Решение от 29 августа 2018 г. по делу № А40-104530/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации


г. Москва

Дело № А40-104530/18

130-1295

30 августа 2018 г.


Резолютивная часть решения объявлена 28 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 августа 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) к ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) о признании недействительным решения и предписания от 13.02.2018 № 223ФЗ-91/18

третье лицо ООО Уралреммаш»

при участии представителей

от  истца (заявителя) - ФИО2 (дов. № 578-ДП от 04.08.2017., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3 (дов. № ИА/25301/18 от 11.04.18 г., удост.)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18 в части пунктов 2 – 6 мотивировочной части и соответствующий им пункт 2 резолютивной части, а также пункт 2 предписания от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18.

Требования уточнялись в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст. 123 АПК  РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Обжалуемым решением жалоба ООО «УралРемМаш» признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения и пункт 1 мотивировочной части решения), кроме того антимонопольным органом выявлены иные нарушения (пункт 2 резолютивной части решения, а также пункты 2-6 мотивировочной части решения) при проведении закупки, а ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12166/0 АЭ-ЦДМВ/18 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту моторных и прицепных колесных пар рельсовых автобусов.

На основании решения ОАО «РЖД» выдано предписание от 13.02.2018, в соответствии с которым ОАО «РЖД» необходимо совершить ряд действий в отношении проводимой закупки.

ОАО «РЖД» считает решение в части пункта 2 резолютивной части решения, а также пунктов 2-6 мотивировочной части решения, а также предписание в части пункта 2 незаконными и нарушающими права и законные интересы компании, в связи с чем обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Материалами антимонопольного дела установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Уралреммаш» (далее — Заявитель) от 05.02.2018 № 77 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12166/0АЭ-ЦДМВ/17 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту моторных и прицепных колесных пар рельсовых автобусов (извещение № 31705901456) (далее — Аукцион, Жалоба)

18.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске заявке Заявителя.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 13.02.2018 по делу № 223ФЗ-91/18 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной.

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Вместе с тем, суд полагает, что ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «УралРемМаш» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части 1 статьи 2, пункта 3 части 9 статье 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования, на основании следующего.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ООО «УралРемМаш» обратилось в антимонопольный орган с жалобой в связи с несогласием с отказом ему в доступе к участию к Аукционе. Иных доводов в жалобе ООО «УралРемМаш» заявлено не было.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-6 мотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «УралРемМаш», нарушения части 1 статьи 2, пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять нарушения в отношении условий документации о размере авансового платежа, а также о согласовании с Заказчиком привлеченных к выполнению обязанностей по договору третьих лиц, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является    специализированным    отраслевым    федеральным    законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что нормы ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО «РЖД» является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО «РЖД», установленный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Необходимо отметить, что ссылка антимонопольного органа на ч.17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в оспариваемом решении несостоятельна в силу следующего.

Действительно, ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 №48-0, от 12.03.1998 №51-0, от 19.0.1998 №62-0 и от 08.10.1998 №195-0. Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы. 6 Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «последующий закон отменяет предыдущие», означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «1ех specialis derogat lex generalis» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, она подлежит применению. Таким образом, антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, за пределами вводов жалобы третьего лица. В рассматриваемом случае антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения и предписания. Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Закон о защите конкуренции согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, применяющих требования Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Закон о закупках не предусматривает жесткий требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы, Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем, ФАС России, неверно толкуя требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, без применения требований Закона о закупках злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования ч. 13 ст. 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками.

Кроме того, в п. 17 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея правовых оснований, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Кроме того, судом установлено, что не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что заказчик необоснованно установил в документации требование о наличии опыта по фактически выполненным работам по режимно-наладочным испытаниям котлов.

В соответствии с пунктом 2.2 документации Участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по ремонту колесных пар тягового подвижного состава, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 3 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по ремонту колесных пар тягового подвижного состава. В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

документ по форме приложения № 11 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2. аукционной документации;

акты о выполнении работ; и

договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 2.2 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

В соответствии с разъяснением Министерства экономического развития РФ в письме от 21.09.2016г. № ОГ0Д28-11025, заказчик вправе требовать наличие у участника закупки опыта выполнения работ.

Кроме того, согласно пункту 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), само по себе требование о наличии «опыта работы» не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по проведению режимной наладки котлов приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности, включая выполнение обязательств качественно и в установленные сроки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по ремонту колесных пар тягового подвижного состава является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 2.2 аукционной документации требование о наличии у участника опыта выполненным работам по ремонту колесных пар тягового подвижного состава.

Суд отмечает, что Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», регулирующий отношения в области закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и являющийся по своей правовой природе более жестким и «процедурным», предоставляет право заказчикам (субъектам 44-ФЗ) устанавливать к участникам закупок требование о наличии у них опыта, связанного с предметом контракта. Исходя из значимости и специфики оказываемых работ, требование о наличии у компаний опыта по фактически выполненным работам по проведению режимной наладке котлов необходимо и обосновано.

Соответственно, установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным положением о закупке.

Само по себе предъявление тех или иных требований к участникам закупки не может расцениваться как условие, ограничивающие конкуренцию. Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к участникам закупки, в зависимости от предмета закупки. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых участникам закупки законодательством Российской Федерации и Положением о закупке не предусмотрено.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 документации, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать обязательному требованию об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка,    инвестиционный    налоговый    кредит    в    соответствии    с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3.5 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации и не налагает на него никаких обязательств.

Суд отмечает, что Положение о закупке содержащее, в частности, указанное требование к участникам закупки, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства.

При   установлении   указанного   требования   в          документации ОАО «РЖД» руководствовалось Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Следует отметить, что в пункте 5 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», более жестко регулирующего осуществление закупок государственными учреждениями, также предусмотрена возможность установления требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ.

По мнению ФАС России, установление такого требования является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках. Однако в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчик при организации и проведении закупки руководствовался Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятым Положением о закупке. В обжалуемом решении не указано, какие именно требования и какого из указанных актов, по мнению ФАС России, нарушены заказчиком путем установления рассматриваемого требования.

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 документации обусловлено необходимостью допускать к участию в аукционе только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника Аукциона задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к Аукциону в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем аукциона, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель Аукциона не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установил, что указанное требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Также не соответствует действительности утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок, ограничивает количество участников открытого аукциона.

Требованиями пункта 242 Положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок.

Согласно пункту 6.7.10 аукцион документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. При этом в соответствии с пунктом 6.7.10 аукционной документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукциона.

Предоставляя недостоверную информацию участники намерено пытаются ввести заказчика в заблуждение с целью победы в аукционе. Указанное требование обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации. При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездной проверки».

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 6.7.10 аукционной документации. Проверки являются выездными, то есть осуществляются с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. При этом под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок. Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям аукционной документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно выполнить работы, являющиеся предметом аукциона.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005® «Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов» отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг, являются признаками недобросовестности контрагента.

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Судом установлено, что ОАО «РЖД» при проведении аукциона осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, утверждение ФАС России о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проводить выездные проверки ограничивает количество участников открытого аукциона, является необоснованным, жалоб на данное условие от участников не поступало, заявки по данному основанию не отклонялись.

Не соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.5.8. аукционной документации.

Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и\или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника сведений, разъяснений и документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов аукционной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведений, содержащихся в аукционной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в аукционе в обжалуемом Решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Боле того, аукционной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск какого-либо из участников, чего в рассматриваем аукционе не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров\работ\услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.8 аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Утверждение антимонопольного органа о том, что установленный в аукционной документации перечень банков, чьи банковские гарантии заказчик принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора, противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, не соответствует действительности.

Требованиями подпункта 11 пункта 230 Положения о закупках предусмотрено, что в документации должны содержаться сведения о размере обеспечения договора, сроках и порядке его предоставления и возврата (если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора).

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с требованием пункта 1.7 документации способ обеспечения исполнения договора установлен пунктом 8.1.1 документации.

Обеспечение исполнения договора оформляется в виде банковской гарантии или в виде внесения денежных средств по платежным реквизитам, указанным в пункте 1.7 документации.

Пунктом 8.1.1 документации установлено, что обеспечение может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Таким образом, по условиям документации участники вправе самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора между банковской гарантией или внесением денежных средств.

В то же время необходимо отметить, что в пункте 163 Положения о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные в документации о закупке, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Основанием для установления в аукционной документации в приложении № 5 списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29.03.2010 № 640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В данном случае Положение о закупке, соответствующее извещение и аукционная документация были размещены ОАО «РЖД» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; все желающие участвовать в аукционе имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в закупке и принять в ней участие.

Требования о представлении участниками аукциона банковской гарантии, выданной определенными в приложении № 5 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукционов.

ФАС России полагает, что ОАО «РЖД» запрещает принимать банковские гарантии иных банков, кроме тех, которые указаны в Приложении № 5 к аукционной документации. Однако суд не может согласиться с данным доводом.

Согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии.

При согласовании банковской гарантии, выданной иным банком, заказчик исходит из платежеспособности и кредитных качеств банка (пункта 8.1.10 документации).

Под кредитоспособностью банка понимается комплексная правовая и финансовая характеристика заемщика, представленная финансовыми и нефинансовыми показателями, позволяющая оценить его возможность в будущем полностью и в срок, предусмотренный в кредитном договоре, рассчитаться по своим долговым обязательствам перед кредитором, а также определяющая степень риска банка при кредитовании конкретного заемщика.

Платежеспособность банка - это способность банка своевременно и полностью выполнять свои платежные обязательства, вытекающие из операций с клиентами, на открытом рынке со своими контрагентами. Иного трактования данных понятий быть не может.

Исходя из вышеизложенного, кредитоспособность и платежеспособность предлагаемых банков победителем или участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, проверяется заказчиком по информации, размещенной ЦБ РФ на сайте www.cbr.ru. Банк должен иметь собственные средства (капитал) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей. В данный перечень может попасть любой банк, имеющий собственный капитал установленный ЦБ РФ (пункт 7.5.10 документации).

Представление обеспечения от банка, который в случае невыполнения победителем аукциона своих обязательств по договору не исполнит свои обязательства по банковской гарантии, непосредственно влияет на возможность исполнения договора, поскольку Заказчик будет лишен возможности возместить неисполненные победителем аукциона обязательства, что не отвечает целям Закона о закупках и потребностям заказчика (часть 1 статья 1). При подобных условиях исключается создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также исключается эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, поскольку такие условия влекут для Заказчика дополнительные расходы и убытки, невыполнение задач, исключая всякий смысл проведения аукциона, а также неполучение ОАО «РЖД» закупаемого товара с необходимыми показателями качества в сроки и в объемах, необходимых заказчику.

Таким образом, стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

Таким образом, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части представления участниками аукциона банковских гарантий.

Вывод ФАС России в Решении о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), необоснован по следующим основаниям.

Суд отмечает, что данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации  от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Положение о закупке ОАО «РЖД» с данными нормами возможности установления таких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом № Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Исключив указанное требование из аукционной документации, ОАО «РЖД» не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется в том числе соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство и заключить договор на основании Решения, которое является незаконным и необоснованным.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле.

Утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное заказчиком в пункте 4.2.1 проекта договора требование о том, что не допускается привлеченными для выполнения работ третьими лицами передача выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика, является незаконным, необоснованным и противоречит нормам действующего законодательства.

Требованиями пункта 4.2.1 проекта договора установлено, что не допускается  привлеченными  для  выполнения  работ  третьими  лицами передача выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика.

Исходя из требования данного положения аукционной документации, в случае, если привлеченное для выполнения работ третье лицо решит привлечь к выполнению работ субподрядные организации ввиду невозможности выполнения работ самостоятельно, он должен всего лишь уведомить заказчика о таких субподрядных организациях.

При этом указанное требование документации не обязывает привлекать субподрядные организации для выполнения работ или принуждать такие организации к выполнению работ.

В свою очередь, антимонопольный орган убежден, что заказчика не должна интересовать информация о привлекаемых к выполнению работ субподрядных организациях, и тот, в свою очередь, должен позволять допускать к выполнению работ всех желающих участников, вне зависимости от того, располагают ли они разрешительными документами на право осуществления деятельности по предмету проводимой процедуры закупки или нет. В свою очередь осуществление вышеуказанных мероприятий, исходя из требований решения ФАС России, неизбежно повлияет на общественную безопасность, создаст угрозу работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение для Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 установлено, что требование о выполнении услуг с привлечением субподрядных организаций представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора после проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена в части 6 статьи 3 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключение договора. В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон.

Более того, участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету аукциона своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету аукциона по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

Таким образом, выводы ФАС России о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц необоснованны, при этом со стороны ОАО «РЖД» каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Вместе с тем, суд отмечает, что никто из участников, а также заявитель на такие условия не жаловались, запросы на разъяснения не направляли. Соответственно данный вывод также является субъективным мнением комиссии ФАС России, не основанном на доказательствах и требованиях законов.

Доказательств обратного антимонопольным органом в рамках рассмотрения жалобы не установлено и не доказано.

Таким образом, решение и предписание ФАС России от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18 нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вынесены с нарушением закона, создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО «РЖД», обеспечением своих интересов при проведении закупок и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные ст. 1 Закона о закупках, а также наносят урон деловой репутации ОАО «РЖД», а также формируют негативное общественное мнение в отношении возможности осуществления ОАО «РЖД» закупочной деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и предписанием, которые не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы   Заявителя   в   сфере   предпринимательской   и  экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ, признать незаконными решение ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18 в части пунктов 2 – 6 мотивировочной части и соответствующий им пункт 2 резолютивной части, а также пункт 2 предписания от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18.

Обязать ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в пользу ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

С.М. Кукина