Решение от 23 августа 2017 г. по делу № А33-6966/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

23 августа 2017 года

Дело № А33-6966/2017

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2017 года.

В полном объеме решение изготовлено 23 августа 2017 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (ИНН 2458000750, ОГРН 1032400567187)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным и отмене решения от 12.01.2017 №24-5-2017-РНП,

с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания»,

при участии:

от заявителя: ФИО1 на основании доверенности от 27.02.2017 №57,

от ответчика: ФИО2 на основании доверенности от 09.01.2017 №8,

от третьего лица: ФИО3 на основании доверенности от 12.01.2015,

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

установил:

отдел капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (далее по тексту – отдел, отдел капительного строительства, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене решения от 12.01.2017 №24-5-2017-РНП и об обязании повторно рассмотреть заявление о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков,

Заявление принято к производству суда. Определением от 10.04.2017 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания» (далее по тексту – ООО «СМК»).

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Представители ответчика и третьего лица заявленные требования не признали по доводам, изложенным в отзыве.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Отдел капительного строительства зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Агентством государственного заказа Красноярского края осуществлены действия по проведению электронного аукциона №0119200000116004152 «Строительство «Многофункционального центра» в г.Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ)», извещение №0119200000116004152.

Извещение о проведении электронного аукциона от 29.07.2016 в Единой информационной системе опубликовано 29.07.2016; изменения извещения о проведении электронного аукциона от 10.08.2016 - 10.08.2016.

По результатам проведения электронного аукциона его победителем признано ООО «СМК»

Отделом капительного строительства (заказчиком) с ООО «СМК» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 на строительство «Многофункционального центра» в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) (далее по тексту - муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906).

В соответствии с пунктом 1.1. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 подрядчик - ООО «СМК» обязуется выполнить строительство «Многофункционального центра» в г.Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в соответствии с техническим заданием (приложение 1), являющемся неотъемлемой частью контракта и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1.6. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 работы считаются выполненными после подписания актов о приемке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем.

Пунктом 1.7. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 установлено, что результатом выполненной работы является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно материалам дела сроки высполнения работ по контракту установлены с момента подписания контракта до 20.12.2016.

Согласно пунктам 10.1 и 10.2. контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В связи с отсутствием по вине заказчика возможности выполнить работы в срок, установленный муниципальным контрактом и с надлежащим качеством, ООО «СМК» 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта, содержащее намерение общества расторгнуть муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906.

Указанное решение получено начальником отдела малеванным В.Г. 25.10.2016, что подтверждается отметкой указанного лица на первой странице решения.

Полагая, что действия по исполнению контракта обществом не приняты (по состоянию на 17.11.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены надлежащим образом, что выразилось в несоблюдении им промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ); подрядчик существенно нарушает условия контракта; имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в сроки, предусмотренные им, заказчиком принято решение от 25.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, в котором заказчик, в том числе указал считать контракт расторгнутым и решение заказчика вступившим в силу через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Отделом капитального строительства в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) ответчику направлено заявление от 21.12.2016 № 403 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков, полученное ответчиком 22.12.2016, согласно которому отдел просит ответчика включить ООО «СМС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением существенных условий исполнения контракта.

По результатам рассмотрения указанного заявления и приложенных к нему материалов, а также по результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю принято решение от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП об отказе во включении информации об ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, нарушает права и интересы в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее по тексту - Правила от 25.11.2013 № 1062), установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Исходя из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее по тексту - Положения от 30.06.2004 № 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, осуществляющей свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.4. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

На основании вышеизложенного, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион (аукцион в электронной форме).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела (в том числе оспариваемого решения, протоколов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.09.2016 №0119200000116004152-1, проведения электронного аукциона от 22.09.2016 № 0119200000116004152-2, подведения итогов электронного аукциона от 26.09.2016 № 0119200000116004152-3), агентством государственного заказа Красноярского края проведен аукцион в электронной форме, по итогам которого заявителем (заказчиком) с ООО «СМК» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906.

Предметом указанного контракта является строительство многофункционального центра в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Во исполнение условий контракта работы по строительству многофункционального центра обществом частично выполнены, что подтверждается актом приемки от 18.21.2016.

Однако в связи с тем, что выполнить работы в срок, установленный муниципальным контрактом и с надлежащим качеством, не представилось возможным по вине заказчика, ООО «СМК» 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016, содержащее его намерение о расторжении контракта.

После получения указанного решения, заказчиком принято решение от 25.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с тем, что подрядчик существенно нарушает условия контракта, имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в установленные им сроки.

22.12.2016 отдел капитального строительства в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ направил ответчику заявление от 21.12.2016 № 403 о включении ООО «СМС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением существенных условий исполнения контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП во включении информации об ООО «СМК» отказано.

Принимая указанное решение, антимонопольный орган, руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и пунктом 12 Порядка от 25.11.2013 № 1062, исходил из того, что:

- ООО «СМК» после заключения контракта предпринимались действия по исполнению работ, являющихся предметом контракта, а именно по получению проектной документации, устранению противоречий контракта и рабочей документации, не позволяющих выполнить работы;

- контракт, заключенный по результатам электронного аукциона, расторгнут по решению подрядчика ООО «СМК»;

- решение заказчика о расторжении контракта принято и направлено в адрес ООО «СМК» после расторжения контракта со стороны подрядчика;

- решение заказчика о расторжении контракта принято в отношении контракта, расторгнутого другой стороной в одностороннем порядке, возможность расторжения уже расторгнутого контракта законодательством не установлена;

- причиной невыполнения работ, являющихся предметом контракта, явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО «СМК», поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации; при этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, о чем свидетельствуют предоставленные документы.

Вышеприведенные обстоятельства, установленные антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления отдела от 21.12.2016 № 403, приложенных к нему материалов, а также по результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков, подтверждаются материалами дела, в том числе решением общества от 25.10.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта, письмами общества от 05.10.2016 № 132, от 10.10.2016 № 133, от 13.10.20123 № 134, от 14.10.2016 № 135, его письменными пояснениями, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.10.2016 № 1, актами о приемке выполненных работ за октябрь 2016 года от 20.10.2016 № № 1 и 3, актом приемки результата отдельного этапа выполнения работ по муниципальному контракту от 18-21.11.2016.

По части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 данного Закона.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

По пункту 10.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктами 10 и 11 Правил от 25.11.2013 № 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, информация и документы проверяются уполномоченным органом на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); достоверность фактов подтверждается соответствующими документами.

Как следует из материалов дела (в том числе оспариваемого решения), решение ответчика от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП принято по результатам рассмотрения информации, указанной в решении отдела от 21.12.2016 № 403 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Из указанного решения следует, что основанием расторжения контракта заявителем является нарушение существенных условий исполнения контракта, а именно несоблюдение подрядчиком промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ (приложение №20 к контракту), являющемуся неотъемлемой частью контракта; по состоянию на 20.12.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены.

На основании статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

По пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Пунктом 1.7. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 установлено, что результатом выполненной работы является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 5.7 контракта обязательства заказчика, вытекающие из настоящего контракта, должны выполняться таким образом, чтобы они способствовали своевременному выполнению работ подрядчиком по данному контракту.

В силу пункта 6.2 контракта подрядчик обязан до заключения контракта предоставить заказчику локальный сметный расчет.

По пункту 6.10 контракта подрядчик немедленно извещает заказчика и до получения от него указаний приостанавливает работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов работ по контракту либо создающих невозможность их завершения в срок.

Из решения от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта следует, что такое решение принято третьим лицом в связи отсутствием проектной документации в составе документации об аукционе; наличием у ООО «СМК» проектно-сметной документацией только в электронной форме (шифр 48-14).

Кроме того обществом в результате анализа муниципального контракта, проекта в электронной форме и смет установлено, что

- в сметной документации не учтены работы, влияющие на безопасность объекта и качество работ; такие работы перечислены в письмах общества;

- общая стоимость не учтенных работ по чертежам марки АР, КЖ, АС.Ф, шифр 48-14 около 1140 тыс. руб. в ценах контракта (т.е. с учетом понижающих коэффициентов 0,875 и 0,79);

- в проектной документации 48-14-ОВ на чертежах для ИТП отсутствует схема монтажа оборудования, отсутствует проект узла учета тепла с электрическими схемами присоединений, согласованный с теплоснабжающей организацией.

Согласно письму общества от 05.10.2016 № 132, адресованному отделу, ООО «СМК» указало на необходимость представления для начала производства работ по строительству объекта следующих документов: инженерно-геодезической съемки участка строительства; точки подключения тепловых сетей, точки присоединения хозяйственно - питьевого и противопожарного водопровода: схемы прокладки хозяйственно-бытовой канализации с указанием точки присоединения; точки подключения сетей электроснабжения здания «Многофункционального центра» по постоянной схеме, точки подключения электроснабжения объекта строительства по временной схеме; сводного плана подъемных инженерных сетей и кабелей, проходящих по территории строительной площадки, актуального на момент подписания контракта.

В письме от 10.10.2016 № 133, полученным отделом 10.10.2016, ООО «СМК» для начала производства работ просило отдел принять решение по вопросам, возникшим после изучения проектно-сметной документации, а именно внести изменения в проект и в соответствующие сметы в связи с несоответствием технических условий проекту марок 48-14-НВК,48-14-ГП, 48-14-ТС; предоставить технические условия по размещению пожарного гидранта; привести в соответствие сметы проектным решениям (смета 02-01-01 (чертежи КЖ), смета 02-01-04 (чертежи фасада), смета 07-01 (чертежи благоустройства 2).

По письму от 13.10.2016 № 134 ООО «СМК» после изучения проектно-сметной документации просило отдел дать разъяснение по разделам сметной документации, а именно:

- по ЛСР №02-01-02, раздел полы, несоответствие материалов в позициях сметы проектным решениям, указывая, что в полах тип 1,2,3,4 в проекте принят утеплитель Термит, толщиной слоя 100 мм, в смете учет утеплитель - минплита М-125 толщиной 40 мм, т.е. кроме марки утеплителя занижен объем на 15,9,7 м3; в смете несоответствие покрытия полов: тип1,2 в проекте предусмотрен керамогранит морозоустойчивый с рифлёной поверхностью, тип 3,4 - плитка керамическая износостойкая, в смете; учтена во всех типах полов плитка керамическая гладкая; в полах тип 4,5 в проекте предусмотрена гидроизоляция СК.65 СегезН - 2,5 мм, в смете гидроизол полимерцем|ентный на ГКЖ - 10; в смете не учтена общивка ГКЛ по каркасу стен с утеплением в тамбурах, что не соответствует проектном решениям.

- по ЛСР №02-01-03 кровли, указывая, что в проекте ограждение кровли предусмотрено из нержавеющей стали с учетом изготовления (чертежи 48- 14-АРИ), в смете марка материала не определена, учтен просто вес вспомогательных конструкций с монтажом секциями; разночтение в проекте и смете по самой конструкции кровли, что привело к отсутствию в смете работ и материалов по разуклонке из керамзита и отсутствию прокладочной гидроизоляции перед устройством стяжки; -в смете не учтены объемы по стяжке на покрытии крыльца;

- по ЛСР №02-01-04 фасад, указывая, что смета не соответствует проектному решению (48-14-АС.Ф и спецификации), не учтены материалы (кронштейны, каркас, дюбеля, кляммера заклепки), толщина утеплителя в смете не соответствует проекту и в нем есть разночтение (листы 2,5,6, 48- 14-АС.Ф и листы 1,6,7 48-14-АР, 160мм или 180 мм), в смете заложена низкая стоимость облицовочной плитки.

В письме от 14.10.2016 № 135 ООО «СМК» указало, что до настоящего времени работало с проектно-сметной документацией в электронном варианте, переданном по электронной почте 03.10.2016, в нем отсутствуют чертежи с внесением изменений; просило срочно предоставить комплект проектно-сметной документации в бумажном виде для проведения строительно-монтажных работ.

Письмом от 02.11.2016 на решение общества об отказе от исполнения муниципального контракта отдел сообщил, что по проектной документации и разрешению на строительство заказчик готов передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию (в бумажном варианте), разрешение на строительство.

Из материалов дела (в том числе письменных пояснений заявителя, третьего лица, письма заявителя от 11.02.2016 № 54) следует, для строительства многофункционального центра в <...> с заявителем ранее был заключен муниципальный контракт от 18.08.2015 № 2015.286690, который соглашением от 21.12.2015 расторгнут в связи с необходимостью внесения изменений в проектно-сметную документацию на строительство объекта.

Доказательства внесения изменений в проектно - сметную документацию по строительству МФЦ в период 2016-2017 годов в материалах дела отсутствуют, суду не представлены (на отсутствие таких изменений указал и представитель заявителя в судебном заседании 21.06.2017).

Факт того, что причины, послужившие основанием для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта, заказчиком не устранены, подтверждается также письмом отдела № 329 от 02.11.2016, в котором указано, что в полученной проектной документации, предоставленной для производства работ, отсутствует внесение изменений в графической части и сметной документации.

В письменных пояснениях ООО «СМК» указало, что по состоянию на 24.10.2016 проектно-сметная документация в порядке, установленном Сводом правил (СП 48.13330.2011) «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», утвержденным Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 781, заказчиком подрядчику не передана, что не позволило осуществить входной контроль проектной документации и в полном объёме выполнять работы, предусмотренные контрактом. При размещении заказа была использована та же проектно-сметная документация с многочисленными недостатками, не позволяющими выполнять работы по строительству объекта в полном объёме, предусмотренном контрактом, что и явилось основанием для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта. В соответствии с предоставленными ТУ №1593 от 06.10.2016 изменилась точка подключения к тепловым сетям. В проектной документации 48-14-ТС на плане тепловых сетей указана точка присоединения на углу трассы с установкой новой камеры УТ-1 и колодца ДК-1. В ТУ №1593 точкой присоединения согласована существующая тепловая камера ТК-20/3. В связи с этим необходимо было переработать проект шифр 48-14-ТС и внести изменения в сметную документацию. Во всех технических условиях установлено требование о согласовании проекта и получение заказчиком разрешения на подключение, со всеми уполномоченными организациями. В Проектной документации согласования отсутствуют.

Таким образом, материалами дела подтверждается совершение подрядчиком действий, свидетельствующих о намерении выполнить работы, являющиеся предметом контракта.

Доказательства того, что ООО «СМК» в процессе исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона совершало действия, выражающиеся в умышленном и намеренном неисполнении обязательств по контракту, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того согласно извещению размер обеспечения исполнения контракта составляет 5 602 941 руб. Оплата указанного обеспечения обществом произведена, что подтверждается банковской гарантией от 04.10.2016 № БГ-72831/2016 (44-ФЗ) и также опровергает довод заявителя о недобросовестности подрядчика.

С учетом вышеизложенного антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что вышеуказанные обстоятельства исключают признаки недобросовестности в действиях ООО «СМК», наличия умысла в его действиях, связанных с неисполнением контракта; достаточные основания считать ООО «СМК» недобросовестным у антимонопольного органа отсутствовали.

Довод заявителя о том, что при принятии решения по заявлению заказчика о включении ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не было учтено, что уведомление подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом заказчику не направлялось, изучен судом и отклонен, как опровергаемый материалами дела и основанный на ошибочном толковании положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 20 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

По смыслу указанной нормы права поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях различные способы доставки соответствующего решения; при этом о надлежащем уведомлении заказчика свидетельствует не сам факт использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при направлении решения нескольких средств связи и доставки, а наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения любым способом доставки.

Таким образом, датой надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Частью 21 указанной статьи установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Уведомление (решение от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906) вручено начальнику отдела Малеванному В.Г. 25.10.2016, о чём имеется отметка в виде даты, личной подписи, фамилии и должности законного представителя отдела на уведомлении (от 25.10.2016 исх. № 137). Факт получения указанного решения заявителем не отрицается.

Доказательства направления заявителем в адрес общества каких-либо возражений относительно отказа от исполнения контракта в материалах дела отсутствуют, суду не представлены, об их наличии не заявлено.

Таким образом, ООО «СМК», реализуя данное право, надлежащим образом уведомило отдел об одностороннем расторжении контракта, в связи с чем при установленных обстоятельствах такое уведомление (вручение решения лично начальнику отдела Малеванному 25.10.2016) является надлежащим.

По мнению суда, направление заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также иными вышеперечисленными способами является дополнительным подтверждением надлежащего извещения заказчика в случае, если подрядчику невозможно получить подтверждение о вручении заказчику уведомления об одностороннем расторжении контракта либо информации об отсутствии заказчика. В рассматриваемом случае общество обладало подтверждением надлежащего уведомления подрядчика.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о соблюдении ООО «СМК» порядка уведомления заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 22 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Доказательства того, что указанное решение ООО «СМК» отменено, в материалах дела отсутствуют (в деле имеются письменные пояснении подрядчика о том, что такое решение не отменено).

Учитывая дату получения решения от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта, не устранение заказчиком нарушений условий контракта после уведомления заказчика об одностороннем отказе, решение общества об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу по истечении 10 дней, в связи с чем контракт считается расторгнутым.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрена возможность одностороннего отказа как для заказчика, так и для подрядчика.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2. контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 закона).

Частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в письменной форме.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта возможен в случае, если контракт не расторгнут.

Вместе с тем решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.11.2016 направлено третьему лицу только после расторжения рассматриваемого контракта.

В связи с изложенным суд соглашается с доводом ответчика, что контракт не может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке после отказа подрядчика от его исполнения.

При вышеуказанных обстоятельствах, установленных в том числе и антимонопольным органом, у ответчика отсутствовали основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенное свидетельствует о правомерности соответствующих выводов антимонопольного органа, изложенного в решении от 12.01.2017 №24-5-2017-РНП; соответствии указанного решения Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ; не нарушении прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требований отделу следует отказать.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Отказать Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП, как соответствующего Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья Чурилина Е.М.