Решение от 17 июня 2019 г. по делу № А56-166144/2018

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А56-166144/2018
17 июня 2019 года
г.Санкт-Петербург


Резолютивная часть решения объявлена 13 июня 2019 года. Полный текст решения изготовлен 17 июня 2019 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе:

судьи Ресовская Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявители: 1.АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФИРМА ФЛОРИДАН"

2.ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСКРЕСЕНЬЕ"; 3.Открытое акционерное общество "Комбинат социального питания Василеостровского района"

заинтересованное лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу; Федеральная антимонопольная служба

о признании недействительными решений и предписаний

при участии

от заявителей: 1.Никитин И.В. довер. от 02.11.18, 2.Ткач Д.А. довер. от 27.03.19, 3.Павлов А.С. довер. от 22.05.19

от заинтересованного лица: УФАС - ФИО2 довер. от 18.01.19, ФИО3 довер. от 27.12.18, ФИО4 довер. от 25.12.18; ФАС России – ФИО3 довер. от 26.03.19

установил:

Акционерное общество «ФИРМА ФЛОРИДАН» (далее – Заявитель 1, АО «ФИРМА ФЛОРИДАН») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС по Санкт-Петербургу), Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18; о признании недействительным решения ФАС России от 18.12.2018 по делу №1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «ВОСКРЕСЕНЬЕ» (далее - ООО «Воскресенье», Заявитель 2), Акционерное общество «КОМБИНАТ СОЦИАЛЬНОГО ПИТАНИЯ ВАСИЛЕОСТРОВСКОГО РАЙОНА» (далее - АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», Заявитель 3).

Делу присвоен номер А56-166144/2018.

АО «Комбинат социального питания Василеостровского района» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Воскресенье», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ФАС России.

Делу присвоен номер А56-163524/2018.

ООО «Воскресенье» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу №1-11-22/78-06-18; о признании недействительным решения ФАС России от 18.12.2018 по делу №1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», АО «ФИРМА ФЛОРИДАН».

Делу присвоен номер А56-166198/2018.

Определением суда от 28.03.2019 дела №А56-166144/2018, №А56-163524/2018, №А56-166198/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А56-166144/2018.

В судебном заседании представители заявителей требования поддержали.

Представители УФАС по Санкт-Петербургу и ФАС России просили оставить требования без удовлетворения, ссылаясь на правомерность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Санкт-Петербургу 29.11.2017 (вх. №28408-ЭП/17) из ФАС России поступили материалы, содержащие информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку продуктов питания в образовательные, дошкольные и лечебно-профилактические учреждения г. Санкт-Петербурга.

На основании Приказа УФАС по Санкт-Петербургу №193/18 от 19.04.2018 «о проведении выездной проверки» в отношении АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» была проведена выездная внеплановая проверка. По результатам выездной внеплановой проверки УФАС по Санкт-Петербургу был составлен акт проверки от 10.05.2018 №78/14490/18.

Приказом от 01.06.2018 УФАС по Санкт-Петербургу было возбуждено дело №1-11-22/78-06-19 по признакам нарушения АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции, 135-ФЗ).

Решением УФАС по Санкт-Петербургу о нарушении антимонопольного законодательства по делу №1-11-22/78-06-19, изготовленном в полном объеме 28.09.2018, в действиях АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения при участии в аукционах в электронной форме №№ 0172200002217000046, 0172200002217000047, 0172200002217000049, 0172200002217000051, 0172200002217000054, 0172200002217000058, 0172200002217000060, 0172200002217000061, 0172200002217000063, 0172200002217000064, 0172200002217000065, 0172200002217000069, 0172200002217000072, 0172200002217000077, 0172200002217000080, 0172200002217000082, 0172200002217000084, 0172200002217000085, 0172200002217000086, 0172200002217000091, 0172200002217000093, 0172200002217000095, 0172200002217000097, 0172200002217000098, 0172200002217000099, 0172200002217000102, 0172200002217000108, 0172200002217000110, 0172200002217000111, 0372200045517000001, 0372200050317000001, 0372200062117000003, 0372200072617000003, 0372200123017000003, 0372200145217000004, 0372200171417000006, 0372200205217000003, 0372200209515000005, 0372200219815000020, 0372200219817000005, 0372200229217000006, 0372200232217000001, 0372200236017000001, 0372200250215000004, 0372200250217000006, 0372200250717000004, 0372200254317000003, 0372200257417000004, 0372200258317000001, 0372200261717000005.

Также АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» были выданы предписания о недопущении действий по ограничению конкуренции при участии в торгах.

Материалы дела направлены для возбуждения административного дела по основанию, предусмотренному статьей 14.32 КоАП РФ.

Решение УФАС по Санкт-Петербургу о нарушении антимонопольного законодательства по делу №1-11-22/78-06-19, а также выданные предписания были обжалованы АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа (ФАС России).

Решением коллегиального органа ФАС России от 18.12.2018 №09/104068/18 жалоба АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» была оставлена без удовлетворения.

Решения УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России, предписания УФАС по Санкт-Петербургу оспорены АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Как следует из оспариваемых решений УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России, антимонопольные органы пришли к выводу о наличии в действиях АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» общей модели экономического поведения при проведении перечисленных в решениях аукционов в электронной форме, которая выражалась в поддержании начальной (максимальной) цены контракта в аукционах с ограниченной конкурентной средой и обеспечении участия (подстраховки) в аукционах с широким кругом участников. По мнению УФАС по Санкт-Петербургу, изложенному в решении о нарушении антимонопольного законодательства по делу №1-11-22/78-06-19, АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье», участвуя в перечисленных в оспариваемом решении торгах, действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона о защите конкуренции, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что в аукционах в электронной форме с номерами извещений 0172200002217000046, 0172200002217000047, 0172200002217000054, 0172200002217000058, 0172200002217000060, 0172200002217000061, 0372200050317000001, 0372200232217000001, 0172200002217000049, 0172200002217000051, 0372200072617000003, 0172200002217000063, 0172200002217000064, 0372200250717000004, 0172200002217000065, 0172200002217000077, 0172200002217000097, 0172200002217000069, 0172200002217000095, 0172200002217000080, 0172200002217000084, 0172200002217000091, 0172200002217000093, 0172200002217000099, 0172200002217000102, 0172200002217000108, 0372200045517000001, 0372200062117000003, 0372200171417000006, 0372200258317000001, 0172200002217000072, 0172200002217000082, 0172200002217000085, 0372200123017000003, 0172200002217000086, 01722000022170098, 017220000221700110, 017220000221700111 помимо заявителей также принимали участие иные лица.

В рамках закупок с номерами извещений 0172200002217000072, 0172200002217000082, 0172200002217000085, 0372200123017000003, 0172200002217000086, 01722000022170098, 017220000221700110, 017220000221700111 заявители не подавали ценовых предложений, победителями закупок стали иные лица, а не кто-либо из заявителей.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Тем не менее, в оспариваемых решениях УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных выше аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Также материалы дела не содержат доказательств создания заявителями препятствий другим участникам аукционов в электронной форме.

Суд не может согласиться с утверждением УФАС по Санкт-Петербургу о том, что заявители в рамках перечисленных аукционов в электронной форме осуществляли минимальное снижение начальной (максимальной) цены контактов, так как данное обстоятельство не подтверждено материалами дела.

Участниками аукционов в электронной форме с номерами извещений №0372200145217000004, № 0372200205217000003, № 0372200219817000005, № 0372200229217000006, № 0372200236017000001, № 0372200250217000006, № 0372200254317000003, № 0372200257417000004, № 0372200261717000005 согласно материалам дела являлись АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье». Участниками аукционов в электронной форме с номерами извещений № 0372200209515000005, № 0372200219815000020 и № 0372200250215000004 согласно материалам дела являлись АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и АО «Комбинат социального питания Василеостровского района».

Порядок участия в аукционе в электронной форме установлен Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно положениям статьи 68 указанного Федерального закона подача ценовых предложений, направленных на снижение начальной (максимальной) цены аукциона, является правом, а не обязанностью его участников, поведение каждого участника аукциона обусловлено стоящими перед ними целями и задачами, а также конкретной ситуацией, складывающейся на торгах. Поведение АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» не принесло и не могло принести кому-либо из них преимуществ, так как при отсутствии на торгах других участников снижение цены вообще могло не произойти.

Материалы дела не содержат доказательств создания заявителями препятствий другим лицам для участия в аукционах в электронной форме. В решениях УФАС и ФАС отсутствует анализ поведения заявителей и иных участников перечисленных в них открытых аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них.

Таким образом, из материалов дела не представляется возможным установить, в чем именно выражалось или могло выражаться ограничение конкуренции в ходе имевшего место, по мнению антимонопольных органов, соглашения.

Из текста оспариваемых решений антимонопольных органов следует, что УФАС по Санкт-Петербургу и ФАС России пришли к выводу о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, между заявителями. Тем не менее, из материалов дела не ясно, в чем именно выражалось наличие вменяемого соглашения между АО «Комбинат социального питания Василеостровского района» и ООО «Воскресенье». Из анализа поведения участников аукционов, перечисленных в оспариваемых решениях антимонопольных органов, не следует, что АО «Комбинат социального питания Василеостровского района» и ООО «Воскресенье» в принципе осуществляли между собой какое-либо взаимодействие.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как указано в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1)распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2)осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, законодателем определен круг лиц, не подпадающих под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: это хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица, либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Согласно части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В группу лиц юридического лица входят все юридические и физические лица, применительно к которым выполняется одно или несколько оснований, предусмотренных частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть все лица, которые участвуют в данном юридическом лице и в которых участвует это юридическое лицо.

Судом установлено, что АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье», а также физические лица, являющиеся единственным участником и единственным акционером указанных хозяйственных обществ, входят в одну группу лиц на основании положений пунктов 1, 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что единственным акционером АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» установлен контроль над группой лиц, образованных АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье», заключающийся в распоряжении более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал указанных юридических лиц, а также в фактическом установлении контроля над деятельностью ООО «Воскресенье», позволяющем прямо или косвенно определять решения, принимаемые последним. При этом, фактическое установление контроля одним лицом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; формальное осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04 декабря 2017 года по делу №А56-2023/2017.

При таких обстоятельствах запреты и ограничения, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не могут распространяться на АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье».

Следовательно, вывод антимонопольных органов о наличии в действиях АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, неправомерен.

Электронные аукционы № 0372200209515000005, № 0372200219815000020, № 0372200250215000004 были проведены 12.05.2015 года и 13.05.2015 года соответственно.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Закон о защите конкуренции не содержит понятия длящегося нарушения антимонопольного законодательства. Тем не менее суд не может согласится с доводами антимонопольных органов о том, что нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции считается оконченным в момент исполнения обязательств по контрактам, заключенным в рамках торгов, в ходе которых реализовывалось антиконкурентное соглашение.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах. По смыслу статьи 447 ГК РФ торги представляют собой одну из форм заключения договора. Следовательно, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе заключения договора).

Значит, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Иное толкование является расширительным и приводило бы к необходимости установления в действиях лиц не только признаков, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но и подтверждения фактического исполнения договора, заключенного по результатам торгов.

Аналогичный вывод о том, что нарушение Закона № 135-ФЗ, выражающееся в заключении соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торгах, считается оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов, содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 №305-КГ 16-20266 по делу N А40-139022/2015.

Следовательно, срок давности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении закупок с номерами извещений № 0372200209515000005, № 0372200219815000020, № 0372200250215000004 истек 12.05.2018 и 13.05.2018 года соответственно. В силу пункта 7 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 указанного Федерального закона. Оспариваемое решение УФАС по Санкт-Петербургу (исх. № №78/292091/18 от 27.09.2018) вынесено 28 сентября 2018 года (резолютивная часть объявлена 24 сентября 2018 года).

Таким образом, оспариваемые решения в отношении аукционов в электронной форме с номерами извещений № 0372200209515000005, № 0372200219815000020, № 0372200250215000004 вынесены с нарушением требований Закона о защите конкуренции в части сроков давности.

Согласно части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с частью 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются:

1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона;

4)поручения Президента Российской Федерации и Правительства РоссийскойФедерации;

5)обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 3 Приказа УФАС по Санкт-Петербургу №193/18 от 19 апреля 2018 года «о проведении выездной проверки» целью и задачей проверки являлась проверка информации, поступившей из Общероссийского Народного Фронта «За честные закупки». В материалах дела имеется письмо с входящим номером №28408-эп/17 от 29.11.2017 года. Данное письмо представляет собой письмо о направлении поручения Федеральной антимонопольной службы (исх. №А28-82304/18 от 27 ноября 2017 г.), а не письмо (обращение или заявление) Общероссийского Народного Фронта. В самом письме ФАС России (исх. №А28-82304/18 от 27 ноября 2017 г.) указывается на выявление информации в ходе мониторинга открытых источников и взаимодействия с активистами проекта «За честные закупки» Общероссийского Народного Фронта. Тем не менее, реквизиты информации из открытых источников, а также какие-либо реквизиты обращения активистов Общероссийского народного фронта в письме Федеральной антимонопольной службы отсутствуют. Приложения к письму Федеральной антимонопольной службы (исх. №А28-82304/18 от 27 ноября 2017 г.) в материалах дела также отсутствуют. Кроме того, в указанном письме ФАС России отсутствуют какие-либо указания на АО «ФИРМА ФЛОРИДАН».

Следовательно, в материалах дела фактически отсутствуют сведения, которые послужили основанием для проведения выездной внеплановой проверки.

Порядок проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства определен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 №340.

В соответствии с п. 3.28 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации при проведении структурными подразделениями внеплановых проверок соблюдения требований, предусмотренных статьей 11 Закона о защите конкуренции, в состав инспекции, проводящей проверку, включается государственный гражданский служащий (служащие) Управления по борьбе с картелями ФАС России. Исходя из содержания акта проверки от 10 мая 2018 года, составленного Санкт-Петербургским УФАС, при проведении проверки проводился осмотр. Согласно п. 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. Тем не менее, из содержания приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу №193/18 от 19 апреля 2018 года «о проведении выездной проверки», акта проверки от 10 мая 2018 года не усматривается, что к проведению проверки был привлечен государственный гражданский служащий (служащие) Управления по борьбе с картелями ФАС России и понятые. Кроме того, на акте проверки от 10 мая 2018 года отсутствуют подписи представителей лица, в отношении которого проводилась проверка.

Следовательно, доказательства, полученные в результате проверки, получены с нарушением требований действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Объяснения ФИО5, ФИО6 и ФИО7, иные сведения, полученные в ходе проведения внеплановой проверки Санкт-Петербургского УФАС России и отраженные в акте проверки от 10 мая 2018 года, не могут быть приняты судом в качестве доказательств в связи с тем, что они получены с нарушением требований федерального закона, антимонопольный орган в своем отзыве на заявления не привел в данной части каких-либо доказательств законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), кроме того, изложенные сведения о наличии в действиях заявителей признаков нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции опровергаются тем, что фактические обстоятельства, имевшие место при проведении аукционов в электронной форме, перечисленных в оспариваемых решениях, и установленные судом, не свидетельствуют о наличии ограничения конкуренции в ходе имевшего место, по мнению антимонопольных органов, соглашения при проведении указанных торгов.

Сведения, полученные от ФИО5, также не могут рассматривается в качестве надлежащего доказательства в связи со следующим. Из материалов дела следует, что ФИО5 не является и не являлся на момент проведения проверки УФАС по Санкт-Петербургу работником ООО «Воскресенье». В 2015 году (в период проведения аукционов в электронной форме с номерами извещений № 0372200209515000005, № 0372200219815000020 и № 0372200250215000004) ФИО5 также не являлся сотрудником АО «ФИРМА ФЛОРИДАН».

Указание на взаимодействие между собой непосредственно заявителей содержится исключительно в объяснениях ФИО5, в материалы дела не представлены доказательства того, что ФИО5 действительно участвовал в подготовке и подаче заявок для участия в аукционах в электронной форме от имени АО «Комбинат социального питания Василеостровского района».

В качестве одного из доказательств, свидетельствующих о наличии между заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган указывает на факт подачи АО «Комбинат социального питания Василеостровского района» и АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» заявок на участие в аукционах в электронной форме и ценовых предложений с одних IP-адресов.

В материалах дела имеется копия электронного сообщения ЗАО «Сбербанк-АСТ», направленная в ответ на запрос №78/37674/17 от 22.12.2017. Исходя из содержания запроса №78/37674/17 от 22.12.2017, ответ на него должен был быть представлен в электронной форме и на бумажном носителе. Тем не менее в материалах дела ответ на запрос ЗАО «Сбербанк-АСТ» на бумажном носителе отсутствует. Исходя из имеющейся в материалах дела копии электронного сообщения ЗАО «Сбербанк-АСТ» невозможно установить, было ли подписано данное сообщение электронной подписью, что в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 №63-Ф3 «Об электронной подписи» является условием признания электронного документа равнозначным документу на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью. Также имеющаяся в материалах дела копия электронного сообщения ЗАО «Сбербанк-АСТ» не позволяет определить, какие именно сведения были переданы ЗАО «Сбербанк-АСТ» в адрес Санкт-Петербургского УФАС России.

При указанных обстоятельствах сведения, изложенные в оспариваемых решениях в части информации, полученной от электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», не могут считаться достоверными, так как из материалов дела невозможно достоверно установить перечень полученных сведений и их достоверность.

Одной лишь констатации факта использовании при подаче заявок и ценовых предложений одного и того же IP-адреса недостаточно. Данный вывод должен сопровождаться детальным анализом и ссылками на действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети ТСР/IР, исключить попытку искусственного создания повторяющегося IP-адреса; динамического, а не статического присвоения повторяющегося IP-адреса. Факт совпадения IP-адреса, используемого при подаче заявок на участие в аукционах в электронной форме и ценовых предложений, также может объясняться фактическим нахождением заявителей по одному адресу, что следует из оспариваемых решений, в случае статического присвоения IP-адреса и использования заявителями одного канала для выхода в информационно-телекоммуникационную сеть «интернет». Из таблицы №1, содержащейся в оспариваемом решении УФАС по Санкт-Петербургу, не следует, что заявки на участие в аукционах в электронной форме и ценовые предложения подавались с незначительной разницей во времени, в оспариваемых решениях антимонопольных органов не указано, кому принадлежит (в отношении кого зарегистрирован) IP-адрес, с которого совершались указанные в решениях действия.

Таким образом, сам по себе факт подачи заявок на участие в аукционах в электронной форме и ценовых предложений с одних IP-адресов в совокупности с иными обстоятельствами, установленными судом, не может свидетельствовать о наличии между заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2018 года в адрес УФАС по Санкт-Петербургу поступило заявление, подписанное генеральным директором АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» ФИО6, где указано, что АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» допустили нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в том, что АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» при проведении перечисленных в заявлении аукционов в электронной форме действовали по взаимной договоренности, от имени АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» действовала ФИО8, от имени ООО «Воскресенье» действовал ФИО5 При этом объяснения ФИО8 в материалах дела отсутствуют.

В заявлении указаны аукционы в электронной форме с номерами извещений №0372200209515000005, № 0372200219815000020, № 0372200250215000004. Однако из материалов дела следует, что ООО «Воскресенье» не являлось участником перечисленных аукционов. Из заявления не представляется возможным установить, каким именно образом действия АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» нарушали требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, так как заявление содержит указание лишь на факт участия ФИО8 в аукционах в электронной форме от имени ООО «Воскресенье», что само по себе не отвечает признакам соглашения, заключение которого запрещено в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая перечисленные выше обстоятельства, тот факт, что АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» образуют группу лиц, на которую не распространяется запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения части 5 статьи 71 АПК РФ, в соответствии с которой никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, изложенные в заявлении от 24 апреля 2018 года обстоятельства не могут свидетельствовать о правомерном характере оспариваемых решений антимонопольных органов.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Учитывая то обстоятельство, что оспариваемые предписания выданы на основании решения УФАС по Санкт-Петербургу, вынесенного с нарушением требований действующего законодательства, они также не могут быть признаны соответствующими требованиям действующего законодательства.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме с возмещением заявителям расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Арбитражный суд решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу № 1-11-22/78-06-18.

Признать недействительными предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 27.09.2018 по делу № 1-11-22/78-06-18.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 18.12.2018 по делу № 1-11-22/78-06-18.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Воскресенье" по 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Воскресенье" по 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Акционерного общества "Комбинат социального питания Василеостровского района" по 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать Федеральной антимонопольной службы России в пользу Акционерного общества "Комбинат социального питания Василеостровского района" по 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Акционерного общества "ФИРМА ФЛОРИДАН" по 1 500 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу Акционерного общества "ФИРМА ФЛОРИДАН" по 1 500 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Воскресенье" из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Ресовская Т.М.