Решение от 13 февраля 2025 г. по делу № А63-15299/2024

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А63-15299/2024
г. Ставрополь
14 февраля 2025 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме 14 февраля 2025 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Минеева А.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ксенофонтовой Д.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АЛМАЗ», г. Москва, ОГРН <***>,

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>,

третьего лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «Газпром газораспределение Ставрополь», г. Ставрополь, ОГРН <***>,

о признании незаконными и отмене решений в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 24.05.2024 № 026/10/18.1-1032/2024 и от 28.06.2024 № 026/10/18.1-1361/2024,

при участии представителей заявителя – ФИО1, по доверенности от 21.12.2023, заинтересованного лица – ФИО2, по доверенности от 09.01.2024 № МИ/3/24, третьего лица – ФИО3, по доверенности от 0107.2024 № 434,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АЛМАЗ» (далее – общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, заинтересованное лицо) с заявлением о признании незаконными и отмене решений в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 24.05.2024 № 026/10/18.1-1032/2024 и от 28.06.2024 № 026/10/18.1-1361/2024.

К участию в деле в качестве третье лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Газпром газораспределение Ставрополь» (далее – третье лицо, заказчик, АО «Газпром газораспределение Ставрополь»).

В обоснование заявленных требований общество указало, что фактически при проведении закрытых маркетинговых исследований на поставку приборов учета газа заказчиком осуществлена закупка с нарушением требований закона, которая привела к нарушению прав и законных интересов заявителя. Так, согласно документации, маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки. Вместе с тем, проводимые заказчиком закрытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку узлов учета газа отвечают критериям конкурентности, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1. статьи 3 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закона о закупках), поскольку фактически заказчик, сформировал описание объекта, закупки под определенного производителя, и соответственно неправомерно выбрал неконкурентный способ проведения закупки. То обстоятельство, что закупка в документации поименована как неконкурентная, сам по себе не означает признания ее таковой, поскольку заказчик должен руководствоваться условиями закупочной документации в совокупности с требованиями Закона № 223-ФЗ.

Управлении в представленном отзыве на заявление указало, что в рассматриваемом случае закрытые маркетинговые исследования в электронной форме являются неконкурентными способом закупки и проводятся в соответствии с разделом 14 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» в электронной форме. При этом в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ положение о закупках, принимается заказчиком самостоятельно с учетом положений законодательства Российской Федерации, что позволяет учесть особенности, осуществляемой им хозяйственной деятельности. Согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» закрытые маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки. В связи с этим, положения Закона № 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок (в том числе установление требований о наличии у поставщика сертификата в системе «Газсерт» на поставляемую продукцию, а также необходимости указания на возможность поставки эквивалента данного товара) на нее не распространяется. С учетом изложенного полагает, что обжалуемые акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными, а заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Третье лицо в представленном отзыве на заявление указало, что поскольку спорная закупка является неконкурентной, положения Закона о закупках, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок, на нее не распространяются. Так, неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют критериям, поименованным в части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, то есть, если при проведении закупки не соблюдается хотя бы одно из условий конкурентной закупки, закупка считается неконкурентной. В рассматриваемом случае в техническом задании указан конкретный товарный знак закупаемого товара без сопровождения словами «или эквивалент» или страна его происхождения, что свидетельствует о том, что закупка является неконкурентной, так как она не соответствует последнему признаку конкурентной закупки. На участие в закупке подано 3 заявки, все они признаны соответствующими требованиям документации, произведена их оценка и сопоставление в соответствии с приложением 3 к документации о закупке «Методика анализа, рассмотрения и оценки заявок участников» (далее – Методика). В соответствии с Законом № 223-ФЗ в документации о закупке заказчик указывает требования к участникам, критерии и порядок оценки заявок. Оценочная стадия при проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ не предусматривает каких-либо законодательных ограничений в части установления критериев оценки и порядка присвоения рейтинга участникам закупки при проведении такой оценки. Оценка заявки заявителя по подкритерию «Качество товара» не произведена, ввиду того, что товар, предлагаемый к поставке заявителем, на момент подачи заявки не прошел добровольную сертификацию «Газсерт», что подтверждается письмом от 05.06.2024 исх. № 0506/02, приложенному в составе заявки на участие. С учетом изложенного управлением правомерно вынесены обжалуемые решения.

Возражая доводам отзывов, заявитель указал, что положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается третье лицо, не освобождает его от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. В силу указанного выводы управления о правомерности выбора организатором (заказчиком) способа проведения закупки, формы закрытых маркетинговых исследований, как отвечающей положениям Закона № 223-ФЗ, ошибочны. Более того вопреки доводам управления заявитель не указывал на необоснованность установления требования о наличии сертификата «Газсерт» в документации о закрытых маркетинговых исследованиях. Заявитель указывал на неправомерные действия организатора торгов, повлекшие недопущение конкуренции, создание дискриминационных условий для участников закупки, и как следствие, нарушение антимонопольного законодательства. Повторная процедура маркетинговых исследований проведена с изменением соотношения критериев оценки участников по указанному предмету закупки. Такие изменения, с учетом сведений ранее проведенных маркетинговых исследований и их результатов, привели к созданию наиболее выгодных условий и обеспечению набора наибольшего количества баллов для конкретного участника. В методике анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытых маркетинговых исследованиях стоимостной и не стоимостной критерии разделяются в пропорции 50% на 50% (в первой закупке) и 40% на 60% (во второй закупке). Одним из подкритериев нестоимостного критерия устанавливает «Качество товара», вес данного критерия при повторном проведении закупки устанавливается в размере 60% от общего нестоимостного критерия, то есть изменятся на 10% в сторону увеличения. «Качество товара» определено как «Количество товара, предлагаемого к поставке в течение срока действия договора, сертифицированного в системе добровольной сертификации Газсерт. Система «Газсерт» устанавливает добровольную сертификацию. Однако установленный в методике оценки вес указанного подкритерия настолько значительный, что фактически является определяющим при итоговой оценке и существенная разница предложений участников в рамках оценки стоимостного критерия нивелируется. В данном случае при любых данных, предложенных участниками, заявка участника № 1 будет признана наилучшей, несмотря на факт предложения цены предмета закупки в разы превышающей конкурентные предложения участников под номерами № 2 (общество») и № 3, что отражено в пункте 4 протокола подведения итогов № 32413647125. Поскольку по подкретерию «Качество товара» от заявителя сертификация отсутствует, участник получил 0 баллов. Однако, в условиях изменения соотношения критериев оценки участников лишь по одному подкритерию, по которому заявитель гарантированно получает 0 баллов, итоги закупки имеют противоположный результат, чем тот, который мог быть при не внесении изменений в критерии оценки заявок участников, то есть, заявка заявителя получила бы наибольшее количество баллов даже при отсутствии добровольной сертификации, что было известно организатору/заказчику и в связи с чем, и были внесены изменения в методику анализа оценки заявок. При этом отсутствие законодательных ограничений не означает правомерность действий заказчика, направленных на ограничение/недопущение конкуренции, создание дискриминационных условий для участников закупки, нарушение антимонопольного законодательства. Учитывая изложенное, заявитель считает маркетинговые исследования проведены не только с нарушением антимонопольного законодательства, законодательства о закупках, но и с признаками антиконкурентного сговора заказчика и участника.

АО «Газпром газораспределение Ставрополь» в дополнительном отзыве на заявление указало, что заказчик вправе сформировать свою систему закупок в зависимости от осуществляемой деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. При этом целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

Судебное заедание начато 03.12.2024 при участии представителей заявителя – ФИО1, по доверенности от 21.12.2023, заинтересованного лица – ФИО2, по доверенности от 09.01.2024 № МИ/3/24, третьего лица – ФИО3, по доверенности от 0107.2024 № 434.

В данном судебном заседании с учетом положений статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по результатам рассмотрения ходатайства заинтересованного лица об отложении судебного разбирательства, объявлен перерыв до 10 часов 20 минут 17.12.2024.

Судебное заседание после перерыва продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель заявителя, поддержав заявленные требования, а также доводы возражений отзыва на заявление, просил удовлетворить их в полном объеме.

Представители заинтересованного лица и третьего лица, поддержав доводы представленных отзывов, просили об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд по существу заявленных требований пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что 19.04.2024 АО «Газпром газораспределение Ставрополь» разместило в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) среди субъектов малого и среднего предпринимательства на поставку узлов учета газа № 32413528691 на сумму 198 122 000 рублей, в том числе НДС 20%.

В соответствии с пунктом 1.1.1 документации о закрытых маркетинговых исследованиях в электронной форме № 36, утвержденной приказом АО «Газпром газораспределение Ставрополь» от 18.04.2024 № 192 закрытые маркетинговые исследования в электронной форме являются неконкурентным способом закупки и проводятся в соответствии с разделом 14 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» в электронной форме.

Согласно пункту 1.2.4 документации о закупке, настоящие закрытые маркетинговые исследования отнесены к неконкурентному способу закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией, направляемый потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) путем размещения в специализированных информационных системах или на Интернет-платформах.

В соответствии с пунктом 14.6.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» и пунктом 1.4.1 документации о закупке организатор вправе отказаться от проведения маркетинговых исследований, а также завершить процедуру маркетинговых исследований без заключения договора по его результатам в любое время, при этом организатор не возмещает участникам расходы, понесенные ими в связи с участием в процедурах маркетинговых исследований.

На основании пункта 1.4.1 документации о закупке и пункта 14.6.1 Положения о закупках комиссия заказчика приняла решение отказаться от проведения маркетинговых исследований, и завершить процедуру без заключения договора по его результатам.

Данное решение также опубликовано в ЕИС по адресу www.zakupki.gov.ru и на сайте торговой площадки «Газпромбанк» по адресу www.etpgpb.ru (решение от 23.05.2024 представлено через систему «Мой арбитр» 13.09.2024).

Полагая, что проводимые заказчиком вышеприведенные маркетинговые исследования в электронной форме на поставку узлов учета газа отвечают критериям конкурентной процедуры, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках общество обратилось с жалобой в управление.

Рассмотрев доводы заявителя о нарушении порядка организации и проведения торгов (на установление в документации необоснованных требований в закрытых маркетинговых исследований в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на поставку узлов учета газа № 32413528691 не допускающих поставку эквивалента закупаемых товаров), заинтересованное лицо пришло к выводу о том, что согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» закрытые маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки, ввиду чего положения Закона № 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок (в том числе требования о необходимости указания на возможность поставки эквивалента закупаемого товара) на нее не распространяется.

С учетом изложенного, по результатам рассмотрения указанной жалобы заинтересованным лицом принято решение от 24.05.2024 № 026/10/18.1-1032/2024 о признании жалобы общества необоснованной.

28 мая 2024 года заказчиком в ЕИС размещено извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (о том же предмете закупки) среди субъектов малого и среднего предпринимательства на поставку узлов учета газа № 32413647125 на сумму 198 122 000 рублей, в том числе НДС 20%.

На участие в закупке подано 3 заявки, все они признаны соответствующими требованиям документации, произведена их оценка и сопоставление в соответствии с приложением 3 к документации о закупке – Методике.

11 июня 2024 года на электронной площадке размещен протокол подведения итогов закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на поставку узлов учета газа.

Указывая на необоснованное проведение повторной процедуры маркетинговых исследований с изменением соотношения критериев оценки участников по указанному предмету закупки, позволившие заказчику выбрать наиболее выгодные условия исполнения договора из числа предложенных участниками, а также на нарушение порядка организации и проведения торгов (требования об обязательном наличии сертификата в системе добровольной сертификации «Газсерт»), ограничивающее конкуренцию, общество обратилось с жалобой в управление.

Решением заинтересованного лица от 28.06.2024 № 026/10/18.1-1361/2024, жалоба общества признана необоснованной, с повторным указанием о том, что согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» закрытые маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки, ввиду чего положения Закона № 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок (в том числе требования об обязательном наличии у поставщика сертификата в системе добровольной сертификации «Газсерт», на поставляемую продукцию, а также необходимости указания на возможность поставки эквивалента данного товара) на нее не распространяется.

Не согласившись с вышеприведенными решениями антимонопольного органа от 24.05.2024 № 026/10/18.1-1032/2024 и от 28.06.2024 № 026/10/18.1-1361/2024, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

По смыслу статей 65, 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 названного Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

В соответствие с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В рассматриваемом случае жалоба подана лицом, подавшим заявки на участие в проводимых третьим лицом процедурах.

Как предусмотрено частью 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Федерального закона.

Таким образом, оспариваемые решения приняты антимонопольным органом в пределах, предоставленных ему полномочий, и по этим основаниям не обжалуются.

С рассматриваемым заявлением об оспаривании решений управления от 24.05.2024 и от 28.06.2024 общество обратилось в пределах установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного срока (посредством системы «Мой арбитр» – 07.08.2024).

Оценивая доводы участников процесса о том, что проводимые заказчиком закрытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку узлов учета газа отвечают (не отвечают) критериям конкурентности, суд пришел к следующему.

В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае заявитель, обращаясь в антимонопольный орган, указывал на неправомерные действия заказчика, повлекшие недопущение конкуренции, создание дискриминационных условий для участников закупки, и как следствие, нарушение антимонопольного законодательства антимонопольного законодательства.

Как установлено материалами дела, что 19.04.2024 третье лицо разместило в ЕИС извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) среди субъектов малого и среднего предпринимательства на поставку узлов учета газа № 32413528691 на сумму 198 122 000 рублей, в том числе НДС 20%.

На основании пункта 1.4.1 документации о закупке и пункта 14.6.1 Положения о закупках комиссия заказчика приняла решение отказаться от проведения маркетинговых исследований, и завершить процедуру без заключения договора по его результатам. Названное решение опубликовано в ЕИС 23.05.2024.

28 мая 2024 года заказчиком в ЕИС размещено извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (о том же предмете закупки на тех же условиях исполнения) среди субъектов малого и среднего предпринимательства на поставку узлов учета газа № 32413647125 на сумму 198 122 000 рублей, в том числе НДС 20%.

11 июня 2024 года на электронной площадке размещен протокол подведения итогов закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на поставку узлов учета газа.

По результатам проведенного закрытого маркетингового исследования комиссия заказчика подвела итоги и оценила участников исследования в соответствии с Методикой.

Последняя процедура маркетинговых исследований проведена с изменением соотношения критериев оценки участников по указанному предмету закупки.

Так, в Методике стоимостной и не стоимостной критерии разделяются в пропорции 50% на 50% (в первой закупке) и 40% на 60% (во второй закупке). Одним из подкритериев нестоимостного критерия устанавливает «Качество товара», вес данного критерия при повторном проведении закупки устанавливается в размере 60% от общего нестоимостного критерия, то есть изменятся на 10% в сторону увеличения. «Качество товара» определено как «Количество товара, предлагаемого к поставке в течение срока действия договора, сертифицированного в системе добровольной сертификации Газсерт.

Как установлено антимонопольным органом, поскольку Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь», закрытые маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки, положения Закона № 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок (в том числе требования об обязательном наличии у поставщика сертификата в системе добровольной сертификации «Газсерт», на поставляемую продукцию, а также необходимости указания на возможность поставки эквивалента данного товара) на него не распространяется, в связи с чем, жалобы общества признаны необоснованными.

Вместе с тем проведение вышеназванных закрытых маркетинговых исследований включал приглашение к участию в закупке ограниченного круга участников.

Порядок подготовки и осуществления маркетинговых исследований, предусмотренный Положением, а также заключения по их результатам договора и наступления последствий его незаключения не отвечает существу неконкурентной закупки и самих маркетинговых исследований, под которыми в сфере экономики понимаются бизнес исследования поведения потребителей, конкурентов и товарных рынков.

Напротив, подобным образом установленная процедура закупки, основанная, в том числе, на решении заказчика о допуске (отказе в допуске) к участию в закупке, состязательности ее участников по предложению лучших условий с целью заключения договора и сравнительной оценке таких предложений, критерии которой устанавливаются документацией по конкретной закупке, свидетельствует о проведении такой закупки в конкурентной процедуре.

Указанные выше условия проведения маркетинговых исследований сами по себе не могут служить оправданием осуществления закупки на основании тех условий, которые позволяют заказчику под видом неконкурентной закупки (только исходя из ее наименования) фактически проводить закупку на конкурентной основе и при этом быть свободным от соблюдения положений Закона № 223-ФЗ, регламентирующих конкурентные процедуры.

Наличие у заказчика права формировать свою систему закупок с учетом особенностей осуществления деятельности и включать в свою систему закупок осуществление неконкурентных закупок (что усматривается из доводов управления и третьего лица) не является (в отсутствие прямо установленных законом обстоятельств) основанием для произвольного установления положений закупочной документации без учета принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции).

Норма статьи 3.5 Закона о закупках содержит императивную норму и не предоставляет право заказчику самостоятельно устанавливать иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые поименованы в указанной норме.

В силу указанного выводы заинтересованного лица о правомерности выбора заказчиком в данных обстоятельствах способом проведения закупки формы закрытых маркетинговых исследований, как отвечающей положениям Закона № 223-ФЗ, являются необоснованными, поскольку положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает его от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству.

При таких обстоятельствах выводы управления о том, что поскольку согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ставрополь» закрытые маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки, положения Закона № 223-ФЗ, регламентирующие порядок проведения конкурентных закупок на него не распространяется, являются необоснованными.

Выводы суда в указанной части согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.10.2022 по делу № А56-92334/2021.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, части 10 статьи 3 Закона о закупках говорится о подаче в антимонопольный орган жалоб лицами, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Такие положения направлены на возможность восстановления реальных, а не мнимых прав, причем, потенциальных участников закупки.

Как установлено судом, в рассматриваемом случае на участие в повторной закупке подано 3 заявки, в том числе обществом, все они признаны соответствующими требованиям документации, произведена их оценка и сопоставление в соответствии с Приложением 3 к документации – Методикой

В соответствии с Законом № 223-ФЗ в документации о закупке заказчик указывает требования к участникам, критерии и порядок оценки заявок.

Заявка участника № 1 признана заказчиком наилучшей, несмотря на факт предложения цены предмета закупки, в разы превышающей конкурентные предложения участников под номерами № 2 (общества) и № 3, что отражено в пункте 4 протокола подведения итогов № 32413647125, ввиду наличия у победителя сертификации предлагаемого к поставке оборудования в системе «Газсерт».

Так участник № 1, по решению комиссии третьего лица, представил наилучшую заявку с указанием цены предмета закупки в 70 000 рублей, в том числе НДС 20% за единицу. В то же время, заявка участника № 2 (общества), представившего цену предмета закупки в 40 150 рублей, в том числе НДС 20%, за единицу товара, не признана наилучшей, ввиду отсутствия сертификации в «Газсерт».

Как верно указано заявителем, система «Газсерт» устанавливает добровольную сертификацию. Однако вопреки доводам общества, оценочная стадия при проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ не предусматривает каких-либо законодательных ограничений в части установления критериев оценки и порядка присвоения рейтинга участникам закупки при проведении такой оценки, ввиду чего судом отклонены доводы заявителя о том, что установленный в Методике вес указанного подкритерия настолько значительный, что фактически является определяющим при итоговой оценке.

Доказательств наличия у общества соответствующей сертификации в системе «Газсерт» заявителем в материалы дела не представлено.

При проведении закупки на конкурентной основе оценка заявки заявителя по подкритерию «Качество товара» в любом случае составила бы 0 баллов, ввиду того, что товар, предлагаемый к поставке заявителем, на момент подачи заявки не прошел добровольную сертификацию «Газсерт», что подтверждается письмом от 05.06.2024 № 0506/02, приложенному в составе заявки на участие.

Согласно пояснениям заказчика данный подкритерий обосновывается требованиями корпоративной политики общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз» в части приобретения оборудования, материалов, работ (услуг), необходимых для бесперебойного и безопасного газоснабжения потребителей, соответствующих требованиям производственной безопасности и прошедших систему добровольной сертификации «Газсерт», согласно приказу от 22.07.2022 № 167 (представлен через систему «Мой арбитр» 13.09.2024).

По данному подкритерию предусматривается порядок расчета в зависимости от количества товара с «Газсерт» оцениваемого участника. Поскольку по обеим позициям коммерческого предложения заявителя сертификация отсутствовала, участник получил 0 баллов. По подкритерию «Статус участника» присвоен максимальный балл. Итоговая оценка общества составила 70 баллов.

Оценивая доводы заявителя о проведении именно повторной (а не иной) закупки с изменением нестоимостного критерия оценки качества товара, связанного с наличием у предлагаемого товара сертификации в системе добровольной сертификации «Газсерт», суд счел необходимым указать следующее.

Закон о закупках прямо не предусматривает императивные случаи и причины, на основании которых конкурентная закупка должна быть признана несостоявшейся, при этом Закон № 223-ФЗ требует в протоколе, составляемом в ходе конкурентной закупки, указывать причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся (пункт 5 части 13 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ).

Так, например, положение о закупках может предусматривать основания и последствия признания торгов несостоявшимися. К основанию признания торгов несостоявшимися может быть отнесен случай, когда по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе допущен один участник. В этом случае заказчик вправе повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.

В рассматриваемом случае заказчиком проводились маркетинговые исследования, от проведения которых он отказался на основании пункта 1.4.1 документации о закупке и пункта 14.6.1 Положения о закупках, а именно комиссия третьего лица приняла решение отказаться от проведения маркетинговых исследований, и завершить процедуру без заключения договора по его результатам.

То есть проведение маркетинговых исследований не признанно несостоявшимся.

28 мая 2024 года заказчиком в ЕИС размещено извещение о проведении новых закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (о том же предмете закупки) и в последующем 11.06.2024 подведены итоги закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на поставку узлов учета газа (на электронной площадке размещен соответствующий протокол).

Различие стоимостных и не стоимостных критериев закупки в методике анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в двух различных закрытых маркетинговых исследованиях (хоть и в отношении одного предмета) вопреки доводам заявителя не свидетельствует о незаконных действиях заказчика, поскольку, как указано выше, оценочная стадия при проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ не предусматривает каких-либо законодательных ограничений в части установления критериев оценки и порядка присвоения рейтинга участникам закупки при проведении такой оценки.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих наличие у заявителя сертификации «Газсерт», необходимой для исполнения обязательств перед заказчиком обществом в материалы дела не представлено.

Отсутствие такой сертификации по всем позициям коммерческого предложения заявителя не отрицалось и самим обществом.

При таких обстоятельствах, поскольку заявителю обоснованно присвоено 0 баллов по подкритерию «Качество товара», оспариваемые решения антимонопольного органа, принятые по результатам рассмотрения жалоб общества, хоть и содержат неверный вывод о правомерности выбора заказчиком неконкурентной формы проведения закупки в виде закрытых маркетинговых исследований, но не нарушают прав заявителя.

Как указано ранее в соответствии с частью 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из приведенных норм следует, что решение и действия (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемых решений, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В данном случае такая совокупность критериев для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, отсутствует, поскольку решения антимонопольного органа права и законные интересы общества не нарушают.

Доводы заявителя не содержат положений о том, какие именно права и законные интересы общества нарушены оспариваемыми решениями управления и каким образом они подлежат восстановлению, учитывая, что товар, предлагаемый к поставке заявителем, на момент подачи заявки не прошел добровольную сертификацию «Газсерт», что свидетельствует о несоответствии предложения общества критериям заказчика.

Отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у общества сертификации «Газсерт», необходимой для исполнения обязательств перед заказчиком свидетельствует об отклонении заявки общества заказчиком независимо от формы проведения закупки.

Заявитель не отрицал факт, того что его заявка в любом случае не соответствовала требованиям, предъявляемым к участникам настоящей закупки в части наличия сертификации «Газсерт».

Принимая во внимание изложенное, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные участниками процесса доказательства и установленные при рассмотрении дела обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи, суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказал обществу в удовлетворении заявленных им требований.

Доводы участвующих в деле лиц, приведенные в ходе судебного разбирательства в письменной либо устной форме, не нашедшие отражения в настоящем решении, не имели существенного значения и не могли повлиять на изложенные в нем выводы суда.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

В соответствии с третьим абзацем подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действующей на дату обращения общества суд, при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3 000 рублей.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей (платежное поручение от 01.08.2024 № 2068). При этом поскольку обществом оспаривалось два самостоятельных решения управления, уплате подлежала государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

Так как требования общества оставлены без удовлетворения, при обращении в суд государственная пошлина не была оплачена в размере, предусмотренном подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, суд отнес на заявителя его расходы по уплате государственной пошлины в размер 3 000 рублей и взыскал с него в доход бюджета государственную пошлины в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «АЛМАЗ», г. Москва, ОГРН <***>, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АЛМАЗ», г. Москва, ОГРН <***>, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размер 3 000 (Три тысячи) рублей.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в двухмесячный срок после вступления в законную силу в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.С. Минеев