Постановление от 26 сентября 2018 г. по делу № А32-45065/2017

144/2018-99142(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-45065/2017
город Ростов-на-Дону
26 сентября 2018 года
15АП-14096/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2018 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г. судей Барановой Ю.И., Новик В.Л. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 при участии: от истца: представитель не явился, извещен; от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 01.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «НЭСК-электросети» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2018 по делу № А32-45065/2017 (судьи Тамахин А.В.)

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРН/ИНН: <***>/<***>)

к публичному акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Усть-Лабинскэнергосбыт» (ОГРН/ИНН: <***>/<***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «НЭСК-

электросети» (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее - предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу «НЭСК-электросети» о взыскании 279 797,84 руб. неосновательного обогащения (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, л.д. 108-113, т. 1).

Определением от 27.02.2018 произведена замена ненадлежащего ответчика - акционерного общества «НЭСК-электросети» на акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Усть-Лабинскэнергосбыт» (далее - компания, ответчик); к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК- электросети».

Ходатайство истца о вызове и допросе в качестве свидетеля продавца, работающего в день проведения сетевой организацией съема показаний 31.08.2017, в магазине «Продукты» расположенном по адресу: <...> отклонено судом первой инстанции, ввиду достаточности иных имеющихся в деле доказательств.

Решением от 27.07.2018 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 232 630,18 руб. неосновательного обогащения и 4 550,91 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано. Суд пришел к выводу о наличии обязанности у предпринимателя уплатить стоимость безучетного потребления, однако период этого взыскания должен быть уменьшен (с момента предыдущей проверки путем составления акта контрольного съёма показаний).

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «НЭСК-электросети» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 27.07.2018 в части взыскания с ответчика 232 630,18 руб. неосновательного обогащения. Заявитель жалобы указывает, что в ходе судебного разбирательства было установлено и доказано, что истцом нарушена антимагнитная пломба, однако момент нарушения пломбы судом, а, следовательно, и расчёт по акту неучтённого потребления, установлен неверно. Судом первой инстанции взят в расчёт акт контрольного съёма показаний от 31.08.2017, составленный и подписанный сотрудником ОТЭ ФИО4, однако сотрудник ОТЭ давший показания о заполнении бланка контрольного съёма показаний от 31.08.2017 находился у абонента без путевого листа, данный акт не был предоставлен в сетевую компанию, оригинал не предъявлялся, акт контрольного съёма показаний по содержанию не равнозначен акту технической проверки.

В судебное заседание истец и ответчик, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца в материалы дела поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

От ответчика в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «НЭСК» (гарантирующий поставщик) и ФИО3 (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 712 от 01.01.2012 согласно условиям которого, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в ею ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) (п. 2.2.3 договора), составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 2.2.5 договора), на основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии по выбору гарантирующего поставщика расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится: по коэффициенту недоучета, выявленному представителями гарантирующего поставщика в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте; по установленной (присоединенной) мощности токоприемников и числу часов работы энергопринимающих устройств потребителя; по разрешенной к использованию мощности (п. 2.2.6 договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие потребителю средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 2.3.2 договора), поддерживать на границе балансовой принадлежности значения показателей качества электрической энергии, обусловленные работой энергопринимающих устройств потребителя, соответствующие техническим регламентам и иным обязательным требованиям, в том числе соблюдать установленные настоящим говором значения соотношения потребления активной и реактивной мощности, определяемые для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) в соответствии с Приложением 4 (п. 2.3.3 договора), обеспечить беспрепятственный

допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля за соблюдением установленных режимов передачи электроэнергии и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) на месте их установки, а также к электроустановкам потребителя в целях полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии (п. 2.3.4 договора), незамедлительно уведомлять сетевую организацию об авариях на энергетических объектах -потребителя, связанных с отключением питающих линий, повреждением основного оборудования, а также о карах, в том числе вызванных неисправностью электроустановок (п. 2.3.6 договора), информировать письменно гарантирующего поставщика и сетевую организацию о выводе оборудования и сооружений в ремонт и вводе их в работу в сроки, указанные в годовых графиках ремонта и согласованные с сетевой организацией, в оперативном управлении или оперативном ведении которого они находятся (п. 2.3.7 договора).

Согласно п. 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленных гарантирующему поставщику потребителем в срок, согласованный п. 2.3.19 по форме Приложения 8, либо расчетным способом согласно п. 3, 3 - 3.6. настоящего договора. При использовании в схеме учета измерительных трансформаторов количество отпущенной потребителю электроэнергии определяется с учетом расчетного коэффициента. В случае опосредованного присоединения к электрическим сетям потребителя других потребителей, рассчитывающихся с гарантирующим поставщиком по прямым договорам, из количества принятой потребителем электроэнергии вычитается объем потребленной электроэнергии данными потребителями, который учитывается расчетным прибором учета электроэнергии потребителя.

Расчетным периодом принимается 1 календарный месяц (с 00:00 ч. первого числа до 24:00 ч. последнего числа календарного месяца).

Согласно п. 4.6 договора, расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии производится за все время со дня последней контрольной проверки технического состояния узла учета в пределах срока исковой давности (если указанная поверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена).

Как следует из материалов дела, 19.09.2017 сотрудниками сетевой организации в результате технической проверки электрооборудования на объекте предпринимателя, магазин, расположенный по адресу: <...> выявлено, что «индикатор магнитного поля № 96*0057564, установленный на расчетном приборе учета имеет следы вскрытия».

Факт нарушения магнитной пломбы подтвержден также представленными в материалы дела фотоматериалами, которые свидетельствуют о том, что на индикаторе магнитного поля № 96*0057564, представляющем собой наклейку на стекле прибора учета, проявилась надпись «вскрыто».

По выявленному факту безучетного потребления сетевой организацией составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 003866 от 19.09.2017,

подписанный потребителем с объяснениями о том, что 1 или 2 месяца назад была проведена техническая проверка прибора учета и замечаний при проверке не было.

Согласно расчету безучетного использования электроэнергии, объем потребленной безучетно электроэнергии, определенный согласно требованиям п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», за период с 23.05.2017 по 19.09.2017 составил 38 183 кВт/час на сумму 279 797,84 руб.

Согласно представленному в материалы дела платежному поручению № 1 от 08.11.2017, предпринимателем была произведена оплата стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 279 797,84 руб.

На основании изложенного, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика неосновательного обогащения.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены «Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии» (далее - Основные положения № 442).

Названные Основные положения № 442 определяют «безучетное потребление» как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим

документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов- изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Согласно п. 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, он несет риск последствий их неисправности.

Суд первой инстанции, проанализировав собранные по делу доказательства, пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с актом о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В № 147 от 23.05.2017 индикатор магнитного поля № 0057564 был установлен на приборе учета электроэнергии ЦЭ6803В, заводской номер 009026047010137.

В ходе технической проверки электрооборудования на объекте предпринимателя, магазин, расположенный по адресу: <...> работниками сетевой организации было выявлено, что «индикатор магнитного поля № 96*0057564, установленный на расчетном приборе учета имеет следы вскрытия».

Факт нарушения магнитной пломбы подтвержден представленными в материалы дела фотоматериалами, которые свидетельствуют о том, что на индикаторе магнитного поля № 96*0057564, представляющем собой наклейку на стекле прибора учета, проявилась надпись «вскрыто».

По требованию суда сетевой организацией представлено описание применимых антимагнитных пломб ИМП-2 (МИГ), согласно которому данная наклейка представляет собой пластиковую двухслойную основу, в которую встроена специальная капсула, заполненная суспензией, реагирующей на воздействие магнитного поля свыше 100 мТл. При попытке сорвать пломбу верхний слой отслаивается и проявляется надпись «вскрыто», восстановить которую путем возврата на место невозможно. При воздействии магнитного поля в капсуле суспензии разрывается и заполняет собой пространство, что сигнализирует о воздействии магнитным полем. Суть этого способа хищения состоит в воздействии мощного постоянного магнитного поля на движущиеся металлические

части приборов учета, а также - в случае электросчетчиков - на трансформаторы тока (выполненные на ферромагнитных сердечниках) и микросхемы измерителей. В результате такого воздействия прибор учета либо приобретает значительную отрицательную погрешность, либо полностью останавливается. Оснащение приборов учета пломбами «Анти магнит» позволяет не только выявить, но и доказать факт хищения энергоресурсов с применением магнита.

Допрошенный в качестве свидетеля начальник СОК ОТА ФИО5, непосредственно проводивший проверку узла учета потребителя 19.09.2017, сообщил, что 19.09.2017 ФИО3 допустил прибывших для проведения проверки сотрудников сетевой организации к узлу учета, после осмотра счетчика проверяющие обнаружили, что антимагнитная пломба имеет следы вскрытия, т.е. отклеивалась, что была зафиксировано в акте, ФИО3 подписал акт в присутствии проверяющих, ему было объяснено, что антимагнитная наклейка имеет следы вскрытия, т.к. проявилась надпись «вскрыто», а на счетчике остались следы красного цвета, т.е. пломба отклеивалась с целью искажения показаний. Центральная часть пломбы наклеивается отдельно, и отдельно наклеивается основное поле. В данном случае основное поле было отклеено, в результате чего можно извлечь элемент пломбы, который срабатывает на магнитное поле. Остальные имеющиеся на счетчике пломбы, в том числе иные антимагнитные пломбы, были целы. На вопрос суда о том, защищают ли иные ранее установленные на приборе учета антимагнитные пломбы от воздействия магнитного поля в случае извлечения магнитного индикатора из спорной пломбы № 0057564 путем ее отклеивания, свидетель пояснил, что антимагнитные пломбы старого образца, когда долго стоят на приборе учета, перестают срабатывать. Кроме того, иные антимагнитные пломбы находятся на расстоянии от спорной пломбы, в связи с чем при воздействий магнитного поля в месте установки пломбы № 0057564, другие антимагнитные пломбы не сработают. В месте установки пломбы № 0057564 находится шаговый механизм, который вращается, и в результате приложения магнита шаговый двигатель не может провернуться, и счетчик стоит, т.е. электроэнергия поступает, а показания не меняются. После проверки счетчик был выведен из расчетов, потребителю выдано предписание на замену счетчика, поскольку после воздействия магнитом, счетчик уже корректно работать не будет. На вопрос суда о том, могла ли отклеиться антимагнитная пломба в результате воздействия высоких температур, т.к. пломба установлена на электросчетчике, который находится в металлическом ящике на улице и подвержен воздействию солнечных лучей, свидетель пояснил, что это исключено, поскольку сетевой организацией проводились испытания, антимагнитная пломба в течение двух лет была наклеена на счетчике, который все это время находился на улице под воздействием всех природных явлений - высоких и низких температур, осадков, дождя, снега и т.д., в результате чего не было выявлено признаков отклеивания пломбы. В данном случае счетчик находится в закрытом ящике, в связи с чем прямого влияния атмосферных факторов на счетчик не имеется.

Таким образом, совокупностью имеющихся в деле доказательств установлено нарушение индикатора магнитного поля № 96*0057564 на приборе учета, выразившееся в том, что индикатор магнитного поля, представляющий собой клеящуюся пластиковую двухслойную основу, в которую встроена специальная капсула, заполненная суспензией, реагирующей на воздействие магнитного поля,

имеет следы вскрытия в виде проявления надписи «вскрыто», что свидетельствует о попытке отклеивания данной пломбы.

Как указано выше, принцип работы указанной наклейки заключается в том, что при попытке сорвать пломбу верхний слой отслаивается и проявляется надпись «вскрыто», восстановить которую путем возврата на место невозможно.

Нарушение антимагнитной пломбы представляет собой самостоятельный способ вмешательства в работу прибора учета и, следовательно, способ безучетного потребления электроэнергии.

Вопреки доводам истца о том, что при ненарушенной капсуле, заполненной суспензией, реагирующей на воздействие магнитного поля, нельзя считать антимагнитную пломбу нарушенной, судом отмечено, что, поскольку антимагнитная пломба состоит из двух частей - клеящейся пластиковой двухслойной основы и специальной капсулы, то нарушение любой из частей данной пломбы свидетельствует о наличии признаков безучетного потребления электроэнергии.

Допросив свидетеля ФИО5, судом установлено, что в рассматриваемой ситуации частично отклеенная основа антимагнитной пломбы позволяла потребителю извлечь антимагнитною капсулу и воздействовать на прибор учета путем использования магнитного поля.

При этом не имеет значения обстоятельство наличия на приборе учет иных ненарушенных антимагнитных пломб, поскольку указанные пломбы фактически выведены из состава знаков визуального контроля, их состояние не контролируется сетевой организацией, а, кроме того, за давностью своего нанесения на прибор учета уже не выполняют функцию таковых.

Ссылка потребителя на то обстоятельство, что пломба могла быть нарушена в результате воздействия внешних атмосферных факторов отклонена судом, поскольку данное обстоятельство не освобождает потребителя от ответственности за безучетное потребление электроэнергии, поскольку как указано выше, ответственность за состояние пломб, в том числе и за своевременную замену ветхих пломб, несет потребитель, который обязан в установленном порядке уведомить сетевую организацию о данном обстоятельстве.

Потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя, незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Доказательств соблюдения указанной обязанности истец не представил, ответчик и третье лицо факт своевременного уведомления ответчиком о нарушении пломбы не подтвердили.

При этом техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при вскрытии пломб возможно вмешательство в работу схемы учета и недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 5 и 6 Обзора судебной практики рассмотрения споров о безучетном и бездоговорном потреблении энергоресурсов, утв. постановлением Президиума Арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 19.06.2015 № 6:

- ответственность за отсутствие пломбы (ее несоответствие предъявляемым требованиям) на приборе учета лежит на абоненте;

- нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

В данном случае выявлен факт нарушения антимагнитной пломбы на приборе учета (имеются следы вскрытия). Факт нарушения пломбы подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

На основании изложенного, суд счел доказанным факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из указанной нормы следует, что основанием возникновения обязательства из неосновательного обогащения является юридический состав, образуемый совокупностью следующих элементов: обогащение приобретателя, выразившееся в увеличении его имущества либо сохранении им имущества, которое по законному основанию он должен утратить; обогащение является неосновательным, то есть происходит без оснований, установленных законом, иными правовыми актами или сделкой; обогащение приобретателя имеет место за счет потерпевшего.

Судом расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии судом проверен и признан неверным.

В материалы дела представлен расчет безучетного потребления электроэнергии, произведенной сетевой организацией за период с 23.05.2017 по 19.09.2017, по максимальной мощности - 15 кВт: (119 дня * 24 часов)*15 = 42 840 кВтч = 42 840 кВтч - 4657 кВтч (полезный отпуск) = 38183 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 279 797,84 руб.

Расчет произведен сетевой организацией за период с 23.05.2017 по 19.09.2017, исходя из даты последней проверки узла учета в отношении спорной точки поставки, которая проводилась 23.03.2017, что подтверждается актом № 147.

Вместе с тем, потребителем в материалы дела представлены акты контрольного съема показаний узла учета от 29.06.2017, от 28.07.2017 и от 31.08.2017, подписанные сотрудником сетевой организации ФИО4

Таким образом, 29.06.2017, 28.07.2017 и 31.08.2017 сотрудник сетевой организации ФИО4 производил съем показаний прибора учета и не обнаружил признаков нарушения антимагнитной пломбы № 96*0057564.

Факт нарушения антимагнитной пломбы № 96*0057564 в рассматриваемом случае выражается в том, что пломбе, представляющей собой наклейку на стекле прибора учета, проявилась надпись «вскрыто», о чем однозначно свидетельствуют представленные в материалы дела фотоматериалы с места проверки.

При этом спорная пломба была наклеена на табло прибора учета в непосредственной близости от циферблата.

Таким образом, при съеме показаний сотрудник сетевой организации ФИО4 не мог не увидеть факт нарушения антимагнитной пломбы.

Допрошенный в качестве свидетеля Агаев Д.А. пояснил, что является электромонтером 3-го разряда, образование среднее техническое в области электроэнергетики. На вопрос суда о том, обладает ли Агаев Д.А. специальными познаниями для того, чтобы провести проверку узла учета электроэнергии, Агаев Д.А. ответил утвердительно. Агаев Д.А. пояснил, что каждый месяц осуществляет съем показаний прибора учета потребителя. На вопрос суда о том, какие действия выполняет Агаев Д.А. при снятии показаний прибора учета, свидетель пояснил, что непосредственно снимает показания прибора учета, переписывает их в акт, в котором также указывается номер счетчика, тип счетчика, дата поверки, номер антимагнитной пломбы. На вопрос суда о том, может ли Агаев Д.А. во время съема показаний прибора учета визуально обнаружить, нарушена ли антимагнитная пломба или нет, свидетель пояснил, что в случае если во время съема показаний выявляется факт нарушения пломбы, то свидетель сообщает об этом факте в сетевой филиал, после чего проводится проверка потребителя. Агаев Д.А. подтвердил, что во время съема показаний всегда возможно установить, что пломба нарушена, в связи с чем обычно составляется акт о неучтенном потреблении. Агаев Д.А. уверен в том, что на момент последнего съема показаний антимагнитная пломба не была нарушена. Агаев Д.А. пояснил, что он лично устанавливал спорную антимагнитную пломбу 23.05.2017, о чем свидетельствует имеющийся в деле акт № 147 от 23.05.2017. На вопрос представителя истца о том, могут ли подписанные Агаевым Д.А. акты снятия показаний свидетельствовать о том, что Агаев Д.А. видел пломбы и у него не было к ним претензий, свидетель ответил утвердительно. На вопрос представителя истца о том, принадлежит ли Агаеву Д.А. подпись на акте снятия показаний от 31.08.2017, свидетель ответил утвердительно. Агаев Д.А. подтвердил, что 31.08.2017 производил съем показаний на объекте потребителя, составлял и подписывал акт съема показаний от 31.08.2017, при этом антимагнитная пломба не была нарушена. Свидетель пояснил, что если нарушена антимагнитная пломба, то это сразу видно. Свидетель пояснил, что если бы 31.08.2017 был выявлен факт нарушения антимагнитной пломбы, то в этот же день или на следующий день в отношении потребителя был бы составлен акта о неучтенном потреблении электроэнергии. На вопрос представителя ответчика о том, с какой целью ставилась антимагнитная пломба, отличная от первоначальной, свидетель пояснил, что к первоначально установленным пломбам необходимо близко магнит подносить, чтобы они сработали, а если расстояние допустимое, то можно в принципе останавливать счетчик без проблем, а для нового поколения пломб даже близко нельзя магнит поднести, т.е. старые пломбы могут не срабатывать. На вопрос суда о том, почему в каждом из представленных актов снятия показаний указаны номера разных антимагнитных пломб, свидетель пояснил, что в акте он обычно указывает любой из имеющихся индикаторов, т.к. акт должен быть заполнен, т.е. это формальная процедура - есть графа, она должна быть заполнена любой из имеющихся пломб, т.к. там 4 антимагнитных пломбы одновременно установлено, необязательно все переписывать. При этом свидетель пояснил, что просматривает визуально все имеющиеся пломбы и указание в акте какой-либо из установленных антимагнитных пломб свидетельствует о том, что ни одна из указанных пломб не нарушена.

Возражения ответчика и третьего лица в отношении представленной истцом копии акта снятия показаний от 31.08.2017 судом во внимание не приняты,

поскольку допрошенный в качестве свидетеля сотрудник сетевой организации Агаев Д.А. подтвердил, что 31.08.2017 проводил снятие показаний на объекте потребителя и подписывал акт от 31.08.2017.

При этом нетождественная копия акта от 31.08.2017 в материалы дела не представлена, о фальсификации акта от 31.08.2017 в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком и третьим лицом не заявлено.

По мнению апелляционного суда, отсутствие путевого листа не умаляет должностных полномочий сотрудника контролирующей организации ФИО4, доказательств того, что он привлекался по данному факту к дисциплинарной ответственности в дело не представлено.

Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что если бы спорная пломбы была нарушена ранее 31.08.2017, то при контрольном снятии показаний прибора учета 31.08.2017 штатный работник энергоснабжающей организации ФИО4, являющийся электромонтером 3-го разряда, образование среднее техническое в области электроэнергетики, который непосредственно устанавливал спорную антимагнитную пломбу и регулярно осуществлял контроль ее состояния, при наличии нарушения пломбы, которое может быть определено при визуальном осмотре прибора учета, выявил бы этот факт, в результате был бы составлен акта о безучетном потреблении электроэнергии 31.08.2017.

С учетом изложенного, расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) АО «НЭСК» производен судом с даты предыдущего контрольного снятия показаний прибора учета, а именно с 31.08.2017.

Согласно расчету суда за период с 31.08.2017 (дата последнего контрольного съема показаний) по 19.09.2017 (дата составления акта) количество дней составляет - 20, что с учетом 24 часового рабочего дня равняется 480 часам.

Полезный отпуск за период с 31.08.2017 по 19.09.2017 составил 763,20 Квтч (39,27 Квтч за 31.08.2017 + 723,93 Квтч за период с 01.09.2017 по 19.09.2017).

На основании изложенного, объем потребленной электрической энергии составил 7 200 кВт.ч. (15 кВт х 480 часа).

- 7 200 кВт/час (объем потребления) - 763,20 кВт/час (полезного отпуска за спорный период) = 6 436,80 кВт/час (объем безучетно потребленной электроэнергии, предъявленный ответчику);

- 6 436,80 кВт/час (объем безучетно потребленной электроэнергии) х 6,21001 руб. (тариф) х 1,18 (НДС) = 47 167,66 руб. (стоимость безучетно потребленной электроэнергии);

- 279 797,84 руб. (оплачено за безучетно потребленную электроэнергию) - 47 167,66 руб. (стоимость безучетно потребленной электроэнергии) = 232 630,18 руб.

Согласно приведенному выше расчету, с ответчика в пользу истца взыскано 232 630,18 руб. неосновательного обогащения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

О возможности исчисления судом периода безучетного потребления с момента контрольной проверки спорного прибора, а не от акта технической проверки (при том, что в настоящем деле при съеме показаний сотрудник сетевой организации однозначно мог визуально увидеть факт нарушения антимагнитной пломбы) свидетельствует и судебная практика по данному спорному вопросу в

рамках дела N А32-40547/2016 (определение ВС РФ от 26.01.2018 N 308-ЭС17- 21265).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2018 по делу № А32-45065/2017 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

В.Л. Новик