Решение от 17 января 2017 г. по делу № А65-22667/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело №А65-22667/2016

Дата принятия решения – 18 января 2017 года.

Дата объявления резолютивной части – 11 января 2017 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хафизова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шафеевой М.Х.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Омск к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица – МКУ «Управление архитектуры и градостроительства г. Казани», г. Казань, о признании незаконным решения №ИП-08/9085 от 30.06.2016 г. по делу № 08-44/2016,

с участием:

от заявителя – представитель по доверенности от 01.08.2016 ФИО2, паспорт;

от ответчика – представитель по доверенности от 12.01.2016 №АГ-02/100 ФИО3, удостоверение;

от третьего лица – не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г.Омск (заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения №ИП-08/9085 от 30.06.2016 г. по делу № 08-44/2016.

Определением от 12.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено МКУ «Управление архитектуры и градостроительства г. Казани», г. Казань.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено, отзыв не направило.

В ходе судебного заседания для приобщения к материалам дела представитель заявителя представил письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме по изложенным в заявлении основаниям.

Ответчик требования заявителя не признал.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в ходе мониторинга размещенных в г. Казани вывесок информационных и рекламных и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений на предмет соблюдения в т.ч. юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований, установленных Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», установило, что по ряду адресов в г. Казань размещены вывески, содержащие словосочетание: «ПИВОМАН», изображенного в виде объемных букв красного цвета с окантовкой желтого цвета, словосочетание: «фирменный магазин», выполненный белыми буквами с окантовкой оранжевого цвета и эмблему, выполненную в виде объемного круга зеленого цвета, на котором содержится словесное обозначение «Пивоман», выполненное белым цветом и изображены: бокал с напитком желтого цвета с белой пеной, имеющим сходство с пивом, колосья ячменя желтого цвета в нижней части; хмель с листочками зеленого цвета в нижней части; обозначение государственного стандарта СССР красного цвета, внутри которого содержится обозначения П.М. (далее вывеска «ПИВОМАН»), которая, по мнению Татарстанского УФАС России, имеет признаки нарушения п.5 ч.2 ст. 21 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее- Закон о рекламе), в части распространения рекламы алкогольной продукции – пива, реализуемой ИП ФИО1 в магазинах (заведениях) «ПИВОМАН» путем размещения на территории г. Казани вышеуказанных вывесок.

В связи с чем, Татарстанское УФАС России приняло решение № ИП-08/9085 от 30.06.2016г., которым признало ненадлежащей размещенную и распространяемую заявителем рекламу в магазинах (заведениях) «ПИВОМАН», путем размещения по адресам: <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, г.Казань, уй.Парковая, 5, <...>, <...>, <...>, <...>, г.Казань, ул. III. ФИО4, 6, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, <...> вывесок с обозначением «ПИВОМАН», поскольку в них нарушены требования п.5 ч.2 ст. 21 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» в части рекламирования алкогольной продукции-пива путем размещения вывесок «ПИВОМАН», монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, по вышеуказанным адресам.

Кроме того, решением признаны согласованные (выданные) МКУ «Управление архитектуры и градостроительства г. Казани» (третье лицо) для заявителя паспорта на размещение по вышеуказанным адресам вывесок «ПИВОМАН», противоречащими Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», так как способствуют распространению рекламы алкогольной продукции-пива, реализуемой заявителем в магазинах (заведениях) соответствующими п.5 ч.2 ст.21 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" (п.п.2-22).

Также было принято решение выдать заявителю предписания об устранении нарушения п.5 ч.2 ст. 21 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (п.23), и выдать третьему лицу предписание об отмене согласованных (выданных) им для заявителя паспортов на размещения по вышеуказанным адресам вывесок «ПИВОМАН» (п.п. 24-44).

Указанным решением также было определено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения в отношении ИП ФИО1 дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (п.45), и в Исполнительный комитет г.Казани для принятия соответствующих мер (п.46).

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что вывески с указанием торгового наименования, не являются рекламой, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой товара; обозначение «ПИВОМАН» является зарегистрированным товарным знаком», используемым заявителем при осуществлении деятельности.

Таким образом, заявитель считает, что УФАС по РТ неправильно применило нормы законодательства РФ, и оспариваемое решение не соответствует закону.

Исследовав в судебном заседании материалы дела, и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 25 Закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

Пункт 3 данной статьи содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Вместе с тем, согласно части 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, в соответствии частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как разъяснено в пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

В соответствии с разъяснениями, данными в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В силу статьи 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" от 07.02.92 N 2300-1 (в редакции ФЗ от 09.01.96 N 2-ФЗ) потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.

При этом порядок распространения такой информации может быть определен в акте органа местного самоуправления, в котором установлены правила благоустройства территории, поскольку согласно пункту 25 части 1 статьи 16 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относятся, в том числе, организация благоустройства территории городского округа, в частности вопросы внешнего оформления улиц и зданий.

В соответствии с пунктом 4.4.3. «Положения о порядке размещений средств наружной рекламы и информации на территории города Казани», являющегося приложением № 1 к Решению Казанской городской Думы № 9-44 от 26.11.2009г. «О размещении средств наружной рекламы и информации в городе Казани», вывески относятся к средствам наружной информации, также как указатели местонахождения, режимные таблички, учрежденческие доски.

В пункте 4.4.4. данного положения говорится, что вывеска - средство наружной информации, предназначенное для доведения до сведения потребителей информации, указание которой является обязательным в соответствии со статьей 9 Федерального закона "О защите прав потребителей", а именно информации о фирменном наименовании (наименовании) организации, месте ее нахождения (адресе) и режиме ее работы. Вывеска должна размещаться на фасаде здания, в котором расположена организация, в пределах занимаемого помещения или над входом в него, а в случае невозможности такого размещения - не далей 10 м от входа в занимаемое помещение.

Вывеска может содержать указание на профиль деятельности организации ("Магазин", "Ресторан", "Парикмахерская" и т.п.), наименование организации, в том числе не совпадающее с наименованием владельца данной организации ("Магазин "Сияние", "Ресторан "Восток", "Культурно-развлекательный комплекс "Пирамида" и т.п.).

Таким образом, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима ее работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно, на такую информацию не распространяются требования Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с п.1 ст. 1477 ГК РФ, на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В п.2 вышеуказанной статьи говорится, что правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

В соответствии с пп. п.2 ст. 1484 ГК РФ, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на вывесках.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 1538 ГК РФ хозяйствующие субъекты могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

На основании договора об отчуждении исключительного права от 29.09.2014г. ФИО5 (супругу заявителя) были переданы исключительные права на зарегистрированный в установленном порядке товарный знак - «Пивоман», что подтверждается приложением к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 393283 от 15.05.2015г. Данные права, приобретенные в период брака, являются совместной собственностью супругов К-вых и используются ими в коммерческой деятельности.

Заявителем в установленном порядке были согласованы паспорта на размещение наружной информации в виде вывесок «ПИВОМАН», а не паспорта на размещение наружной рекламы. Данные вывески были размещены исключительно в местах осуществления заявителем торговли с целью индивидуализации торговых объектов.

Таким образом, размещение наружной информации в виде вывесок «ПИВОМАН», представляющих торговый знак (бренд), под которым заявитель осуществляет деятельность и продвигает на рынке, не может рассматриваться как реклама определенного товара (пива), то есть как информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорные конструкции не содержат указаний на единицы продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющим индивидуализировать конкретного производителя и марку товара).

Доводы антимонопольного органа о происхождении слова (обозначения) «пивоман», из слов «пиво» и «ман», что по его мнению исходя из того, что, в переводе с греческого «ман» означает безумие, страсть, влечение, означает «пивное влечение, страсть к пиву, безумие от пива», является лишь его субъективным мнением толкования данного слова. В материалах дела отсутствуют какие-либо допустимые доказательства данного утверждения.

Кроме того, как указал ФАС России в письме от 24 января 2011 г. N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама", в качестве рекомендаций территориальным органам и с указанием о воздержании от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров: «сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес».

«Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.»

«Позиция ФАС России поддерживается арбитражными судами (постановления Федерального арбитражного суда (далее ФАС) Западно-Сибирского округа от 01.10.2009 по делу N А45-19222/2008, ФАС Поволжского округа от 13.08.2009 по делу N А12-20100/2008, ФАС Уральского округа от 13.04.2009 N Ф09-2073/09-С1).»

Также в письме ФАС России от 28 ноября 2013 г. N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных", даны рекомендации территориальным органам для использования в своей деятельности и воздержания от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров, следующего содержания: «В случае размещения на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.»…«указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона "О рекламе" не распространяются.»

Таким образом, заявитель в своем коммерческом обозначении использует зарегистрированный в установленном порядке товарный знак, который размещается ей в информационных вывесках на фасадах зданий, в которых размещены магазины «Пивоман».

Размещение заявителем информационных вывесок осуществлялось на основании согласованных с уполномоченным государственным органом паспортов на размещение средств наружной информации, что свидетельствует о том, что размещается не рекламная конструкция, а информационная вывеска.

Заявитель в своих информационных вывесках не рекламирует конкретный товар, а использует наименование «Пивоман», как часть своего коммерческого обозначения в виде зарегистрированного товарного знака.

Таким образом, выводы антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения об отнесении вывески «Пивоман», к рекламе алкогольной продукции, является необоснованным, а оспариваемое решение антимонопольного органа, не соответствует положениям Федерального закона «О рекламе».

Иные указанные в оспариваемом решении доводы антимонопольного органа (отсутствие согласования паспортов на размещение вывесок по отдельным торговым точкам) с учетом установленных обстоятельств и приведенных норм права, не влекут законность оспариваемого решения и выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлины по заявлению относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан №ИП-08/9085 от 30.06.2016 г. по делу № 08-44/2016.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить нарушение прав и законных интересов Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Омск

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, ОГРН <***>, ИНН <***>, в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Омск, ОГРН <***>, ИНН <***>, расходы по госпошлине в размере 300 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья И.А.Хафизов