Решение от 23 января 2020 г. по делу № А53-44141/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«23» января 2020г. Дело №А53-44141/2019

Резолютивная часть решения объявлена «16» января 2020г.

Полный текст решения изготовлен «23» января 2020г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Пименова С.В.

при ведении протокола судебного заседания с секретарём судебного заседания Дю А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения,

об обязании совершить действие,

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконными ненормативных правовых актов,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ДорАльянс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 23.12.2019; ФИО2, представитель по доверенности от 30.12.2019,

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону: директора Департамента ФИО3, по распоряжению от 11.11.2014 №614-к; ФИО4, представителя по доверенности от 14.01.2020; ФИО5, представителя по доверенности от 18.12.2019; ФИО6, представителя по доверенности от 03.12.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании незаконным решения Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону от 05.12.2019 извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.12.2019 № 0358300392919000022-4»;

- об обязании Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону разместить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0358300392919000022-4 от 03.12.2019 на электронной торговой площадке АО «Единая электронная торговая площадка» http://roseltorg.ru и в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://zakupki.gov.ru/ с целью возможности заключения контрактов заказчиками по редакции изменения извещения о проведении электронного аукциона от 15.11.2019 №ИИЗ;

- о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164.

Представители Общества в предварительном судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объёме, настаивали, в случае удовлетворения требований, о применении судом положений части 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Представители Общества подали ходатайство о приобщении доказательств к материалам дела.

Представители Департамента просили суд принять решения в соответствии с позицией, изложенной в отзыве Департамента.

Федеральная антимонопольная служба, ООО «ДорАльянс», извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

ФАС России через канцелярию суда подала ходатайство о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд города Москвы.

ООО «ДорАльянс» через канцелярию суда подало ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представители Общества возражали против удовлетворения ходатайства ФАС России, подали ходатайство о переходе к судебному разбирательству непосредственно в судебном заседании.

Представители Департамента возражали против удовлетворения ходатайства ФАС России, не возражали о переходе к судебному разбирательству непосредственно в судебном заседании.

Согласно правилам, установленным статьями 136 и 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

С учётом достаточности представленных документов для рассмотрения вопроса о назначении судебного разбирательства, суд приходит к выводу о том, что характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство определены, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела установлены, а также с учётом ходатайства сторон, суд считает подготовку дела к судебному разбирательству завершённой.

С учётом мнения лиц, участвующих в деле суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству и вынес протокольное определение о назначении рассмотрения дела в судебном заседании Арбитражного суда Ростовской области и продолжении судебного разбирательства в порядке части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд приобщил ходатайство Общества к материалам дела и отказал в удовлетворении ходатайства представителей Общества о приобщении к материалам дела письменных доказательств, приложенных к ходатайству, поскольку такие доказательства не соответствовали требования части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно представленные светокопии не были надлежащим образом заверенными.

По делу 14.01.2020 объявлен перерыв до 16.01.2020 до 14 час. 00 минут. После перерыва в судебное заседание явился представители Общества: ФИО1, действующая на основании доверенности от 23.12.2019; ФИО2, действующий на основании доверенности от 30.12.2019, а также представители Департамента: директор Департамента ФИО3, по распоряжению от 11.11.2014 №614-к; ФИО4, действующая на основании доверенности от 14.01.2020; ФИО6, действующая на основании доверенности от 03.12.2019.

Определением от 16.01.2020 суд отказал в удовлетворении ходатайства ФАС России о передачи дела в Арбитражный суд города Москвы.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ФАС России и ООО «ДорАльянс», надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, судом установлено следующее.

15.11.2019 Департаментом, как организатором совместной закупки, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (https://zakupki.gov.ru) размещено извещение №0358300392919000022 о проведении совместного электронного аукциона с объектом закупки «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах».

15.11.2019 Департаментом размещены изменения извещения о проведении электронного аукциона №0358300392919000022 о проведении совместного электронного аукциона с объектом закупки «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах».

В аукционной документации, в качестве заказчиков указаны:

- заказчик №1 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №2 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Железнодорожного района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №3 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Кировского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №4 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Ленинского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №5 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №6 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Первомайского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №7 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Пролетарского района» города Ростова-на-Дону;

- заказчик №8 - Муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Советского района» города Ростова-на-Дону.

Дата и время окончания подачи заявок – 02.12.2019, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников – 04.12.2019, дата проведения аукциона в электронной форме – 05.12.2019. Начальная (максимальная) цена контракта – 6714515149 руб. 44 копейки.

15.11.2019 и 27.11.2019 Департаментом размещены разъяснения аукционной документации.

21.11.2019 в ФАС России поступила жалоба ООО «ДорАльянс» на действия Заказчиков, Департамента при проведении электронного аукциона №0358300392919000022: в один объект закупки неправомерно было объединено выполнение не связанных между собой работ по содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети, находящихся в разных районах города Ростова-на-Дону, а также не связанных единым технологическим процессом, чтоограничивает количество участников закупки; даны разъяснения положений документации об аукционе, изменяющие её суть; в объект закупки неправомерно включены услуги по обращению с твёрдыми коммунальными отходами; неправомерно не проводилось обязательное общественное обсуждение; в документации об аукционе установлена ненадлежащая инструкция по заполнению заявки на участие в закупке; в документации об аукционе неправомерно установлено условие о заключении государственного контракта сроком на 3 года.

ФАС России приняла жалобу ООО «ДорАльянс» и возбудила дела №19/44/105/3164, по результатам рассмотрения которого 28.11.2019 вынесла решение, согласно которому решала: признать жалобу ООО «ДорАльянс» обоснованной в части неправомерного объединения в один объект закупки выполнения не связанных между собой работ по содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети, находящихся в разных районах города Ростова-на-Дону, а также предоставления разъяснений положений документации об аукционе, изменяющих её суть; признать в действиях заказчиков, организатора совместной закупки нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, части 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; выдать заказчикам, аукционной комиссии, организатору совместной закупки, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Полагая, что решение ФАС России от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 не соответствует закону, Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд пришёл к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 25 Федерального закона №44-ФЗ при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, такие заказчики вправе проводить совместные аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных аукционов определяются соглашением сторон, заключённым в соответствии Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом. Контракт с победителем либо победителями совместных аукционов заключается каждым заказчиком.

Из пункта 2 статьи 25 Федерального закона №44-ФЗ следует, что организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона.

Частью 5 статьи 25 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что порядок проведения совместных конкурсов и аукционов устанавливается Правительством РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1088 утверждены Правила проведения совместных конкурсов и аукционов" (далее - Правила), пунктом 6 которых установлено, что организатору совместного аукциона вменены обязанности по разработке и размещению в единой информационной системе в сфере закупок извещения об осуществлении закупки, а также разработка и утверждение документации, подготовленных в соответствии с Законом.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 Федерального закона №44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 50 Федерального закона №44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из материалов дела, аукционная документация содержит указание не организатора совместного электронного аукциона на право заключения контрактов на «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах» - Департамент.

Представленная в материалы дела аукционная документация для проведения совместного электронного аукциона на право заключения контрактов на «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах» утверждена каждым заказчиком: муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Железнодорожного района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Кировского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Ленинского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Первомайского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Пролетарского района» города Ростова-на-Дону; муниципальное казённое учреждение «Управление благоустройства Советского района» города Ростова-на-Дону.

В пункте 8 информационной карты указана начальная (максимальная) цена контрактов 6714515149 руб. 44 коп., в том числе указана начальная (максимальная) цена контракта каждого заказчика, на право заключить который проводится закупка по годам: 2020, 2021, 2022.

В пункте 15 информационной карты указано обеспечение заявки на участие в аукционе в общей сумме и приходящейся на каждого заказчика: 5% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 335725757 руб. 47 руб. в том числе: Заказчик №1 – 33796612 руб. 27 коп.; Заказчик №2 – 33478198 руб. 09 коп.; Заказчик №3 – 49853402 руб. 17 коп.; Заказчик №4 – 41322287 руб. 50 коп.; Заказчик №5 – 47495759 руб. 29 коп.; Заказчик №6 – 42116946 руб. 25 коп.; Заказчик №7 – 47663886 руб. 90 коп.; Заказчик №8 - 39998665 рублей.

Размер обеспечения исполнения контракта рассчитан также как общий, так и по каждому заказчику.

Согласно обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, аукционная документация содержит указание идентичных наименований закупаемого товара, работ или услуг по каждому заказчику: содержание (обслуживание) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства; ремонт внутриквартальных и дворовых территорий, проездов к дворовым территориям; содержание (окраска) ограждений; организация и обеспечение сбора, погрузки, перевозки, передачи специализированной организации отходов, образованных (полученных) в результате выполнения комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети к улично-дорожной сети.

Аналогично в техническом задании определены и виды работ, подлежащие исполнению по каждому контракту с заказчиками: уборка снега, распределение противогололёдных реагентов и песко-соляной смеси, механизированное подметание, уборка остановочных комплексов (подметание, патрульная уборка, очистка урн), очистка и мойка стен остановочных комплексов, выкашивание газонов партерных и обыкновенных, выкашивание территорий с естественным травяным покровом, очистка газонов от опавших листьев при средней засорённости, посадка цветников, деревьев и многолетников и другие работы на территории всех районов г.Ростова-на-Дону. Наименование работ по каждому из 8-ми заказчиков идентичны.

Системный анализ норм Федерального закона №44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учётом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Аналогичный вывод содержится в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Действующее законодательство не предусматривает запрет проведения торгов единым лотом предлагаемых к поставке товаров (работ, услуг), которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные виды.

В данном случае, сформированный Департаментом, с участием каждого заказчика, предмет закупки «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах» указывает на единство объекта закупки, позволяющего обеспечить единый уровень работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории каждого района города Ростова-на-Дону в пределах ответственности каждого заказчика.

Постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 16.11.2015 №1070 утверждён регламент содержания объектов улично-дорожной сети, в том числе в холодный и зимний период.

Таким образом, из представленных доказательств, следует Департамент, как организатор торгов, при формировании лота указал фактически один объект – комплекс работ по уборке, содержанию (обслуживанию) улично-дорожной сети на территории города Ростова-на-Дону, которые технологически и функционально связанных между собой и выполняющихся на одной территории в пределах одного муниципального образования.

Довод ФАС России, изложенный в оспариваемом решении о том, что Департамент, объединив в один лот названные работы, создал ситуацию, которая приводит к увеличению объёма оказываемых услуг, начальной (максимальной) цены контракта и влечёт к ограничению количества участников закупок, суд находит не обоснованным, поскольку противоречит содержанию аукционной документации и не основан на названных выше нормах Федерального закона №44-ФЗ.

Частью 4 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ, определено, что в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять её суть.

Как следует из материалов дела, 12.11.2019 Департамент разместил извещение №0358300392919000022 о проведении совместного электронного аукциона с объектом закупки «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах».

14.11.2019 Департаменту поступил запрос на разъяснение положений аукционной документации.

15.11.2019 Департаментом размещены изменения извещения извещение №0358300392919000022 о проведении совместного электронного аукциона с объектом закупки «Выполнение комплекса работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети и объектов озеленения и благоустройства, прилегающих к улично-дорожной сети на территории районов города Ростова-на-Дону в 2020-2022 годах».

15.11.2019 Департамент разместил разъяснение положений аукционной документации по запросу 809069.

21.11.2019 жалоба ООО «ДорАльянс» на действия Заказчиков, Департамента при проведении электронного аукциона №0358300392919000022, поступила в ФАС России.

27.11.2019 Департамент разместил разъяснение положений аукционной документации по запросу 809069.

28.11.2019 Общество подало заявку на участие в электронном аукционе №0358300392919000022.

03.12.2019 на официальном сайте Департаментом размещён протокол рассмотрения единственной заявки Общества и допуске к участию в аукционе.

Согласно материалам дела, запросу 809069 содержал требование разъяснения: «Согласно документации об Аукционе установлено требования о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 % (двадцать процентов) начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка. От какой суммы необходимо отсчитывать стоимость исполненного контракта? От НМЦК всех 8 контрактов, либо любого из контрактов, либо самого большого из 8 контрактов?»

Департаментом 15.11.2019 был дан ответ о том, что «Согласно подпункту «б» пункта 6 Правил проведения совместных конкурсов и аукционов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1088 «Об утверждении правил проведения совместных конкурсов и аукционов», начальная (максимальная) цена, указываемая в таких извещении, приглашении и документации по каждому лоту, определяется как сумма начальных (максимальных) цен контрактов каждого заказчика, при этом обоснование такой цены содержит обоснование начальных (максимальных) цен контрактов каждого заказчика.

Уполномоченным органом размещена совместная закупка, по результатам которой с победителем будут заключены контракты каждым заказчиком самостоятельно.

Исходя из судебной практики (дела №А53-10985/2018, №А53-10986/2018, №А53-10987/2018, №А53-10988/2018, №А53-10922/2018) и практики антимонопольных органов (решение по делу № 2554/03 от 11.01.2018), стоимость одного контракта, подтверждающего наличие опыта исполнения контракта (в соответствии положениями Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям»), необходимо рассчитывать от наибольшей начальной (максимальной) цены контракта - 997068043,47 руб.»

При этом, в разъяснении от 27.11.2019 Департамент дополнительно разъяснил: «В качестве подтверждения соответствия участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерльного закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» должны быть представлены следующие электронные документы (их копии):

- Копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог;

- Копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 (три) года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- Копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 (три) года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.».

Текст оспариваемого решения ФАС России содержит указание на то, что нарушение Департаментом Федерального закона №44-ФЗ не повлияло на результаты определения поставщика (исполнителя), поскольку нарушение самостоятельно устранено организатором совместной закупки, путём размещения в ЕИС повторного разъяснения положений документации об аукционе от 27.11.2019 №РД2.

При этом, в оспариваемом решении ФАС России указала о нарушении Департаментом положений статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ.

Суд находит, что разъяснение Департаментом аукционной документации, с учётом даты размещения извещения, даты окончания подачи заявок, не привело к наступлению события, указанного в части 5 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ и не повлияло на ограничение доступа участников закупки и определения победителя закупки, поскольку все такие заинтересованные участники, до истечения даты окончания подачи заявок имели возможность оценить условия закупки с учётом размещённых на официальном информационном ресурсе аукционной документации и разъяснений её положений.

Доказательства наличия объективных препятствий, не позволивших лицам, изъявившим желание принять участие в аукционе, своевременно ознакомится с документацией и разъяснениями положений спорной закупки, в материалы дела не представлены.

В связи с нарушениями, указанными ФАС России в решении от 28.11.2019, Департаменту 28.11.2019 было выдано предписание по делу №19/44/105/3164 (т.2 л.д.26-27), согласно которому в срок до 12.12.2019 надлежало:

1. Заказчикам, Организатору совместной закупки, аукционной комиссииотменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при наличии).

2. Оператору электронной площадки: отменить протокол проведения Аукциона (при наличии); вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе об отмене Протокола, о прекращении действия заявок, поданных на участие в Аукционе, и о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе; прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

3. Заказчикам, Организатору совместной закупки: привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС); назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения в ЕИС соответствующей документации об Аукционе.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дняисполнения пункта 3 настоящего предписания: назначить время проведения Аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дате и времени проведения Аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе.

5. Заказчикам, Организатору совместной закупки, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164.

Согласно материалам дела, 05.12.2019 Департаментом было опубликовано извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.12.2019 №0358300392919000022-4».

В силу определения суда от 10.12.2019 о принятии обеспечительных мер, иные действия, указанные в оспариваемом Обществом предписании, Департаментом не совершались.

В части 15 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона №44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона.

В силу представленных в материалы дела доказательств, следует, что, в данном случае реализация ФАС России контрольных полномочий была осуществлена посредством рассмотрения жалобы ООО «ДорАльянс», без проведения внеплановой проверки.

С учётом изложенного, оснований для выдачи 28.11.2019 ФАС России предписания по делу №19/44/105/3164 об устранении нарушений законодательства, по основаниям пункта 2 части 22 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ, не имелось.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При таких обстоятельствах, суд пришёл к выводу о том, что решение ФАС России от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 и предписание от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не соответствуют положениям Федерального закона №44-ФЗ и нарушают права заявителя, поскольку ограничивают его свободу в осуществлении предпринимательской деятельности путём участия в закупке, проводимой на конкурсной основе.

Наряду с этим, суд находит решение Департамента об отмене протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.12.2019 №0358300392919000022-4, основанное на не соответствующих Федеральному закону №44-ФЗ решения и предписания ФАС России №19/44/105/3164, также не соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права заявителя, поскольку ограничивает его свободу в осуществлении предпринимательской деятельности путём участия в закупке, проводимой на конкурсной основе.

Суд принимает довод Департамента о том, что им выполнялось предписание антимонопольного органа по делу №19/44/105/3164.

Доказательства оспаривания Департаментом предписания ФАС России от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164, в материалы дела не представлены.

С учётом установленных обстоятельств и приведённых норм, суд считает что требования Общества о восстановлении его нарушенного права, в виде обязания Департамента разместить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0358300392919000022-4 от 03.12.2019 на электронной торговой площадке АО «Единая электронная торговая площадка» http://roseltorg.ru и в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://zakupki.gov.ru/ с целью возможности заключения контрактов заказчиками по редакции изменения извещения о проведении электронного аукциона от 15.11.2019 №ИИЗ, являются обоснованными.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд, в том числе, решает вопрос о распределении судебных расходов.

При решении вопросов, связанных с исчислением и уплатой государственной пошлины, суд руководствуется как положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, так и главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесённых заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

В силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащий уплате, составляет 6000 рублей, исхдя из требований, заявленных Обществом.

При обращении в Арбитражный суд Ростовской области, Общество произведена уплата государственной пошлины по платёжному поручению от 06.12.2019 № 6203 в размере 3000 руб. (т.1 л.д. 33), от 06.12.2019 №6202 в размере 3000 руб. (т.1 л.д. 45).

При этом, в платёжном поручении от 06.12.2019 №6202, в основании платежа, Общество указало за принятие обеспечительных мер.

В пункте 29 Постановления от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Согласно части 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 №8-ФКЗ, разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

Таким образом, государственная пошлина, уплаченная Обществом по платёжному поручению от 06.12.2019 №6202 в размере 3000,0 руб., суд считает подлежащей уплате по делу в связи с рассмотрение двух требований Общества.

С учётом изложенного расходы Общества по уплате государственной пошлины подлежат отнесению: в сумме 3000 руб. на ФАС России; в сумме 3000 руб. на Департамент.

Обществом в ходе рассмотрения дела было подано ходатайство о применении, в случае удовлетворения судом его требований, указания о немедленном исполнении судебного акта.

Суд находит ходатайство Общества излишним, поскольку в соответствии с частью 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Ходатайства по принятым судом обеспечительным мерам, лицами, участвующими в деле, не подавалось.

Руководствуясь статьями 110, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 и предписание от 28.11.2019 по делу №19/44/105/3164 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Признать недействительным извещение Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону от 05.12.2019 об отмене протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.12.2019 №0358300392919000022-4, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону (ИНН <***>, ОГРН <***>) разместить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.12.2019 №0358300392919000022-4 на электронной торговой площадке АО «Единая электронная торговая площадка» (http://roseltorg.ru) и в единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (http://zakupki.gov.ru).

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетике города Ростова-на-Дону (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению и вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через Арбитражный суд Ростовской области.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через Арбитражный суд Ростовской области, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья С.В. Пименов