения (т. 1 л.д. 43-44).

Считая решение и предписание антимонопольного органа несоответствующими действующему законодательству, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Рассмотрев заявленные требования, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обжалования в суд решения и предписания антимонопольного органа, заявителями не пропущен.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ, а также исходя из пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по настоящему делу входит установление следующих юридически значимых обстоятельств: наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение, несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение таким решением прав и законных интересов заявителя.

Оспариваемое заявителем решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение, объектом которого являются объекты, указанные в части 1 статьи 39 настоящего Федерального закона, наряду с предусмотренными частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона должно содержать, в том числе такие существенные условия как задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

В соответствии с положениями конкурсной документации объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения: строительство газовой котельной и реконструкция сетей теплоснабжения.

Приложением № 3 к конкурсной документации предусмотрены следующие основные мероприятия:

строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт, с подводящими сетями (водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение) протяженностью 150 м.

строительство подводящих сетей теплоснабжения, протяженностью 400 м.

перекладка сооружения – теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм, протяженностью 2250, 04 м. в двутрубном исполнении.

В соответствии с пунктом 1.8 конкурсной документации концессионер обязан:

1) осуществить создание (строительство) и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в сроки, установленные в концессионном соглашении, совершив для этого необходимые действия, в том числе:

- осуществить создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно - сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы.

- осуществить ввод в эксплуатацию имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения, в срок, определенный в концессионном соглашении.

2) обеспечить эксплуатацию объекта концессионного соглашения и для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением в течение всего срока действия концессионного соглашения.

3) поддерживать имущество, входящее в состав объекта концессионного соглашения, в исправном состоянии, обеспечить содержание, ремонт, капитальный ремонт, модернизацию и замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования объекта концессионного соглашения новым более производительным оборудованием, нести расходы на содержание объекта концессионного соглашения и в течение всего срока эксплуатации, в соответствии с концессионным соглашением за счет собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с инвестиционной программой концессионера с соблюдением требований к составу, видам, периодичности, срокам работ, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и т.д.

Таким образом, относительно сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, мероприятий по реконструкции конкурсной документацией не предусмотрено (за исключением перекладки сооружения – теплотрассы (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм, протяженностью 2250, 04 м. в двутрубном исполнении), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях.

Довод администрации о том, что поддержание эксплуатационных свойств имущества, его исправного состояния, текущий и капитальный ремонт являются мероприятиями по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения, следовательно, могут быть отнесены к реконструкции, подлежат отклонению как несогласующиеся со смыслом реконструкции, придаваемым частью 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов в части выполнения задач и достижения целевых показателей развития систем теплоснабжения и (или) систем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения, границ планируемых зон размещения объектов теплоснабжения и (или) объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также на основании данных прогноза потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод.

Актуализацией схемы теплоснабжения Троицкого городского округа на период до 2029 года по состоянию на 2016 год предусмотрены следующие мероприятия:

- строительство газовой котельной;

- строительство подводящих сетей теплоснабжения к котельной протяжённостью 30м, диаметр трубопровода 720 мм;

- строительство тепловых сетей Ø200мм протяженностью 380м для подключения объектов расположенных в районе Промзоны;

- демонтаж надземной теплотрассы и монтаж подземной теплотрассы от ЦТП-17 до ул. Гагарина. Участки квартальной теплотрассы в двухтрубном исполнении:

Ду=159 мм – 250м Ду=133 мм – 500м Ду=114 мм – 140м Ду=108 мм – 250м Ду=89 мм – 140м;

- замена тепловых сетей Ду=250 мм от ТК-1о до 4о, протяженностью 600м в двухтрубном исполнении;

- проведение текущих ремонтных работ согласно плану мероприятий по подготовке тепловых сетей центральной части г. Троицка к отопительному периоду 2015-2016 годов;

- проведение текущих ремонтных работ согласно предварительному плану мероприятий по подготовке тепловых сетей центральной части г. Троицка к отопительному периоду 2016-2017 годов;

- строительство подводящих сетей газоснабжения протяженностью 150 м. Точка присоединения к существующим сетям газоснабжения – задвижка на магистральном газопроводе в сторону пос. Золотая Сопка. Строительство кольцевого газопровода центральной части города протяженностью 3,8 км, диаметром 325мм;

- строительство подводящих сетей электроснабжения к котельной протяженностью 2,7 км. Точка присоединения - фидер районной подстанции 110/35/6 кВ;

- водоснабжение проектируемой котельной предусмотрено от водопроводной сети Ø 100 мм, идущей к общежитию ПУ-135 (в районе проектируемой котельной). Строительство водопроводной сети к котельной Ø100мм протяженностью 50м. с устройством водопроводных колодцев и установкой запорной арматуры и пожарного гидранта. Также, требуется замена существующего дюкера Ø250мм через реку Уй, находящегося в аварийном состоянии, протяженностью 460м *2;

- водоотведение котельной возможно в канализационные сети, которые проложены от общежития или пожарной части. Требуется строительство напорного коллектора Ø150мм протяженностью ориентировочно 150м с устройством канализационных колодцев (подводящие сети к котельной).

Приложением № 3 к конкурсной документации установлены следующие мероприятия:

- создание (строительство) новой газовой котельной, мощностью 120 МВт с подводящими сетями (водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение) протяженностью 150 м;

- создание (строительство) подводящих сетей теплоснабжения протяженностью 400 м;

- перекладка сооружения – теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской / ул. Красногвардейская) протяженностью 2250,04м.

На основании изложенного, в нарушение части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание, содержащееся в конкурсной документации (приложение № 3), не основано на схеме теплоснабжения.

Довод администрации об обратном судом проверен и признан несоответствующим представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать в том числе состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение должно включать в себя описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

В пункте 3 Письма Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.04.2015 № 10371-АЧ/04 «О требованиях к концессионным соглашениям» указано следующее.

При описании техническо-экономических показателей объектов, входящих в состав объекта концессионного соглашения, следует приводить следующие показатели – сведения о сроке эксплуатации, износе, балансовой стоимости, о проведенных мероприятиях по ремонту.

Кроме того, необходимо указать основные технические характеристики объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта концессионного соглашения, объектов оборудования, которыми оснащены объекты недвижимого имущества.

Аналогичным образом необходимо описывать объекты иного имущества, передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2006 № 748 в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях утверждено примерное концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания населения (далее - примерное концессионное соглашение).

Пунктом 6 раздела II примерного концессионного соглашения к сведениям об объекте концессионного соглашения отнесены, в том числе сведения о технико-экономических показателях, техническом состоянии, сроке службы, начальной, остаточной и восстановительной стоимости передаваемого объекта Соглашения.

Согласно части 2 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, предусмотренными частью 4 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, должны включать в себя существенные условия, установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.

В приложении № 2 к конкурсной документации относительно сетей теплоснабжения указаны: сведения о наименовании объектов концессионного соглашения, их месторасположении, технико-экономических показателях (протяженность, ДУ), техническом состоянии, мощности объекта на дату передачи, годе ввода в эксплуатацию, сведения о правоустанавливающих документах и первоначальная (восстановительная) стоимость; относительно новой газовой котельной: мощность – 120 МВт. Данные сведения не позволяют сделать вывод о том, что конкурсная документация содержит сведения о технико-экономических показателях объектов концессионного соглашения.

Вместе с тем в отношении значительного количества сетей сведения о диаметрах, указанных в документации, не позволяют сделать вывод о данной характеристике, поскольку указаны следующим образом: ДУ= 46-150 мм, ДУ = 300-500 мм и т.п. (приложение № 2 к конкурсной документации), также

отсутствуют сведения об износе сетей, о проведенных мероприятиях по ремонту.

Кроме того, в конкурсной документации указана только мощность котельной, тогда как администрации надлежало указать технико- экономические показатели газовой котельной, в том числе указанные в документации при осуществлении администрацией закупки работ по проектированию котельной.

Таким образом, конкурсная документация в нарушение пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не содержит сведения об описании объектов концессионного соглашения в части указания технико- экономических показателей объектов концессионного соглашения.

Возражения администрации по данному нарушению не могут быть приняты во внимание, поскольку не соответствуют требованиям пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе такое существенное условие как порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения.

Согласно пункту 5.1 проекта концессионного соглашения земельные участки, на которых располагается объект соглашения и которые необходимы для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также которые необходимы для модернизации (реконструкции) объекта концессионного соглашения, предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) в соответствии с законодательством Российской Федерации на срок, который устанавливается концессионным соглашением.

В соответствии с пунктом 5.2 проекта концессионного соглашения договоры аренды (субаренды) земельных участков должны быть заключены с концессионером не позднее чем через пять рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения. Расчет арендной платы за пользование земельными участками осуществляется в соответствии с действующими

нормативно-правовыми актами муниципального образования «город Троицк» Челябинской области.

Указание в проекте концессионного соглашения на действующие нормативно-правовые акты города Троицка не освобождает концедента от предусмотренной законодательством обязанности по указанию обязательных сведений в конкурсной документации.

Таким образом, конкурсная документация не содержит сведений о размере арендной платы за пользование земельным участком либо формуле расчета размера арендной платы в течение срока действия концессионного соглашения, что является нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

При этом суд отмечает, что из буквального толкования и смысла пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях не следует возможность указания лишь ссылки на нормативно-правовой акт, регламентирующий в целом порядок начисления арендной платы на территории г. Троицка.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

В соответствии с частью 2.1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата концедента по концессионному соглашению должны быть установлены в качестве критериев конкурса.

Согласно части 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях для каждого предусмотренного частью 2 или 2.1 настоящей статьи критерия конкурса устанавливаются следующие параметры:

1) начальное условие в виде числового значения (далее - начальное значение критерия конкурса);

(в ред. Федеральных законов от 30.06.2008 N 108-ФЗ, от 25.04.2012 N 38- ФЗ)

2) уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении;

3) коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются:

1) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение (технологическое присоединение);

2) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на создание и (или) реконструкцию данного объекта;

3) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта;

4) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 2 настоящей статьи;

5) плановые значения показателей деятельности концессионера;

6) плата концедента в случае, если в качестве критериев конкурса не установлены критерии, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей части, и если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрена плата концедента.

Для критериев конкурса, указанных в части 1 настоящей статьи, не устанавливаются параметры критериев конкурса, предусмотренные частью 3 статьи 24 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях).

Следовательно, для такого критерия как плата концедента параметры критерия конкурса не устанавливаются.

Тогда как приложением № 8 к конкурсной документации в качестве критерия конкурса установлена плата концедента в размере 300 000 000 рублей.

Таким образом, действия администрации по установлению в конкурсной документации критерия «Плата концедента» в размере 300 000 000 рублей, являются нарушением части 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсную документацию помимо условий, установленных статьей 23 настоящего Федерального закона, также включается копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

В конкурсную документацию, размещенную на официальном сайте торгов, включен акт обследования технического состояния сетей теплоснабжения центральной части г. Троицка от 06.06.2016, согласно которому проведено обследование 52 объектов теплоснабжения.

Тогда как конкурсной документацией предусмотрено заключение концессионного соглашения в отношении 82 объектов теплоснабжения, в том числе строительство котельной, строительство подводящих сетей.

Таким образом, действия администрации по утверждению конкурсной документации не соответствуют пункту 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, поскольку отсутствует техническое обследование 28 объектов концессионного соглашения.

Нарушение антимонопольным органом срока направления копии решения и предписания в адрес организатора торгов и срока размещения данных документов на сайте, на что ссылается администрация, не может повлечь незаконность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Нарушений процедуры, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении антимонопольным органом жалоб № 09-07- 18.1/17, 17-07-18.1/17 суд не усматривает.

Правовая позиция ООО «Перспектива» аналогична доводам администрации, приведенные в заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа и уточнении к нему, которые проверены судом и признаны подлежащими отклонению.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать, в том числе размер задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

Поскольку Законом о концессионных соглашениях не урегулирован порядок установления размера задатка при проведении конкурса, размер задатка устанавливается собственником имущества или уполномоченным им лицом.

В соответствии с пунктом 10.1 конкурсной документации каждый заявитель должен представить задаток в сумме 50 млн рублей.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Подпунктом 5.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 года № 190 - ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) установлено, что объекты теплоснабжения – это источники тепловой энергии, тепловые сети или их совокупность.

Подпунктом 14 статьи 2 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что система теплоснабжения это совокупность источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединенных тепловыми сетями.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 настоящей статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно правовой позиции ФАС России, изложенной в письме от 18.08.2016 № ВК/56868/16, учитывая, что на законодательном уровне допускается передача объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем в рамках одного концессионного соглашения, само по себе объединение таких объектов и систем в один лот не является нарушением антимонопольного законодательства.

Согласно положениям статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в порядке данной статьи рассматривает жалобы на нарушение в части процедуры торгов. Документов, подтверждающих ограничение конкуренции указанными действиями, заявителем не представлено, что не позволяет сделать вывод о наличии нарушений статьи 17 Закона о защите конкуренции. Действующее законодательство напрямую не содержит запрета на объединение в один лот объектов производства и передачи тепловой энергии.

Соответственно наличие различных товарных рынков (производства и передачи тепловой энергии) не может однозначно свидетельствовать об ограничении конкуренции и не может быть рассмотрено в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод ЗАО «ТЭК» о том, что предусмотренный конкурсной документацией задаток в размере 50 млн рублей приводит к ограничению круга участников конкурса, является несостоятельным, поскольку само по себе

отсутствие у какого-либо хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в определенном конкурсе не свидетельствует о том, что акты органов местного самоуправления, предусматривающие определенные требования для участников конкурса, ограничивают конкуренцию.

Кроме того, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов на право заключения концессионного соглашения, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Частью 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях установлен исчерпывающий перечень сведений, которые должна содержать конкурсная документация.

Частью 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен перечень условий, которые также включаются в конкурсную документацию, необходимую для проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения.

Названными нормами не предусмотрено включение в конкурсную документацию проектно-сметной документации на объекты концессионного соглашения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 12 части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1, 1.1 настоящей статьи и статьей 42 настоящего Федерального закона существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения.

Согласно пункту 1.9 Конкурсной документации в обязательства концедента входит в том числе передача концессионеру проектно-сметной документации в течение 14 дней с даты заключения концессионного соглашения, получившую положительное заключение экспертизы.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена обязанность концедента по включению в конкурсную документацию проектно- сметной документации.

Исходя из положений части 4 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

На основании договоров аренды № 37.14.05.01.02 от 07.07.2014 и № 80.14.05.01.02 от 01.10.2014 отдельные объекты концессионного соглашения переданы в аренду.

Срок договора аренды № 37.14.05.01.02 от 07.07.2014, заключенный с ЗАО «Теплосервис», истекает 06.07.2019.

Срок договора аренды № 80.14.05.01.02 от 01.10.2014, заключенный с ЗАО «ТЭК», истекает 01.10.2017. При этом в соответствии с пунктом 7.2. данного договора он может быть расторгнут в случае объявления конкурса на передачу прав владения и пользования имуществом, в соответствии с требованиями главы 6.1 Закона о теплоснабжении.

Согласно проекту концессионного соглашения, который является приложением к конкурсной документации, срок передачи концедентом концессионеру объекта соглашения – в течение пяти рабочих дней с момента подписания соглашения.

При этом срок подписания концессионного соглашения – в течение 10 рабочих дней со дня подписания протокола о результатах конкурса (27.04.2017, но не позднее, чем 5 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений).

Таким образом, объекты концессионного соглашения должны быть свободными от прав третьих лиц на момент их передачи концессионеру.

При этом наличие спора о праве собственности само по себе не свидетельствует о нарушении концедентом порядка проведения торгов.

Приведенные ЗАО «ТЭК» доводы судом проверены и признаны подлежащими отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствующим требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, № 17-07-18.1/17 признается судом законным.

Помимо решения антимонопольного органа заявители оспаривают законность предписания № 09-07-18.1/17, № 17-07-18.1/17 от 20.03.2017. Поскольку оспариваемое заявителями предписание антимонопольного органа вынесено на основании вышеуказанного решения, которое суд признает законным, оснований для признания предписания незаконным не имеется.

Таким образом, правовые основания для признания оспариваемых решения и постановления антимонопольного органа не соответствующим требованиям действующего законодательства отсутствуют.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 168, 176, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия

путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный

апелляционный суд.

Судья Е.В. Белякович