Решение от 25 января 2021 г. по делу № А31-12947/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КОСТРОМСКОЙ ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru



Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е



Дело № А31-12947/2020
г. Кострома
25 января 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 20 января 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 25 января 2021 года.

Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Мосунова Д.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЕЭС-Гарант», ИНН <***>, ОГРН <***>, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

о признании недействительным и отмене решения и предписания УФАС по КО № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 по жалобе ООО «Югстройарсенал» в части установления в действиях 3аказчика нарушение п.10ст.42 и п.4 ч.1 ст.54 Закона о контрактной системе (ограничения в соответствии Постановлением Правительства РФ №878), обязании комиссиии УФАС по КО отменить сформированные заказчиком протоколы на дату принятия судебного акта, предписать заказчику внести изменения в конкурсную документацию в части исключения положений о применении ограничений в соответствии с Постановлением Правительства РФ №878 и продлении срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронном виде,

третьи лица: МКУ г. Костромы «Агентство муниципальных закупок», ООО «ЮГСТРОЙАРСЕНАЛ», МКУ г. Костромы «СМЗ по ЖКХ»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 05.08.2019 № 1006/20019, диплом, (принимал участие в судебном заседании путем онлайн заседания)

от ответчика: ФИО3, доверенность от 13.01.2019 г., ФИО4, доверенность от 13.01.2020, служебное удостоверение,

от МКУ г. Костромы «СМЗ по ЖКХ»: ФИО5, доверенность от 15.10.2020 № 4961, диплом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЕЭС-Гарант» обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области о признании недействительным и отмене решения и предписания УФАС по КО № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 по жалобе ООО «Югстройарсенал» в части установления в действиях Заказчика нарушение п.10ст.42 и п.4 ч.1 ст.54 Закона о контрактной системе (ограничения в соответствии с Постановлением Правительства РФ №878), обязании комиссии УФАС по КО отменить сформированные заказчиком протоколы на дату принятия судебного акта, предписать заказчику внести изменения в конкурсную документацию в части исключения положений о применении ограничений в соответствии с Постановлением Правительства РФ №878 и продлении срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронном виде.

Третье лицо МКУ г. Костромы «Агентство муниципальных закупок» в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено (почтовое уведомление в деле).

Копия определения о времени и месте рассмотрения дела, направленная ООО «ЮГСТРОЙАРСЕНАЛ», вернулась в суд с отметкой организации связи, свидетельствующей о ее невручении по причине истечения срока хранения корреспонденции.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ дело рассмотрено без участия указанных третьих лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, третьего лица МКУ г. Костромы «СМЗ по ЖКХ», суд установил следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела, 21.02.2020 г. Уполномоченным органом на официальном сайте в сети Интернет http://www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения на территории города Костромы (закупка №0841300009020000054). 08.06.2020 года размещено изменение извещения и новая редакция конкурсной документации о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 416 571 680,51 рублей.

19.06.2020 г. в адрес Костромского УФ АС России от ООО «ЮГСТРОЙ АРСЕН АЛ», поступила жалоба по вышеуказанной закупке.

В результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия Костромского УФАС России установила следующие нарушения.

На заседании Комиссии установлено, что объектом закупки является оказание услуг по осуществлению действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения на территории города Костромы (далее - Энергосервисный контракт).

В рамках Энергосервисного контракта необходимо в том числе демонтировать подлежащее замене оборудование, производить замену светильника(ов), установленных исполнителем при реализации энергосервисных мероприятий.

Техническим заданием конкурсной документации установлены требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ.

На заседании Комиссии установлено, что товар светодиодные светильники включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр), установленный в соответствии с Постановлением № 878.

При этом, пунктами 12.2, 12.3 проекта муниципального контракта конкурсной документации установлено следующее:

«12.2. Моментом перехода прав собственности на неотделимые улучшения на Объекте энергосервиса, произведенные Исполнителем в ходе осуществления мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности за свой счет в период действия настоящего Контракта является дата их создания Исполнителем на Объекте энергосервиса.

12.3. Моментом перехода прав собственности на отделимые улучшения, произведенные Исполнителем за свой счет в период действия настоящего Контракта на Объекте энергосервиса, а также права собственности на оборудование, установленное Исполнителем на Объекте энергосервиса в ходе реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, является дата истечения срока действия настоящего Контракта или дата его досрочного расторжения».

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что в рамках закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисного контракта, фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность Заказчика, что подразумевает необходимость применение ограничений, установленных Постановлением № 878.

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заказчиком в извещении и конкурсной документации не установлено ограничений, предусмотренных Постановлением Правительства РФ № 878.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 10 статьи 42, пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1.1.11 информационной карты Конкурсной документации установлено, в том числе, требование о предоставлении в составе первой части заявки на участие в Конкурсе конкретных показателей товаров, поставляемых при выполнении работ, соответствующих значениям, установленным техническим заданием Конкурсной документации, и указание на товарный знак (при наличии).

Пунктом 6 «Требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ» технического задания Конкурсной документации установлены, в том числе, следующие требования к товарам: «Номинальная светоотдача светодиодных светильников, Лм/Вт: для светильников утилитарного наружного освещения не менее 85, для светильников наружного функционально-декоративного освещения не менее 85».

Также техническим заданием Конкурсной документации установлено следующее: «В случае предоставления участником закупки в первой части заявки предложения о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки, участником по данному пункту требований указываются конкретные значения показателя для каждого типа светильника всех возможных мощностей (в диапазонах, указанных в перечне показателей п. 4.12.2.2 Порядка оценки). При этом конкретные значения показателя, указанные в данном пункте, должны соответствовать предложению участника закупки по показателю «Функциональное, потребительское свойство товара (светодиодного светильника), поставляемого при выполнении закупаемых работ (при реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности): номинальная светоотдача светодиодных светильников для утилитарного наружного освещения (Лм/Вт)».

На заседании Комиссии установлено, что пункт 4.12.2.2 порядка оценки Конкурсной документации содержит, в том числе, следующие показатели, подлежащие указанию участниками закупки в составе предложения по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки»:

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника 49 Вт и менее)»;

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника от 50 до 79 Вт)»;

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника от 80 до 109 Вт)».

Комиссия пришла к выводу, что исходя из положений Конкурсной документации и порядка оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки» не представляется возможным определить, какие именно конкретные показатели будут приниматься Конкурсной комиссией к оценке как соответствующие техническому заданию Конкурсной документации, в связи с чем указанный порядок оценки не позволяет выявить наилучшее условие исполнения контракта и может быть применен Конкурсной комиссией по своему усмотрению и не в равной степени ко всем участникам закупки.

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки»», нарушают часть 8 статьи 32, пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Решением УФАС по Костромской области № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 жалобу ООО «ЮГСТРОЙАРСЕНАЛ» признана частично обоснованной.

Заказчик признан нарушившим пункт 10 статьи 42, часть 8 статьи 32, пункты 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Заказчику выдано предписание от 03.07.2020 г. № 2292/05 об отмене сформированных протоколов (при наличии), внесении изменений в конкурсную документацию.

Не согласившись с данными решением УФАС по Костромской области, ООО "ЕЭС-Гарант" считая, что его права нарушены, 02.12.2019 обратилось с жалобой в УФАС по Костромской области за защитой своих прав по закупке №0841300009019000668.

25.12.2019 УФАС по Костромской области вынес решение №044/06/105-445/2019, согласно которому Управление отказалось рассматривать доводы №№ 7 и 8 жалобы со ссылкой, что на теже действия (бездействие) принято решение контрольного органа в сфере закупок, и данный довод не может быть рассмотрен комиссией.

Результаты рассмотрения жалобы ООО "ЕЭС-Гарант" оформлены в решении и размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС) надлежащим образом.

Управление в качестве обоснования не рассмотрения доводов, указанных в жалобе ООО "ЕЭС-Гарант", ссылалось на решение Управления от 13.09.2019 № 044/06/105-245/2019, принятому по жалобе ООО «Световые технологии ЭСКО» по закупке 0841300009019000564.

Таким образом, при реализации своих властных полномочий, Управлением самостоятельно была приравнена закупка №0841300009019000668 и закупка №0841300009019000564 к единой длящейся закупке.

Заявитель считает, что у Управления отсутствуют правовые основания не распространять на закупку № 0841300009020000054 правовой режим закупок № 0841300009019000564, 0841300009019000668 и выносить по ней прямо противоположное решение.

При вынесении решения и предписания № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 г. Управлением не осуществлено полноценное толкование условий энергосервисных контрактов с учетом цели энергосервисного контракта и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, проигнорированы особенности присущие данному виду контрактов.

УФАС по Костромской области представило отзыв, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Данные решение и предписание не нарушают права и законные интересы ООО "ЕЭС-Гарант", не возлагают на него какие либо обязанности, не создают препятствий в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

Третье лицо МКУ г. Костромы «СМЗ по ЖКХ» представило отзыв, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, третьего лица, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, бремя доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на лице, оспаривающем акт, решение, действие (бездействие), бремя доказывания законности оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) лежит на лице, принявшем соответствующий, совершившим оспариваемое действие (бездействие).

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, 21.02.2020 г. Уполномоченным органом на официальном сайте в сети Интернет http://www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения на территории города Костромы (закупка №0841300009020000054). 08.06.2020 года размещено изменение извещения и новая редакция конкурсной документации о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 416 571 680,51 рублей.

19.06.2020 г. в адрес Костромского УФ АС России от ООО «ЮГСТРОЙ АРСЕНАЛ», поступила жалоба по вышеуказанной закупке.

Решением УФАС по Костромской области № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 жалобу ООО «ЮГСТРОЙАРСЕНАЛ» признана частично обоснованной.

Комиссия УФАС по Костромской области установила, что согласно пункту 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Пунктом 11 раздела 2 «Информационная карта конкурса» конкурсной документации открытого конкурса в электронной форме установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в том числе следующие:

«1.1. Первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать (часть 4 статьи 54.4 Закона о контрактной системе):

г) конкретные показатели товара, поставляемого при выполнении закупаемых работ, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии).

Сведения, указанные в подпункте «г», предоставляются участником конкурса по каждому товару отдельно в соответствии с таблицами «Требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ», «Требования к шкафу с АСУНО, поставляемого при выполнении закупаемых работ», указанными в разделе 3

«Техническое задание» настоящей конкурсной документации, и подпунктами 1.1.8.-1.1.10. пункта 1.1 раздела 1 «Общие положения» настоящей конкурсной документации».

Пунктом 19 требований к шкафу с АСУНО, поставляемого при выполнении закупаемых работ, установлен показатель «Кабель канал перфорированный» и отражены его значения. Одним из значений установлено «Прочность не менее 5 кгс/см.».

В соответствии с конкурсной документацией по вышеуказанному показателю участник конкурса должен указать конкретное значение данного показателя. Поскольку установленный показатель имеет характер диапазонного значения, определить должно ли данное конкретное значение быть конкретным числовым значением или конкретным диапазонным значением не представляется возможным. Инструкция по заполнению заявок участников закупки не содержит пояснений в данной части.

Комиссия Костромского УФ АС России установила, что конкурсной документацией не определено значение какой именно прочности, механической или иной, требуется указать участникам закупки в своих заявках.

Ввиду того, что Законом о контрактной системе не определена обязанность участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а конкретное значение прочности показателя «Кабель канал перфорированный», которое требуется согласно конкурсной документации указать в заявках участников закупки, возможно определить только при поставке товара, Комиссия Костромского УФАС России считает, что значение прочности нарушает положения Закона о контрактной системе. Заказчиком нарушен пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия Костромского УФАС России установила следующие нарушения.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе, при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 Постановления № 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Комиссией установлено, что объектом закупки является оказание услуг по осуществлению действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения на территории города Костромы (далее - Энергосервисный контракт).

В рамках Энергосервисного контракта необходимо в том числе демонтировать подлежащее замене оборудование, производить замену светильника(ов), установленных исполнителем при реализации энергосервисных мероприятий.

Техническим заданием конкурсной документации установлены требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ.

Комиссией установлено, что товар светодиодные светильники включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр), установленный в соответствии с Постановлением № 878.

При этом, пунктами 12.2, 12.3 проекта муниципального контракта конкурсной документации установлено следующее:

«12.2. Моментом перехода прав собственности на неотделимые улучшения на Объекте энергосервиса, произведенные Исполнителем в ходе осуществления мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности за свой счет в период действия настоящего Контракта является дата их создания Исполнителем на Объекте энергосервиса.

12.3. Моментом перехода прав собственности на отделимые улучшения, произведенные Исполнителем за свой счет в период действия настоящего Контракта на Объекте энергосервиса, а также права собственности на оборудование, установленное Исполнителем на Объекте энергосервиса в ходе реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, является дата истечения срока действия настоящего Контракта или дата его досрочного расторжения».

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что в рамках закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисного контракта, фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность Заказчика, что подразумевает необходимость применение ограничений, установленных Постановлением № 878.

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заказчиком в извещении и конкурсной документации не установлено ограничений, предусмотренных Постановлением № 878.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 10 статьи 42, пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1.1.11 информационной карты Конкурсной документации установлено, в том числе, требование о предоставлении в составе первой части заявки на участие в Конкурсе конкретных показателей товаров, поставляемых при выполнении работ, соответствующих значениям, установленным техническим заданием Конкурсной документации, и указание на товарный знак (при наличии).

Пунктом 6 «Требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ» технического задания Конкурсной документации установлены, в том числе, следующие требования к товарам: «Номинальная светоотдача светодиодных светильников, Лм/Вт: для светильников утилитарного наружного освещения не менее 85, для светильников наружного функционально-декоративного освещения не менее 85».

Также техническим заданием Конкурсной документации установлено следующее: «В случае предоставления участником закупки в первой части заявки предложения о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки, участником по данному пункту требований указываются конкретные значения показателя для каждого типа светильника всех возможных мощностей (в диапазонах, указанных в перечне показателей п. 4.12.2.2 Порядка оценки). При этом конкретные значения показателя, указанные в данном пункте, должны соответствовать предложению участника закупки по показателю «Функциональное, потребительское свойство товара (светодиодного светильника), поставляемого при выполнении закупаемых работ (при реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности): номинальная светоотдача светодиодных светильников для утилитарного наружного освещения (Лм/Вт)».

На заседании Комиссии было установлено, что пункт 4.12.2.2 порядка оценки Конкурсной документации содержит, в том числе, следующие показатели, подлежащие указанию участниками закупки в составе предложения по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки»:

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника 49 Вт и менее)»;

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника от 50 до 79 Вт)»;

«номинальная светоотдача светильников утилитарного наружного освещения (Лм/Вт) (при мощности светильника от 80 до 109 Вт)».

Комиссия пришла к выводу, что исходя из положений Конкурсной документации и порядка оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки» не представляется возможным определить, какие именно конкретные показатели будут приниматься Конкурсной комиссией к оценке как соответствующие техническому заданию Конкурсной документации, в связи с чем указанный порядок оценки не позволяет выявить наилучшее условие исполнения контракта и может быть применен Конкурсной комиссией по своему усмотрению и не в равной степени ко всем участникам закупки.

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки»», нарушают часть 8 статьи 32, пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Данные выводы УФАС по Костромской области соответствуют обстоятельствам дела, основаны на верном толковании и применении норм законодательства.

При указанных обстоятельствах УФАС по Костромской области обоснованно принято оспариваемое решение, которым Заказчик признан нарушившим пункт 10 статьи 42, часть 8 статьи 32, пункты 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. Заказчику обоснованно выдано предписание от 03.07.2020 г. № 2292/05 об отмене сформированных протоколов (при наличии), внесении изменений в конкурсную документацию. Данные ненормативные правовые акты соответствуют закону.

Оценивая доводы заявителя, суд исходит из следующего.

Заявитель приводит довод, что если подана жалоба на теже действия (бездействие) и по нему контрольным органом в сфере закупок принято решение и данный довод не может быть рассмотрен комиссией.

Статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на определенную закупку.

Указанное заявителем решение № 044/06/105-245/2019 от 13.09.2019 относится к закупке № 0841300009019000564, в то время как решение, которое обжалует ООО «ЕЭС-Гарант» по делу № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 года относится к закупке № 0841300009020000054.

Таким образом, данный довод является необоснованным. Нарушений процедуры, при принятии жалобы ООО «Югстройарсенал» к рассмотрению, не допущено.

По доводу относительно установления, по мнению заявителя, незаконного ограничения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 878, суд отмечает следующее.

29.06.2020 года в рамках проведения внеплановой проверки закупки № 0841300009020000054 Комиссия Костромского УФАС России установила в действиях Заказчика (МКУ г. Костромы «Служба муниципального заказа по жилищно-коммунальному хозяйству») нарушение пункта 10 статьи 42, пункта 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе, при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг,- соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 Постановления № 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

На заседании Комиссии было установлено, что объектом закупки является оказание услуг по осуществлению действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации сетей уличного освещения на территории города Костромы (далее - Энергосервисный контракт). В рамках Энергосервисного контракта необходимо, в том числе, демонтировать подлежащее замене оборудование, производить замену светильника(ов), установленных исполнителем при реализации энергосервисных мероприятий.

Техническим заданием конкурсной документации установлены требования к светодиодным светильникам, поставляемым при выполнении закупаемых работ.

На заседании Комиссии установлено, что товар светодиодные светильники включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр), сформированный в соответствии с Постановлением № 878.

При этом, пунктами 12.2, 12.3 проекта муниципального контракта конкурсной документации установлено следующее:

«12.2. Моментом перехода прав собственности на неотделимые улучшения на Объекте энергосервиса, произведенные Исполнителем в ходе осуществления мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности за свой счет в период действия настоящего Контракта является дата их создания Исполнителем на Объекте энергосервиса.

12.3. Моментом перехода прав собственности на отделимые улучшения, произведенные Исполнителем за свой счет в период действия настоящего Контракта на Объекте энергосервиса, а также права собственности на оборудование, установленное Исполнителем на Объекте энергосервиса в ходе реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, является дата истечения срока действия настоящего Контракта или дата его досрочного расторжения».

С учетом изложенного, Комиссия пришла к обоснованному к выводу, что в рамках закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисного контракта, фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность Заказчика, что подразумевает необходимость применение ограничений, установленных Постановлением № 878.

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заказчиком в извещении и конкурсной документации не установлено ограничений, предусмотренных Постановлением № 878.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 10 статьи 42, пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя относительно установления незаконного ограничения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 878 необоснованным и не подлежащим удовлетворению. Предписание об установлении в документации указанного требования не нарушает Закон о контрактной системе.

Довод Заявителя, что предметом энергосервисного контракта не является поставка светильников, не соответствует фактически обстоятельствам. Пункты 12.2 и 12.3 проекта муниципального контракта конкурсной документации устанавливают переход прав собственности на отделимые и неотделимые улучшения, в том числе на установленные в ходе исполнения контракта светильники.

Относительно довода указывающего на то, что не может быть предметом одного контракта (одного лота) радиоэлектронная продукция, включенная в перечень радиоэлектронной продукции и не включенная в него, суд отмечает, что конкурсная документация содержит сведения только об одном товаре, который будет поставляться в ходе реализации контракта и принят заказчиком к бухгалтерскому учету. Иных товаров, которые будут поставлены и приняты заказчиком к бухгалтерскому учету конкурсная документация не содержит, то есть ссылка Заявителя на пункт 7 постановления Правительства № 878 необоснованна.

Позицию Заявителя, указывающую на то, что Костромским УФАС России не осуществлено толкование условий контракта с учетом цели энергосервисного контракта (договора) и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, суд признает не основанной на нормах материального права.

Кроме того, в настоящий момент предписание № 044/06/105-370/2020 от 29.06.2020 года исполнено.

Кроме того, как уже было отмечено, ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем статьей 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявителем не указано, какое его право нарушено оспариваемыми актами, какие права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены оспариваемым решением, предписанием и каким образом может быть восстановлено его нарушенное право. Оспариваемые решение, предписание не содержат в себе обязательных для исполнения заявителем указаний, не возлагают на него какие-либо обязанности.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что отсутствует совокупность условий, предусмотренная статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимая для удовлетворения заявленных требований - не соответствие оспариваемых актов, решений, действий (бездействие) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на заявителя.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований -отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.


Судья Д.А. Мосунов