Решение от 29 января 2018 г. по делу № А14-17976/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж Дело № А14-17976/2017

«29» января 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2018г.

Решение в полном объеме изготовлено 29 января 2018г.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Бобрешовой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление

общества с ограниченной ответственностью «Молочный Ряд», (ОГРН <***>. ИНН <***>), г. Воронеж,

к 1. Управлению по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области, (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж,

к 2. БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Воронеж,

о взыскании солидарно с Управления по регулированию контрактной системы в сферы закупок Воронежской области, БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей» сумму упущенной выгоды в размере 305 518 руб. 54 коп., судебные расходы в размере 9 110 руб. 37 коп.- оплаты государственной пошлины.

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель не явился, надлежащее извещение;

от ответчика 1: ФИО2 – представитель по доверенности № 7 от 09.01.2018;

от ответчика 2: ФИО3 – представитель по доверенности № 295 от 24.11.2017,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Молочный Ряд» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 305518 (триста пять тысяч пятьсот восемнадцать) рублей 54 копейки.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания надлежаще извещен. В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ, с учетом мнения ответчиков, дело рассматривалось в отсутствие надлежаще извещенного истца.

В порядке пункта 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения объявлена 22.01.2018 года, изготовление полного текста решения отложено до 29.01.2018 года.

Ответчик в судебном заседании 07.11.2017 года заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве соответчика БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей».

Руководствуясь ст. 46, 159 АПК РФ, суд определил: ходатайство удовлетворить, привлечь к участию в деле в качестве соответчика БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей».

От истца в судебное заседание 28.11.2017 года поступило ходатайство об уточнении исковых требований.

Суд, руководствуясь ст. 49, 159 АПК РФ, определил: ходатайство истца удовлетворить. Таким образом, предметом рассмотрения настоящего спора является требование истца о взыскании солидарно с Управления по регулированию контрактной системы в сферы закупок Воронежской области, БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей» сумму упущенной выгоды в размере 305 518 руб. 54 коп., судебные расходы в размере 9 110 руб. 37 коп.- оплаты государственной пошлины.

Истец поддерживает исковые требования. Ответчики против удовлетворения исковых требований возражают.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей ответчиков, суд установил следующее: 24.05.2017 г. на официальном сайте закупок для государственных и муниципальных нужд Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (ответчик 1) было опубликовано извещение о проведении совместного конкурса с ограниченным участием на право заключить государственные контракты на поставку продуктов питания (творог) для медицинских учреждений организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года номер извещения 0131200001017001292.

Организацией разместившей указанное извещение являлся Уполномоченный орган в качестве Организатора совместной закупки - Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (далее Комиссия).

В соответствии с протоколом предквалифицированного отбора от 16.06.2017г. № ППО1 Комиссией принято следующее решение относительно заявки ООО «Молочный ряд»:

ООО «Молочный ряд» признано несоответствующим дополнительным требованиям к участникам закупки, установленным в документации о конкурсе с ограниченным участием (ч. 3 ст. 53, ч. 4 и 6 ст. 56, ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 6 Приложения № 2 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, п. 13,14 раздела 1.2 Информационная карта конкурсной документации): в составе конкурсной заявки не представлены документы, подтверждающие наличие у участника опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года (копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги).

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере закупок (далее - УФАС по ВО) от 29.06.2017 года № дела 412-3 жалоба ООО «Молочный ряд» признана обоснованной, в действиях конкурсной комиссии уполномоченного органа - Управления по регулированию контрактной системы в сфере Воронежской области имелись нарушения требований ч.2 ст. 53 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки на участие в конкурсе ООО «Молочный ряд». Конкурсной комиссии уполномоченного органа - Управления по регулированию контрактной системы закупок Воронежской области выдано предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены протокола предквалификационного отбора от 16.06.2017 для закупки №0131200001017001292, протокола рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 19.06.2017 для закупки №0131200001017001292.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 12.07.2017 г. № ПРО2 заявка № 2 ООО «Молочный ряд» отклонена комиссией. Причина и обоснование причины отклонения: «Заявка не соответствует требованиям извещения/документации. Участник закупки отстранен от участия в конкурсе по основанию предоставления недостоверной информации, содержащейся в документах, представленных участником конкурса в соответствии с частью 2 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ч. 3.1 ст. 53, п. 6 ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п.п. 15.1 п. 15 раздела 1.1 Общая часть конкурсной документации, п. 14, п. 27 раздела 1.2 Информационная карта конкурсной документации): в составе заявки на участие в конкурсе представлена недостоверная информация о документах, подтверждающих деловую репутацию участника конкурса».

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере закупок (далее - УФАС по ВО) от 27.07.2017 года № дела 495-з жалоба ООО «Молочный Ряд» на действия Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области в части несоблюдения законодательства о контрактной системе при проведении совместного конкурса с ограниченным участием на право заключения государственные контракты (договоры) на поставку продуктов питания для медицинских организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года (номер извещения 0131200001017001292) признана обоснованной.

В действиях комиссии Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области признаны нарушения части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе, но ввиду того, что на момент рассмотрения жалобы заказчиками совместного аукцион заключены контракты, предписание УФАС по ВО не выдано.

Таким образом, своими действиями Комиссия дважды нарушила права ООО «Молочный ряд», незаконно отклонив заявку на участие на право заключить государственные контракты на поставку продуктов питания (творог) для медицинских учреждений организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года № извещения 0131200001017001292. Тем самым, по мнению истца, причинив вред в виде упущенной выгоды от реализации государственных контрактов.

В данном случае под упущенной выгодой понимается неполученная прибыль от исполнения государственных контрактов на поставку продуктов питания (творог) для медицинских учреждений организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года № извещения 0131200001017001292.

Согласно протоколу предквалифицированного отбора № ППОЗ от 12.07.2017 года заявка ООО «Молочный ряд», по мнению истца, соответствует единым и дополнительным требованиям конкурсной документации.

Также истец ссылается на то, что в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием № ПРО2 от 12.07.2017 года лучшее ценовое предложение было подано ООО «Молочный ряд» в сумме 7876650,00 руб.

ООО «Молочный ряд» длительное время занимается деятельностью по поставке молочной продукции для государственных и муниципальных нужд, о чем свидетельствует реестр исполненных контрактов, так по состоянию на 18.08.2017 года на официальном сайте zakupki.gov.ru имеется информация в реестре контрактов о 1100 заключенных заказчиками с ООО «Молочный ряд» контрактов, в том числе 777 контрактов/договоров по которым исполнение завершено или прекращено по обоюдному соглашению сторон, при этом все контракты исполнены без применения к ним неустоек (штрафов, пеней) к поставщику.

В соответствии со ст. 54 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о закупках) и п.25.1 конкурсной документации Заказчик заключает контракт с победителем конкурса на условиях, содержащихся в конкурсной документации и заявке победителя конкурса.

Согласно п. 8 ст.53 Закона о закупках победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Изложенные выше обстоятельства, по мнению истца, свидетельствует о том, что ООО «Молочный ряд» имело возможность исполнить государственные контракты на условиях предусмотренных конкурсной документацией с целью извлечения прибыли. Двойное отклонение конкурсной заявки ООО «Молочный ряд» нанесло предприятию убытки в виде неполученной прибыли.

Как следует из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием № ПРО2 от 12.07.2017 года лучшее ценовое предложение было подано ООО «Молочный ряд» в сумме 7876650,00 руб., соответственно ООО «Молочный ряд» в случае допуска к участию в конкурсе, по мнению истца, получило бы максимальные 70 баллов по данному стоимостному критерию исходя из ценовых предложений иных участников, допущенных к участию в конкурсе, а также из расчета по формуле, установленной Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085.

Кроме того, для определения лучших условий исполнения контракта конкурсная комиссия оценивает заявки помимо цены контракта (70%) также по квалификации участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - 30%

По показателю наличие договорных отношений участнику необходимо было подтвердить предоставлением следующих документов: копии контрактов (договоров) участника конкурса с ограниченным участием на поставку молочной продукции с производителями молочной продукции за период 2016-2017 г.г. Коэффициент значимости по данному показателю согласно конкурсной документации 0,5.

ООО «Молочный ряд» по данному показателю были приложены в конкурсной заявке, по мнению истца, необходимые подтверждающие документы, как и другими участниками, согласно протокола рассмотрения и оценки заявок от 12.07.2017года № ПР02. Соответственно истец полагает, что каждому участнику комиссия должна начислить по 15 баллов, исходя из расчета: 100 баллов*0,5*30%.

Показатель деловая репутация участника закупки подтверждался оригиналами (копиями) положительных отзывов по поставке молочных продуктов, полученные участником конкурса с ограниченным участием от государственных/ муниципальных заказчиков за период 2016-2017 г.г.

Максимальный балл начисляется участнику конкурса с ограниченным участием, предоставившему наибольшее количество положительных отзывов по поставке молочных продуктов, полученных участником конкурса с ограниченным участием от государственных/ муниципальных заказчиков за 2016-2017 г.г.

Оценка осуществляется в сравнении с заявками, поданными всеми участниками конкурса. При этом учитываются копии документов, представленные участниками закупки в составе заявки на участие в конкурсе.

По протоколу вскрытия конвертов с заявками от 14.06.2017 года № ПВК1: ООО «Молочный ряд» представлено 112 отзывов, АО «Молвест»-346 отзывов, ООО НЛП «Еврокомп-технопроект» - 2 отзыва, ООО «Молрост» - 0 отзывов.

Соответственно согласно формуле (указана на л. 6 т. 1) участникам, по мнению истца, должны были бы присуждены комиссией следующие баллы с учетом 30%, т.к. для расчета итогового рейтинга по данному критерию рейтинг, присуждаемый заявке по критерию «Квалификация участника закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», умножается на соответствующую указанному критерию значимость (30%):

АО «Молвест» с 346 отзывами получило максимальные - 15 баллов;

ООО «Молрост» с 2 отзывами получило -0,08 баллов;

ООО НПП «Еврокмп-технопроект» отклонено комиссией.

ООО «Молочный ряд» с 112 отзывами предположительно получило бы исходя из мнения истца, а также его расчетов - 4,85 балла (в случае если представленных истцом 112 отзывов не принимать во внимание 13 отзывов, на которые ссылался представитель Комиссии на заседании в Воронежском УФАС и о которых указано в решении по результатам рассмотрения жалобы ООО «Молочный ряд» по делу № 495-З от 27.07.2017 года, по мнению истца, результат баллов ООО «Молочный ряд» по данному критерию был бы равен - 4,29 балла.

Согласно конкурсной документации, итоговый рейтинг заявки участника конкурса с ограниченным участием определяется как сумма рейтингов заявки данного участника по всем критериям.

В соответствии с полученными итоговыми рейтингами заявке каждого участника конкурса с ограниченным участием относительно других заявок участников по мере уменьшения итогов рейтинга присваиваются порядковые номера, причем заявке, которая получила максимальный итоговый рейтинг, присваивается первый номер, а участник, подавший такую заявку, признается победителем конкурса с ограниченным участием.

Соответственно, по мнению истца с учетом его допуска к участию в конкурсе и вышеприведенных предполагаемых расчетов, итоговый рейтинг участников следующий:

ООО «Молочный ряд» - 89,86 баллов (при 112 отзывах) или 89,29 баллов (при 99 отзывов=Т12-13)

АО «Молвест» - 80,13 баллов ООО «Молрост» - 73,13 баллов.

Как указывал Конституционный Суд РФ в своих актах (постановление Конституционного Суда РФ от 21.05.2013 № 10-П, постановления от 14 июля 2005 года N 8-П, от 26 декабря 2005 года N 14-П, от 25 марта 2008 года N 6-П и др.), право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, а также международно-правовыми актами, являющимися в силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составнойчастью правовой системы Российской Федерации (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, пункт 1 статьи 6 Конвенциио защите прав человека и основных свобод), предполагает, как не только право на обращение в суд, но и гарантии, позволяющие реализовать его в полном объеме и обеспечивающие эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости иравенства.

Из решения Воронежского УФАС от 27.07.2017 года следует, что к моменту восстановления истца в правах участника конкурса заказчиками совместного аукциона были заключены контракты.

Сложившейся судебной практикой неоднократно подтверждено, что удовлетворение иска о признании недействительным размещения заказа в условиях, когда контракт уже исполняется или к моменты вынесения решения уже исполнен, не может привести к восстановлению прав лица, не ставшего победителем торгов, а, следовательно, такой иск не подлежит удовлетворению.

При ином подходе следует признать, что единственной целью обращения истца в суд за защитой нарушенного права при оспаривании действий государственного органа было бы получение судебного решения, а не реальное и эффективное восстановление нарушенного права. Такой подход не соответствует конституционному смыслу права на суд.

Кроме того, такой подход позволяет органам, осуществляющим размещение государственного или муниципального заказа, а также соответствующим публичным образованиям полностью уйти от ответственности за незаконные действия своих должностных лиц и исключает достижение таких целей законодательства о размещении заказов, как эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов.

Таким образом, единственным способом эффективного восстановления своего нарушенного трава является обращение ООО «Молочный ряд» с настоящим иском о взыскании упущенной выгода.

Исходя из вышеизложенного, по мнению истца, государственные контракты ООО «Молочный ряд» как победитель заключил бы контракты на сумму 7876650,00 руб.

Размер ущерба, причиненного ООО «Молочный ряд» рассчитывается с учетом разумных затрат, которые бы Общество понесло при исполнении контракта (затраты при исполнении контракта и расходы по отчислению налоговых платежей):

- конкурсное предложение ООО «Молочный ряд»: - Творог 5% мдж., вес, ГОСТ 31453-2013:

52 кг * 150,00 руб. (в том числе НДС 10%)= 832800,00 руб. (в том числе начисленный НДС 10% = 75 709,09).

- торог 9 % мдж., вес, ГОСТ 31453-2013:

46959 кг * 150,00 руб. (в том числе НДС 10%) =7043850,00 руб. (в том числе начисленный НДС 10% = 640 350,00).

Итого: (832800,00 + 7043850,00) - 716059,09 сумма начисленного НДС = 7160590,91 руб.

Закупочная цена творога мдж. 5%, 9% у производителя составляет 142,00 руб. (в том числе НДС 10%) за 1 кг.

Общее количество творога 52511 кг * 142,00 руб. = 7456562,00 руб. (в том числе входной НДС 10% = 677 869,27).

Итого: 7456562,00 руб. - 677869,27 сумма входного НДС = 6778692,73 руб. (с учетом того, что НДС исключается из расчета упущенной выгоды, поскольку является косвенным налогом. У налогоплательщика, применяющего общую систему налогообложения с уплатой НДС, есть право заявить к вычету суммы НДС, уплаченные третьим лицам, что свидетельствует об отсутствии у него убытков в указанных суммах (глава 21 статья 176 НК РФ).

Итого, по мнению истца, размер упущенной выгоды ООО «Молочный ряд» составляет: 7160590,91 - 6778692,73 = 381898,18 руб. - 381898,18*20% (налог на прибыль) = 305518,54 руб.

ООО «Молочный Ряд» в рамках досудебного урегулирования спора направило в адрес ответчика претензию исх. № 180 от 25.08.2017 года заказным письмом 30.08.2017 года, которая получена последним 31.08.2017 года, оставлена без ответа, в связи с чем, вынужден обратится в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим исковым заявлением.

Рассмотрев представленные по делу материалы и исследовав их, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, арбитражный суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а в случае неисполнения обязательств, лицо их не исполнившее несет ответственность, если не докажет отсутствие своей вины в неисполнении обязательства (ст.401 ГК РФ).

Согласно статье 15 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для возложения на лицо имущественной ответственности за причиненный вред необходимо установление:

фактов наступления вреда;

его размера;

противоправности поведения причинителя вреда;

его вины (в форме умысла или неосторожности);

причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

Суд полагает, что Истцом не доказаны: противоправность поведения Ответчика, вина Ответчика в причинении убытков, а также причинно-следственная связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями по следующим основаниям.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Следовательно, к предмету доказывания по данному требованию относится совокупность обстоятельств: факт нарушения договорного обязательства ответчиком, факт убытков (упущенной выгоды), наличие вины ответчика в их причинении и прямой причинно-следственной связи между убытками и противоправным поведением ответчика, а также размер данных убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных обстоятельств исключает возможность удовлетворения требования истца. Истец обязан доказать, что именно по вине ответчика он не смог получить прибыль. Если в числе причин неполучения прибыли имеются и другие обстоятельства, за которые ответчик не отвечает, то на него не может быть возложена ответственность за убытки. То есть допущенные ответчиком нарушения должны являться единственным препятствием, которые не позволили истцу извлечь выгоду.

В соответствии со ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому: результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда.

Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Законом может быть установлена обязанность лица, не являющегося причинителем вреда, выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Согласно ст. 1069 ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

В соответствии со ст. 527 ГК РФ «Основания заключения государственного или муниципального контракта», для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если1 иное не установлено законом.

В силу данной статьи медицинские учреждения организаций Воронежской области обязаны были заключить государственные контракты с победителем конкурса с ограниченным участием.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что 24.05.2017 г. на официальном сайте закупок для государственных и муниципальных нужд Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (ответчик 1) было опубликовано извещение о проведении совместного конкурса с ограниченным участием на право заключить государственные контракты на поставку продуктов питания (творог) для медицинских учреждений организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года номер извещения 0131200001017001292.

Организацией разместившей указанное извещение являлся Уполномоченный орган в качестве Организатора совместной закупки - Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (далее Комиссия).

Комиссия дважды незаконно отклонила заявку ООО «Молочный ряд» на участие на право заключить государственные контракты на поставку продуктов питания (творог) для медицинских учреждений организаций Воронежской области во втором полугодии 2017 года № извещения 0131200001017001292, что подтверждается Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере закупок от 29.06.2017 года № дела 412-3, на основании которого выдано предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены протокола предквалификационного отбора от 16.06.2017 для закупки №0131200001017001292, протокола рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 19.06.2017 для закупки №0131200001017001292, а также Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере закупок от 27.07.2017 года № дела 495-з ( действиях комиссии Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области признаны нарушения части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе, но ввиду того, что на момент рассмотрения жалобы заказчиками совместного аукцион заключены контракты, предписание УФАС по ВО не выдано).

Истец полагает, что поскольку ООО «Молочный ряд» не стало победителем конкурса из-за действий Комиссии, и поскольку именно ее действия привели к тому, что истец утратил возможность получить доход, на который он был вправе рассчитывать, следует признать, что между неполучением истцом дохода, на который он был вправе рассчитывать, и действиям ответчика имеется причинная связь.

Кроме того, по мнению истца, если бы Комиссия оценила и сопоставила заявки надлежащим образом при первоначальной оценке, ООО «Молочный ряд» бы стало победителем, также если бы Комиссия не воспрепятствовала участию истца при повторной надлежащей оценке, он также стал бы победителем.

Таким образом, факт причинения вреда ООО «Молочный ряд», действиям ответчика, по мнению истца, очевиден, поэтому вина в том, что ООО «Молочный ряд» не стало победителем в открытом конкурсе лежит на ответчике.

Исходя из вышеизложенного истец считает, что с ответчика подлежит к взысканию сумма упущенной выгоды в пользу ООО «Молочный ряд» в размере 305518,54 руб., поскольку его конкурсная заявка содержала лучшие условия исполнения контракта; факт виновного поведения Конкурсной комиссии подтверждается решениями Воронежского УФАС, в связи с чем, существует вероятностный характер связи между действиями ответчика и наступившими последствиями для истца в виде упущенной выгоды, которую истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, в случае если бы его право не было нарушено действиями ответчика. Размер упущенной выгоды, по мнению истца, подтверждается предоставленным расчетом, определен с учетом разумных затрат, которые бы истец понес при исполнении контракта (затраты при исполнении контракта и расходы по отчислению налоговых платежей).

Суд не может согласиться с данными доводами ООО «Молочный ряд» по слеующимоснованиям.

Следует отметить, что применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что:

допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду,

и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2016 № С01-289/2016 по делу № А66-7458/2015).

Представленное в материалы дела гарантийное письмо ООО «Утро на ферме» от 26.09.2017 года, в котором ООО «Утро на ферме» подтверждает, что является производителем молочной продукции и находиться в стабильных партнерских отношениях с ООО «Молочный Ряд», по мнению суда, не является доказательством, как того требует закон, возможности получения реальной прибыли, а не гипотетической, так как наличие гарантийного письма не может служить доказательством договорных отношений именно в рамках исполнения Контракта, поставки товара надлежащего качества, в объеме и сроках, предусмотренных Контрактом, а согласно требованиям СанПиН 2.3.2.1324-03 «Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов» срок годности творога составляет 72 часа, соответственно, ООО «Молочный Ряд» не имело возможности заблаговременно приобрести продукцию, заявленную в конкурсной документации.

Следует отметить, что согласно представленным ответчиками в материалы дела доказательствам в 2016 году в учреждениях здравоохранения области выявлена молочная продукция, не отвечающих требованиям по физико-химическим показателям, характеризующих фальсификацию, в том числе выявлена продукция, поставляемая ООО «Молочный Ряд», а именно:

- сметана м.д.ж 20%, изготовитель ООО «Экомилк» (ВО, Бобровский район);

- молоко питьевое м.д.ж.2,5 %, изготовитель ООО «Экомол» (г.Москва).

В 2017 году Управлением Роспотребнадзора по Воронежской области также выявлена поставка молочной продукции несоответствующего качества, поставляемая ООО «Молочный Ряд»:

- молоко сгущенное, произ. ЗАО «Алексеевский молочно - консервный комбинат», Белгородская обл.,

- масло сливочное, произ. ООО «Молокоплюс», <...> Строительная, 8;

- масло сливочное, произ. ООО «ЛавПродукт», Московская обл., г. Химки.

В 2017 году в учреждении здравоохранения Воронежской области (БУЗ ВО «Воронежский областной клинический онкологический диспансер») выявлена молочная продукция, не отвечающая требованиям по физико-химическим показателям, характеризующим фальсификацию, а именно:

- молоко питьевое пастеризованное, м.д.ж. 2,5%, 0,5 л (изготовитель ООО «Утро на ферме», Тамбовская обл., Мичуринский р-н, с. Заворонежское, ул. Пригородная) ГОСТ 3 1450-2013. Согласно протоколу исследований фактическая массовая доля жира составила 0,5%, что не соответствует заявленной информации на этикетке продукта.

Также представленный в материалы дела расчет упущенной выгоды не может быть принят судом, так как он носит вероятностный характер, зависит от оценочных действий лица, являющегося организатором закупки, которым оценка заявки ООО «Молочный ряд» не осуществлялась, так как была отклонена, следовательно, ООО «Молочный ряд» не было и не могло быть определено победителем конкурса.

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, в том числе, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу частей 1, 2, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что Истцом не доказан факт нарушения договорного обязательства ответчиком, факт убытков (упущенной выгоды), а также размер данных убытков.

При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст.110 АПК РФ государственная пошлина относится на истца. Истцом при подаче искового заявления платежным поручением № 1080 от 02.10.2017 года была уплачена госпошлина в сумме 9 110,37 руб., которая в указанной сумме остается в федеральном бюджете.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья А.Ю. Бобрешова