Решение от 15 мая 2023 г. по делу № А21-1642/2023

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации



Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград Дело № А21 - 1642/2023

«15» мая 2023 года


Резолютивная часть решения объявлена «04» мая 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме «15» мая 2023 года


Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1


рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГБУ «Центр по обслуживанию учреждений культуры и реализации культурных программ»


к УФАС по Калининградской области

третьи лица: ООО «Семь Слонов», АО «Единая электронная торговая площадка» (ЕЭТП)


о признании незаконным решения №039/10/104-51/2023 от 09.02.23г., обязании внести сведения в Реестр недобросовестных поставщиков



при участии в судебном заседании:


от заявителя: ФИО2. Каровайчик Д.В., по доверенности, паспорту

от УФАС – ФИО3, по доверенности, удостоверению

от Общества – ФИО4, директор, паспорт, ФИО5, по доверенности, паспорту

установил:

Государственное бюджетное учреждение «Центр по обслуживанию учреждений культуры и реализации культурных программ» (далее – ГБУ «Центр ОУК и РКП» заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Калининградской области №039/10/104-51/2023 от 09.02.23г. (далее УФАС) об отказе во включении сведений об ООО «Семь Слонов» (ОГРН <***>) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обязании включить сведения в Реестр.

Представители Учреждения поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представитель УФАС, ООО «Семь Слонов» просили в удовлетворении требований отказать, считают решение законным и обоснованным.

АО «Единая электронная торговая площадка» (ЕЭТП) извещено, не явилось, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.156 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сторонами раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 19 января 2023 года на Официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее ЕИС) опубликовано извещение №0335200010523000002 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по организации и проведению мероприятия «Светомузыкальный фестиваль «Мелодия света».

Заказчик - Государственное бюджетное учреждение «Центр по обслуживанию учреждений культуры и реализации культурных программ».

Начальная (максимальная) цена контракта 2 600 000,00 рублей.

На участие в запросе котировок подано три заявки.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 26.01.2023 № ИЗК1 победителем данной закупки признан участник с идентификационным номером заявки 1 (ООО «Семь Слонов»).

В соответствии с требованиями пункта 1 части 6 статьи 50 ФЗ-44 «О контрактной системе» ГБУ «Центр ОУК и РКП» 26 января 2023 года размещен на электронной площадке с использованием ЕИС проект контракта, который Общество не позднее одного рабочего дня с даты его размещения согласно пункту 2 части 6 статьи 50, пункту 1 части 3 статьи 51 ФЗ-44 «О контрактной системе» должно было подписать усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, а также опубликовать в ЕИС (с использованием электронной площадки) документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Регламентированный срок для подписания проекта контракта установленный площадкой – 27.01.2023 до 23часов 59 минут.

Общество в указанный срок контракт не подписано, обеспечение исполнения контракта не представило.

30 января 2023 года ГБУ «Центр ОУК и РКП» в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта, согласно которому на основании части 6 статьи 51 ФЗ-44 «О контрактной системе» ООО «Семь Слонов» признано уклонившимся от заключения контракта.

30 января 2023 года в Калининградское УФАС России в соответствии с частью 10 статьи 104 ФЗ-44 «О контрактной системе» направлено обращение о включении сведений об ООО «Семь Слонов» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Решением №039/10/104-51/2023 от 09.02.23г. УФАС отказало во включении сведений об Обществе в Реестр недобросовестных поставщиков. В обжалуемом Решении УФАС указано, что ООО «Семь Слонов» предпринимало действия, направленные на подписание контракта, однако данный контракт не был подписан по причине технических неполадок на электронной площадке АО «ЕЭТП» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», сертификат ЭЦП не определялся; также обществом предпринимались попытки предоставления информации обеспечения исполнения контракта в виде трех исполненных контрактов, однако электронная площадка не позволяла разместить данную информацию; кроме того обществом осуществлена попытка произвести оплату обеспечения исполнения контракта, однако банком было отказано по техническим причинам.

Указанное решение обжаловано Учреждением в арбитражный суд.

Суд находит требования Заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Согласно ч.9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В Реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч.10 ст.104 Федерального закона №44-ФЗ Правительство Российской Федерации Постановлением от 25.11.2013 №1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу п.11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Сведения об участнике размещения заказа включаются в реестр недобросовестных поставщиков лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из ст.104 Федерального закона №44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничением прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, согласно данным Государственной информационной системы «Независимый Регистратор», ООО «Семь Слонов» авторизовалось в закрытой части электронной площадки по данным из идентификации из ЕСИА 27.01.2023 г. в 13:26:51, 22:34:39, 23:11:10, 23:31:19. На этом основании Калининградское УФАС России сделан вывод о том, что «Общество предпринимало попытки подписания Контракта согласно сведениям с ГИС «Независимый Регистратор».

С учетом представленных сведений о вхождении участника в систему «Независимый Регистратор» и отсутствия подписанного контракта со стороны Общества, судом направлен запрос в АО «ЕЭТП».

Согласно полученного ответа в период с 14:53 (московское время) 26 января 2023 по 01:00 (московское время) 27 января 2023 аппаратно-программный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, сбоев не зафиксировано. В указанный период времени участники закупки успешно подписывали контракты, а также предоставляли информацию об обеспечении исполнения контракта в виде трех исполненных контрактов. Касательно запрашиваемых сведений об обращении ООО «Семь слонов» (ИНН <***>) в указанный период времени в службу технической поддержки электронной площадки АО «ЕЭТП» с информацией о наличии технических неполадок на площадке Росэлторг сообщило, что таких обращений не найдено. Поиск обращений осуществлялся по данным из профиля ООО «Семь слонов» (ИНН <***>), а именно ФИО: ФИО6, номер телефона: <***>, адрес электронной почты marina-ufa@bk.ru, логин пользователя esia_1010913203.

Поскольку представленная информация свидетельствует о работоспособности электронной площадки АО «ЕЭТП» и наличия технической возможности ООО «Семь Слонов» подписать проект контракта, выводы в решении УФАС о наличии технических неполадок на электронной площадке АО «ЕЭТП» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» которые не позволили определить сертификат ЭЦП являются необоснованными.

ООО «Семь Слонов» является профессиональным участником в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, ранее неоднократно заключавшим государственные контракты, в связи с чем, общество должно действовать добросовестно и было обязано заблаговременно предусмотреть все обстоятельства, связанные с подписанием контракта; в случае проявления обществом достаточной степени заботливости и осмотрительности, юридическое лицо обладало достаточным временем для исправления возникшей ситуации и совершения необходимых действий для подписания контракта.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Семь Слонов» не уведомило каким-либо способом Учреждение о возникших обстоятельствах, препятствующих подписанию проекта контракта.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск. Таким образом, ООО «Семь слонов», самостоятельно принявшее решение об участии в закупке, обязано учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, должно надлежащим образом оценить свои возможности, а также должно осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения контракта, что и предусмотрено Федеральным законом №44-ФЗ «О контрактной системе» в виде включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 №305-КГ15-9489, недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Из представленных Обществом в материалы дела документов, а также копий материалов дела УФАС следует, что законный представитель Общества ФИО6 на день подписания контракта находилась за пределами Российской Федерации (в период с 24.01.23 по 06.02.23г.) и не назначила ответственным за подписание контракта лицо, находящееся в стране.

Представленный в материалы дела ответ директора ООО «Парк Юность Менеджмент» от 02.02.23г. №21, где должен был проводиться музыкальный фестиваль, указывает на то, что Общество в период с 19 по 27 января 2023г. с организационно-техническими вопросами по проведению мероприятия «Светомузыкальный фестиваль «Мелодия света» не обращалось.

Как пояснили представители Учреждения предмет закупки являлся сложным в плане технического выполнения - объемные фигуры большого роста, доставка которых должна была быть обеспечена в г.Калининград в сжатые сроки, предусмотренные предметом закупки.

Суду не представлена информация, а также документальное подтверждение намерений Общества по исполнению контракта, а также конкретных распоряжений директора сотрудникам Общества для обеспечения исполнения контракта в период нахождения законного представителя на отдыхе в Таиланде.

Вывод УФАС, положенный в основу решения о том, что обществом предпринимались попытки предоставления информации обеспечения исполнения контракта в виде трех исполненных контрактов, отклоняется судом как несостоятельный, поскольку ни один из трех представленных в УФАС контрактов в подтверждение позиции добросовестности и опыта участника не был исполнен Обществом по причине расторжения с заказчиком по обоюдному решению.

Суд критически относится к выводу УФАС и позиции Общества о невозможности подписать проект контракта и документы об обеспечении исполнения контракта в связи с не работой ЭЦП вследствие установки программного обеспечения, не обеспечивающего его функционирование.

Дата загрузки программного обеспечения на компьютер, не позволяющего корректно работать с ЭЦП, Управлением не установлена, экспертное заключение о наличии технической неисправности программного обеспечения при рассмотрении дела в УФАС не представлено. Кроме того, ранее ООО «Семь Слонов» заключало государственные контракты, о чем также указано в обжалуемом решении (№2860220000122000564; №3890303383722000027; №2540699599822000007; №3561600402621000015; №3561500710521000007), что позволяет суду сделать вывод о наличии у Общества определенных навыков, связанных с обращением с ЭЦП в части подписания контрактов.

В любом случае некорректная работа программы на персональном компьютере, с которого Общество осуществляло вход на электронную площадку, является предпринимательским риском участника закупки, поскольку обеспечение бесперебойной работы персонального компьютера является зоной ответственности юридического лица, которое не может быть переложено на иных лиц и служить причиной для вывода о возникновении форсмажорных обстоятельств, не зависящих от воли Общества.

Поэтому представленные Обществом многочисленные справки о конфликте двух установленных программ и нотариальный протокол осмотра от 25.04.23г. к числу таких доказательств, по мнению суда, отнести нельзя.

Суд отмечает, что на дату подписания контракта Обществом не представлена банковская гарантия или иное денежное перечисление заказчику в качестве намерения исполнения контракта.

Доводы третьего лица о том, что им осуществлена попытка произвести оплату обеспечения исполнения Контракта, однако банком было отказано по техническим причинам, со ссылкой скриншот экрана, являются несостоятельными.

Сформированное Обществом платежное поручение было отклонено банком 30.01.23г. по причине неуказания Обществом реквизитов, необходимых для его исполнения.

Суд отмечает также, что платежное поручение на оплату было подписано и загружено в систему клиент-банк Обществом 27.01.23г., в дату подписания контракта, что также опровергает позицию УФАС и ООО «Семь слонов» о технических проблемах с идентификацией электронной подписи, ее конфликте с установленной на компьютере программой.

Таким образом, вышеперечисленные обстоятельства в совокупности не подтверждают добросовестность и отсутствие умысла уклоняться от подписания Контракта у Общества.

Представленные Обществом многочисленные благодарственные письма контрагентов, а также отзывы на площадке «Всероссийского бизнес центра» имеют косвенное значение и служить доказательствами добросовестности Общества в исполнении спорного контракта не могут.

В постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание подрядчика недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречии с требованиями Закона о контрактной системе.

Суд приходит к выводу о том, что Общество не подтвердило свою добросовестность попыткой заключения Контракта. Веские причины препятствующие Обществу исполнению такой обязанности директором ООО «Семь слонов» ФИО6 и ее представителем в судебном заседании не приведены.

Анализ положений Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Из пункта 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1062, следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Поэтому суд находит обжалуемое решение УФАС формальным, вынесенным без соблюдения требований к процедуре рассмотрения заявления о включении информации об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение УФАС по Калининградской области №039/10/104-51/2023 от 09.02.2023г.

Обязать УФАС по Калининградской области включить информацию о ООО «Семь Слонов» (ОГРН <***>) в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с УФАС по Калининградской области в пользу ГБУ «Центр ОУК и РКП» расходы по госпошлине в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.


Судья

Залужная Ю.Д.


(подпись, фамилия)