Решение от 24 января 2020 г. по делу № А60-57877/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-57877/2019
24 января 2020 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 17 января 2020 года

Полный текст решения изготовлен 24 января 2020 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Л.В. Колосовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело №А60-57877/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>; <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа от 27.09.2019 года,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Научно производственное предприятие «ЭЛТЕРМ-С», общество с ограниченной ответственностью "Технологический сервис и комплектация", общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС".

При участии в судебном заседании:

от заявителя:

- ФИО2, паспорт, диплом, представитель по доверенности от 01.10.2019 г.,

- ФИО3, паспорт, диплом, представитель по доверенности №5 от 04.02.2019 г.;

от заинтересованного лица:

- ФИО4, удост., представитель по доверенности №180 от 16.01.2019 г.;

- ФИО5, удост., представитель по доверенности №169 от 08.08.2019 г.

от третьих лиц:

от ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» - ФИО6, паспорт, представитель по доверенности от 24.10.2019 г.; ФИО7, паспорт, директор.

от ООО «ВЕЛДИНГ-СЕРВИС» - ФИО8, паспорт, диплом, представитель по доверенности от 13.01.2020 г.

от ООО "Технологический сервис и комплектация": не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа от 27.09.2019 года по делу №13А/2018.

Заинтересованным лицом представлены материалы дела и отзыв с возражениями по заявленным требованиям.

16.01.2019 г. в электронном виде через систему «Мой Арбитр» антимонопольным органом были представлены дополнения к отзыву.

В судебном заседании по ходатайству заявителя в порядке ст. ст. 56, 88 АПК РФ допрошен свидетель ФИО9.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области представило в судебном заседании встречное заявление о возложении на общество с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" обязанности по немедленному исполнению предписания антимонопольного органа от 27.09.2019 года №13А/2018.

Судом вынесено определение о возврате встречного заявления от 21.01.2020 года.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 1ЗА/2018 в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции послужило обращение ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с жалобой на действия ООО «ТИО», выраженные в реализации потребителям заявителя ООО «ТСК» (договоры поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017) и ООО «Велдинг-Сервис» (договор поставки №05 от 18.01,2018) продукции «одеяло индукционное», на которой размещено обозначение, состоящее из словосочетания «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», являющегося отличительной частью фирменного наименования заявителя, логотип в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка, используемый ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с 2008 г., а также наименование сайта vvww.elterm-c.com. принадлежащего ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», что, по мнению заявителя жалобы ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» является проявлением недобросовестной конкуренции, противоречит требованиям п. 3 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и причинило ущерб заявителю жалобы в виде убытков на общую сумму 34 979 907 руб. 05 коп.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесены решение и предписание антимонопольного органа от 27.09.2019 года по делу №13А/2018.

Согласно решению №13А/2018 в действиях ООО «ТИО» установлен (признан) факт нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции на рынке производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы) на территории Российской Федерации в 2016-2018 г.г., выразившийся в производстве и реализации в адрес ООО «ТСК» по договорам поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017 и ООО «Велдинг-Сервис» по договору поставки №05 от 18.01.2018 продукции с незаконным использованием при ее маркировке средств индивидуализации, принадлежащих ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (обозначения «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», тождественного отличительной части полного фирменного наименования ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», а также логотипа ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде радиоэлемента внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка), что противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинило убытки конкуренту ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде упущенной выгоды.

Из предписания по делу №13А/2018 следует, что обществу с ограниченной ответственностью «Технологии Инжиниринг Оборудование» (далее - ООО «ТИО») предложено в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с момента получения настоящего предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 21 714 415, 84 руб. (двадцать один миллион семьсот четырнадцать тысяч четыреста пятнадцать рублей восемьдесят четыре копейки), полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в Арбитражный суд.

В силу п. 1, 4 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как следует из материалами дела, и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» фактически осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке и в пределах одних и тех же географических границ, так как производят продукцию в одном и том же регионе (Уральский Федеральный округ), а покупателями данной продукции являются одни и те же организации и предприятия, находящиеся на территории не только Уральского Федерального округа, но и на территории РФ, о чем свидетельствуют договоры поставок ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО».

Согласно п. 7, 9 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статья 10 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности определяет: актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Кроме того, страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В соответствии с перечисленными нормами для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2019 г. N 303-КГ18-23327).

Следовательно, при разрешении споров, касающихся соблюдения запрета недобросовестной конкуренции, юридически значимым является установление негативного влияния, которое оказывает или может оказать поведение хозяйствующего субъекта на иных участников рынка (хозяйствующих субъектов, потребителей), а также соответствие поведения рассматриваемого лица тому поведению, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого иного хозяйствующего субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего при этом за пределы осуществления гражданских прав.

Рынок, на котором в спорный период конкурировали ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО», относится к рынку машин и оборудования (рынку производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы) на территории Российской Федерации в 2016-2018 г.г.).

Главой 2.1 Закона о защите конкуренции устанавливаются конкретные запреты на совершение недобросовестной конкуренции, соответствующие общему запрету данного правонарушения, названного в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции.

Так, согласно ч. 1 ст. 14. 6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно ч.4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Продвижение товара, его реклама являются неотъемлемой частью введения товара в гражданский оборот; под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим (пп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК).

Согласно пп.1, 13, 16 п.1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства, фирменные наименования и коммерческие обозначения. Как графическое изображение наименования юридического лица или товара (работы, услуги), к перечисленным в пп. 1 п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, относится и логотип (графическое изображение, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (услуг или группы товаров данной фирмы), которое специально разрабатывается с целью привлечения внимания к фирме, ее товарам и услугам.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы было установлено, что основным видом деятельности ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (ИНН <***>) является производство электрических печей (ОКВЭД 28.21.2), дополнительными видами деятельности являются в том числе, торговля оптовая прочими машинами, оборудованием и принадлежностями; производство прочих машин специального назначения.

Обществом производятся и реализуются согласно договорам индукционные одеяла и термостойкие чехлы для труб (для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами).

Так, согласно п.1.1 договора, заключенного ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с ООО «ТСК» (ИНН <***>) №763.16 от 01.02.2016 Поставщик (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») обязуется поставить Покупателю Оборудование, в соответствии со Спецификациями (Приложениями к настоящему Договору), а Покупатель обязуется принять у Поставщика Оборудование и оплатить его. Спецификации являются неотъемлемой частью настоящего Договора. В Спецификациях №11, №12, №13 к вышеуказанному договору в качестве оборудования указаны индукционные одеяла 1420 (56'), в Счете №52 от 14.03.2017, выставленном ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» ООО «ТСК», указан термостойкий чехол для трубы 56", пр-во Россия.

Согласно п.4.1.2 Дистрибьюторского договора о продаже товара от 20.02.2017, заключенного ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с ООО «ТСК» (ИНН <***>), дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72)», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «МШег ProHeat™35» и разработаны совместно с компанией Дистрибьютором.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ТИО» (ИНН <***>) является торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства (ОКВЭД 46.63), дополнительными видами деятельности являются в том числе, производство прочих машин и оборудования общего назначения, не включенного в другие группировки; производство машин и оборудования для добычи полезных ископаемых и строительства; торговля оптовая прочими машинами и оборудованием.

ООО «ТИО» пояснило, что осуществляет производство и реализацию индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами («одеяла индукционные»). Производство указанной продукции осуществляется собственными силами по собственной разработанной технологии.

Из представленных антимонопольному органу документов следует, что ООО «ТИО» заключило Договор поставки № 285/4-17 от 10.04.2017 с ООО «ТСК» (ИНН <***>), согласно п.1.1. которого Продавец (ООО «ТИО») обязуется передать в собственность Покупателю промышленное оборудование или комплектующие, в ассортименте, количестве и качестве, установленных Договором, а Покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенные Договором денежные средства (цену); к договору представлены Спецификация № 1, Счет на оплату № 282 от 13.04.2017, Счета-фактуры № 444 от 19.07.2017, № 375 от 28.06.2017, №326 от 01.06.2017, № 510 16.08.2017.

ООО «ТИО» заключило также Договор поставки № 286/5-17 от 15.05.2017 с ООО «ТСК» (ИНН <***>), к которому представлены Спецификация №2, Спецификация №3, Спецификация №4, Спецификация №5, Спецификация №6, Спецификация №7, Счета на оплату № 348 от 15.05.2017, №439 от 30.06.2017, №436 от 30.06.2017, №552 от 24.08.2017, №553 от 24.08.2017, №585 от 11.09.2017, №678 от 24.10.2017; Счета-фактуры №445 от 19.07.2017, №676 от 27.10.2017, №725 от 16.11.2017; №675 от 27.10.2017, №678 от 24.10.2017, №767 от 08.12.2017, №833 от 27.12.2017.

В рамках указанных договоров ООО «ТИО» в адрес ООО «ТСК» были поставлен индукционные одеяла и чехлы.

ООО «ТИО» заключило Договор поставки № 05 от 18.01.2018 с ООО «Велдинг-Сервис» (Спецификация от 18.01.2018).

Таким образом, ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» осуществляют фактическую деятельность на одном и том же рынке - рынке производства и реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами (одеяла индукционные, включая термостойкие чехлы).

Как пояснили суду лица, участвующие в деле, индукционные одеяла без термостойких чехлов не используются, чехол фактически продлевает срок службы одеяла, выполняют защитную функцию; чехлы являются съемными, могут заменяться несколько раз. При покупке одеял предполагается, что чехлы обязательно входят в комплект; если в спецификации указаны отдельно чехлы, значит, это дополнительные чехлы к ранее приобретенным одеялам; отдельно, сами по себе чехлы больше нигде не могут использоваться.

Антимонопольным органом установлено, что товары, реализуемые ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО», являются взаимозаменяемыми, так как могут быть сравнимы по функциональному назначению, применению, качественным характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что потребитель в действительности заменяет или готов заменить товар одного из указанных лиц на товар другого. Данный факт подтверждается сведениями, представленными покупателем продукции как заявителя, так и ответчика - ООО «ТСК», который указал, что не увидел какой-либо разницы между продукцией, ранее поставляемой ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», и продукцией, поставленной ООО «ТИО».

Кроме того, в материалы дела представлен Дистрибьюторский договор о продаже товара от 20.02.2017, заключенный между ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (Поставщик) и ООО «ТСК» (ИНН <***>, Дистрибьютор), согласно п.4.1.2 которого дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72)», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «Мiller ProHeat™35».

ООО «ТИО» отрицает взаимозаменяемость товаров, ссылаясь на то, что произведенные им одеяла могут быть подключены к индукционной установки «Мiller ProHeat™35», а к индукционной установке ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» могут подключаться только через переходник.

ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» указало, что, имея схожие параметры по напряжению подключения, индукторы ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и фирмы «Миллер» взаимозаменяемы.

По мнению суда возможность функционирования одела с использованием переходника для индукционной установки или без него, значения для вывода о взаимозаменяемости товаров не имеет, поскольку спорный товар (одеяла и чехлы) производимый как ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», так и ООО «ТИО» может функционировать и с использованием установок ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и установок «Мiller ProHeat™35».

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" в судебном заседании также пояснил, что заключая договор с ООО «ТИО» на поставку одеял общество исходило из того, что ему будет поставляться продукция изготовителя ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», поскольку с ней он был знаком и имел желание приобретать продукцию именно этого производителя; разницы между поставленной ООО «ТИО» продукцией и ожидаемой им продукцией изготовителя ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» не имелось.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» являются конкурентами, является обоснованным.

ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» указывает, что ООО «ТИО» реализовывало потребителям ООО «ТСК» (договоры поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017) и ООО «Велдинг-Сервис» (договор поставки №05 от 18.01.2018) продукцию «Одеяло индукционное», на которой размещено обозначение, состоящее из словосочетания «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», являющегося отличительной частью фирменного наименования заявителя, размещен логотип в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка, используемый ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» с 2008 г., а также наименование сайта www.elterm-c.com, принадлежащего ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

В качестве доказательства в материалы дела было представлено фото индукционного одеяла с шильдой, реализованного ООО «ТИО» в адрес ООО «ТСК».

Общество с ограниченной ответственностью "Технологический сервис и комплектация" пояснений суду не представило, однако в отзыве поддержало решение антимонопольного органа.

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" в судебном заседании неоднократно ссылалось на то, что поставляемые ООО «ТИО» одеяла воспринимало именно как продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», поскольку визуально они были неотличимы, а также неотличимы были Инструкции по применению товара; наличие шильд и идентификационных признаков на одеялах Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛДИНГ-СЕРВИС" не проверяло, поскольку приобретало одеяла как посредник сразу направляя их покупателю ООО «АПС». Представитель общества пояснил, что если бы общество знало о том, что поставляться будут одеяла произведенные не продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», договор поставки с ООО «ТИО» не был бы заключен.

Как пояснили третьи лица и антимонопольный орган, такая ситуация (с выпуском ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» достаточной специфической продукции, выходом ООО «ТИО» на специфический рынок - одеяла и чехлы используются в основном ОАО «ГАЗПРОМ» на газопроводах) создана конкретными физическими лицами ФИО10 (отец – имел долгое знакомство с директором ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», работает в обществе зав.производством, знал всю специфику производства и реализации продукции) и ФИО11 (сын).

ООО «ТИО» полагает, что вывод антимонопольного органа о наличии в его действиях недобросовестной конкуренции является недоказанным: отсутствуют достаточные материалы для того, чтобы установить, что ООО «ТИО» использовало средства индивидуализации ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С»; заявитель утверждает, что использовало собственные средства индивидуализации, предоставляло собственные документы на товар (паспорта, инструкции), которые были им разработаны, покупатели знали и должны были о том, что продукция производится ООО «ТИО».

Суд считает, что в деле имеется достаточно доказательств, позволяющих сделать вывод об использовании ООО «ТИО» средства индивидуализации ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и о наличии в его действиях недобросовестной конкуренции.

Так, антимонопольным органом были исследованы 8 фотографий продукции (индукционных одеял, заводские номера 0489, 0498, 0503, 0506, 0499, 0493, номер нечитаем полностью), промаркированной шильдами с информацией об ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», представленные конечным покупателем продукции ООО «СГК-1» (ООО «ТИО» - ООО «ТСК» - ООО «СГК-1») (вх.№01-16713 от 04.07.2019). Довод ООО «ТИО» о том, что цифра «0» в заводском номере «0489» написана с отступом, на основании чего общество делает вывод о недоказанность заявителем производства данного одеяла ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» отклоняется, поскольку на других шильдах данная закономерность не прослеживается.

ООО «ТИО» использует нумерацию, начинающуюся с «0», при этом в представленной в материалы дела копии журнала, в котором учитываются присваиваемые продукции ООО «ТИО» номера, использована сквозная нумерация как для продукции, которую ООО «ТИО» произвело (а это исключительно индукционные одеяла, иной продукции общество не производило), так и для продукции, которую ООО «ТИО» самостоятельно не выпускало. При этом, на шильде номер является заводским, то есть отражает только произведенную продукцию.

Журнал с нумерацией продукции в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» вел ФИО10 (отец), который, таким образом, был осведомлен о нумерации продукции заявителя, в связи с чем, с учетом его одновременного трудоустройства в ООО «ТИО», имел реальную возможность сообщить сведения о текущей нумерации заявителя ответчику, который, в свою очередь, имел возможность указать аналогичную нумерацию с подписанным впереди «0».

Непосредственные покупатели продукции ООО «ТИО» ООО «ТСК» и ООО «Велдинг-Сервис» (последнее подтвердило это в судебном заседании) сообщили о причинах заключения договоров с ООО «ТИО»: введение в заблуждение сотрудником ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» ФИО11 (он же ФИО12) о том, что ООО «ТИО» - посредник ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», продукцию которого предлагает к поставке (ответ ООО «ТСК» (исх.№003 от 13.06.2019, вх.№01-14484 от 14.06.2019, исх.№005 от 26.06.2019, вх.№01-16206 от 01.07.2019), письмо ООО «Велдинг-Сервис» в адрес ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (исх.№91 от 15.08.2018), ответ ООО «Велдинг-Сервис» (исх.№153 от 30.01.2019, вх.№01-2354 от 05.02.2019).

Из материалов дела, пояснений третьих лиц следует, что ФИО11 являлся сотрудником ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», при этом также подписывал документы ООО «ТИО» (паспорт продукции), не имея с данным хозяйствующим субъектом каких-либо официально оформленных отношений, причем в пояснениях, представленных в антимонопольный орган утверждал об отсутствии какой-либо связи с ООО «ТИО», то есть представил недостоверные сведения.

При подготовке к заключению договоров на реализацию продукции ООО «ТИО» двум разным покупателям (ООО «ТСК» и ООО «Велдинг-Сервис») ФИО11 вел переговоры с одним и тем же лицом - ФИО9, к показаниям которого, несмотря на их нотариальное заверение, антимонопольный орган отнесся критически.

В ходе рассмотрения дела ООО «ТИО» указывало, что его покупатель ООО «ТСК» просил о поставках продукции ООО «ТИО» без шильд, в обоснование чего представляло пояснения (нотариально заверенные 08.04.2019) бывшего сотрудника ООО «ТСК» ФИО9 о направлении им писем б/н от 21.04.2017 и б/н от 22.05.2017 в адрес ООО «ТИО» (суть представленных писем сводится к исключению из маркировки наименования производителя и его контактных данных без указания причины и необходимости такого исключения).

Однако данный довод был обоснованно отклонен антимонопольным органом, поскольку ООО «ТСК» в свою очередь указало, что письма б/н от 21.04.2017 и б/н от 22.05.2017, вероятнее всего, были написаны ФИО9 уже после окончания работы в ООО «ТСК», т.к. по внутреннему регламенту ООО «ТСК» все исходящие письма сотрудники сохраняют в соответствующей папке на общем сервере и присваивают им порядковые номера, при этом, 21.04.2017 было написано письмо под номером 116, а 22.05.2017 - под номерами 135 и 136. Все исходящие письма, как правило, подписывает генеральный директор (подпись+печать), либо используется факсимиле подписи генерального директора с печатью.

ФИО9 в спорный период на основании трудовых договоров являлся сотрудником как ООО «ТСК», так и ООО «Велдинг-Сервис» (потребителей продукции ООО «ТИО»); его знакомство и сотрудничество с одним и тем же лицом от ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» - с ФИО11, являющимся одновременно сотрудником ООО «ТИО», он не оспаривает, как не оспаривают это и третьи лица.

ФИО9 заслушан в судебном заседании на основании ст. 56, 88 АПК РФ (в заседании велась аудиозапись); к показаниям данного свидетеля суд также относится критически, поскольку по существу вопросов третьих лиц данное лицо представило либо ответы «не помню», либо «не могу пояснить», либо «не знаю». Единственное лицо, на вопросы которого свидетель ответил четко и развернуто – ООО «ТИО». Кроме того, судом все доказательства по делу в силу ст. 71 АПК РФ оцениваются во взаимосвязи и совокупности; показания же свидетеля противоречат документам, имеющимся в материалах дела.

ООО «Велесстрой» (один из покупателей «второго звена») в ответе (вх.№01-16661 от 03.07.2019) указало, что шильды на индукционных одеялах, поставленных ООО «ТИО», были, что опровергает утверждение ООО «ТИО» о том, что заказчик ООО «ТСК», у которого в последующем одеяла приобрело ООО «Велесстрой», просил поставить одеяла без шильд вообще, что, якобы, и было сделано ООО «ТИО».

Заявитель ссылается на то, что ООО «Велесстрой» в ответе ссылается на наличие на одеялах шильд с маркировкой ООО «ТИО».

Однако в материалы дела не представлены какие- либо доказательства того, что продукция ООО «ТИО», поставленная в адрес ООО «ТСК», которая в дальнейшем была распределена на два потока самим ООО «ТСК» - в ООО «СГК-1» и в ООО «Велесстрой» - отличалась маркировкой. Следовательно, продукция, поставленная ООО «ТСК» в ООО «СГК-1», зафиксированная на представленных в материалы дела фотографиях, аналогична продукции, поставленной ООО «ТСК» в ООО «Велесстрой», то есть, имела шильды с информацией об ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

В спецификации №3 от 10.11.2017, представленной конечным покупателем продукции ООО «СГК-4» (последнее звено в цепи: ООО «ТИО», ООО «Велдинг-Сервис», ООО «АПС», ООО «СГК-4»), в наименовании товара указано «индукционное одеяло... тип Элтерм».

ООО «ТИО» полагает, что недопустимо принимать в расчет указанную спецификацию, поскольку сведения, указанные в ней, еще не означают, что в адрес ООО «СГК-4» была поставлена продукция ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», к тому же, ООО «ТИО» не сторона по договорам между ООО «Велдинг-Сервис», ООО «АПС», ООО «СГК-4».

Однако изначальное требование конечного потребителя о поставке продукции «типа Элтерм» было сформулировано ранее, чем произошла поставка индукторов ООО «ТИО» в адрес ООО «Велдинг-Сервис», а именно: 10.11.2017, при этом поставки были произведены лишь в начале 2018 года (договор поставки №05 от 18.01.2018). Именно под требование конечного потребителя закупалась продукция по цепочке лиц.

ФИО10 (отец) работал и до настоящего времени работает в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» зав.производством, владеет всеми технологиями, при этом, одновременно являлся сотрудником предприятия-конкурента - ООО «ТИО» (трудовой договор от 18.04.2017, подписи в паспортах ООО «ТИО» как лица, ответственного за приемку (от 27.12.2017)).

ФИО11 (младший, сын), будучи менеджером по продажам ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и занимаясь сбытом продукции ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», при переговорах с контрагентами ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» представлялся руководителем направления ООО «ТИО» и распространял недостоверные сведения о том, что ООО «ТИО» реализует продукцию ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в качестве посредника, одновременно без официального оформления трудовых отношений фактически являлся сотрудником предприятия-конкурента - ООО «ТИО», поскольку в паспорте на продукцию ООО «ТИО», представленном ООО «Велесстрой», стоит подпись ФИО11 (младшего) как лица, ответственного за приемку (от 25.10.2017).

ООО «ТИО» и ФИО11 (сын) представили в антимонопольный орган недостоверные сведения об отсутствии связи ФИО11 с ООО «ТИО», в связи с чем, к достоверности показаний ООО «ТИО» и ФИО11 антимонопольный орган обоснованно отнесся критически.

В паспорте на индукторы ООО «ТИО», зарегистрированного в качестве юридического лица 16.07.2010, указаны ТУ 3442-001-81788274-2008, разработанные ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в 2008 году.

Содержание паспорта ООО «ТИО» (титульный лист, оглавление, состав пунктов и глав) идентично содержанию паспорта ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (единственное отличие - информация на титульном листе, содержащая наименование предприятия). При этом, ФИО10, и ФИО11, работающие в ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», подписи которых имеются в паспортах на продукцию ООО «ТИО», имели доступ ко всей документации ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», относящейся к выпускаемому и продаваемому оборудованию. Полное совпадение нумерации двух ТУ разных лиц в результате случая невозможно, полное совпадение свидетельствует о намеренном использовании одним лицом нумерации ТУ другого лица. Факт нахождения ТУ ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в открытом доступе не дает права ООО «ТИО» на их использование в своих паспортах. При этом, указание ООО «ТИО» в своих паспортах ТУ ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» не вменяется ООО «ТИО» в качестве нарушения исключительных прав ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», между тем, свидетельствует о недобросовестности ООО «ТИО» в части использования не принадлежащих обществу разработок.

При этом, покупатель продукции ООО «ТИО» ООО «ТСК» указало, что никаких отличий между продукцией ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» и ООО «ТИО» не существовало, ООО «ТСК» полагало, что закупало товары ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» у ООО «ТИО» как у аффилированной структуры ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

ООО «ТИО» пояснило, что не имело намерения ввести потребителей в заблуждение, что подтверждается указанием в паспорте продукции достоверных сведений о производителе ООО «ТИО».

Однако паспорт ООО «ТИО» схож до степени смешения с паспортом ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», но как материальный носитель информации более доступен для изучения, чем информация, нанесенная непосредственно на индукторы, которые сразу вовлекаются в строительство и осмотр которых затруднителен.

Довод ООО «ТИО» о том, что поставленные в рамках договоров поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017, №5 от 18.01.2018 индукционные одеяла подлежали использованию совместно с установкой индукционного нагрева ProHeat 35, производства Miller Electric Mfg. Со. (США), в связи с чем, отсутствовала необходимость в маркировке продукции отклоняются, поскольку в материалах дела имеется Дистрибьюторский договор о продаже товара от 20.02.2017, заключенный между ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (Поставщик) и ООО «ТСК» (ИНН <***>, Дистрибьютор), согласно которому:

- п. 1.1: под товарами в настоящем договоре понимаются оборудование и комплектующие марки «ЭЛТЕРМ-С»,

- п.2.1: поставщик предоставляет, а дистрибьютор обязуется приобретать товар только у поставщика;

- п.4.1.2: дистрибьютор имеет эксклюзивное право на реализацию следующих наименований товара: «индукционное одеяло 219-1830 (8-72')», «термостойкий чехол для трубы (8-72), пр-во Россия». Данные товары являются комплектующими для индукционной установки «Miller ProHeat™35» и разработаны совместно с компанией Дистрибьютором.

Таким образом, индукторы заявителя также предназначены для установки индукционного нагрева фирмы «Миллер», сертифицированной в ООО «Газпром ВНИИГАЗ» и внесенной в Реестр оборудования ПАО «Газпром»; ООО «ТСК» при наличии данного договора приобрело продукцию у ООО «ТИО» из-за ведения в заблуждение о наличии партнерских отношений между ООО «ТИО» и ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С».

ООО «ТСК» в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе пояснило, что без маркировки продукцию в ПАО «Газпром» не продать по той причине, что в ПАО «Газпром» существует Реестр производителей и продукции, которую можно применять; на любом изделии должна быть шильда, на которой указано наименование продукции, производитель и другая обязательная информация, которая сверяется со сведениями Реестра, и только тогда продукция принимается к поставке. Подтверждением того, что конечному покупателю продукции ООО «ТИО» требовались именно сертифицированные индукторы, является Спецификация №3 от 10.11.2017, заключенная ООО «СГК-4» с ООО «АПС», согласно которой покупатель требовал индукционное одеяло «тип Элтерм».

Таким образом, с учетом всех вышеперечисленных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что факт поставки ООО «ТИО» продукции - индукционных одеял, включая термостойкие чехлы, в адрес ООО «ТСК» по договорам поставки №285/4-17 от 10.04.2017, №286/5-17 от 15.05.2017 и ООО «Велдинг-Сервис» по договору поставки №05 от 18.01.2018 с незаконным использованием при ее маркировке средств индивидуализации, принадлежащих конкуренту - ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» (обозначения «Научно-производственное предприятие ЭЛТЕРМ-С», тождественного отличительной части полного фирменного наименования ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», а также логотипа ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» в виде радиоэлемента, внутри которого расположена нагретая 4-х винтовая катушка), является доказанным.

Суд считает, что поведение ООО «ТИО» в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции квалифицировано заинтересованным лицом верно: его поведение является актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») и потребителей; направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С») - на причинение им действительных или потенциальных убытков; избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством несовместим (потребители идентифицируют товар как принадлежащий определенному производителю (ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С»), в то время как производителем является ООО «ТИО» использующее обозначения ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» на своих товарах, что способно вызвать смешение.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, оснований для признания его недействительным не имеется.

Суд считает, что отсутствуют основания и для признания недействительным предписания, которым обществу с ограниченной ответственностью «Технологии Инжиниринг Оборудование» предложено в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с момента получения настоящего предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 21 714 415, 84 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, Федеральный закон "О защите конкуренции", который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23).

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольным органом предписание выдано в рамках своей компетенции. Вина заявителя в совершении действий, способных вызвать смешение с деятельностью (товарами) хозяйствующего субъекта-конкурента и размер дохода, полученного им в результате недобросовестной конкуренции, определены и установлены решением (на основании которого и выдано оспариваемое предписание). При этом суд считает, что антимонопольным органом в расчет размера суммы выручки, полученной ООО «ТИО» в спорный период времени от реализации индукторов для подогрева свариваемых кольцевых стыковых соединений труб, изготовленных из трубных сталей, обладающих магнитными свойствами, правомерно включена и выручка не только от индукционных одеял, на которые была нанесена маркировка ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С», но и выручка от термостойких чехлов, в том числе, приобретаемых отдельно от одеял, поскольку чехлы являются составной частью индукционных одеял, их приобретение напрямую связано с поставками индукторов, отдельно от одеял чехлы не используются.

Ссылка ООО «НПП «ЭЛТЕРМ-С» на то, что 17.01.2020 им был подан в Арбитражный суд иск о взыскании с ООО «ТИО» убытков, не имеет значения для оценки правомерности выданного предписания (оценка производится на момент выдачи предписания заявителю).

С учетом изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Технологии Инжиниринг Оборудование" (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., излишне уплаченную по платежному поручению №3914 от 02.10.2019 г.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Л.В. Колосова