Решение от 27 ноября 2022 г. по делу № А75-13470/2022

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-13470/2022
03 ноября 2022 г.
г. Ханты-Мансийск



Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен 03 ноября 2022 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Чешковой О.Г., при ведении протокола заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ирист 2000» (123103, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.12.2002, ИНН: <***>, КПП: 773401001) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения и предписания от 12.04.2022 № 086/06/8-475/2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью «Лабсинтез», бюджетное учреждение «Окружная клиническая больница», казенное учреждение ХМАО - Югры «Центр лекарственного мониторинга»,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 20.09.2022,

от антимонопольного органа – ФИО3 по доверенности № 14 от 05.10.2022,

от третьего лица ООО «Лабсинтез» - ФИО4 по доверенности от 18.01.2022, ФИО5 по доверенности от 31.05.2021 (посредством веб-конференции),

от других - не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация «Ирист 2000» (далее - общество, ООО «Ирист 2000») обратилось в арбитражный суд с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 12.04.2022 №0 86/06/8-475/2022.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Лабсинтез», бюджетное учреждение «Окружная клиническая больница» (заказчик), Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» (уполномоченный орган).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, ссылаясь на то, что формирование технического задания и описание объекта закупки выполнены в соответствии с потребностями Заказчика и не нарушаю требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Представитель заинтересованного лица требования не признал, просил отказать в удовлетворении требований, полагая, что описание закупки ограничивает конкуренцию на рынке реализации лекарственных препаратов.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Лабсинтез» (далее - ООО «Лабсинтез») поддерживает позицию антимонопольного органа.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не обеспечили явку своих представителей в суд, отзывы не представили.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Лабсинтез» от 05.04.2022 № 3424/22 на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона, предметом которого поставка лекарственного препарата для медицинского применения ФИО6 альфа (извещение № 0387200009122001328).

По доводам подателя жалобы, заказчик неправомерно допустил объединение в одном лоте медицинских изделий, что ведет к ограничению конкуренции.

Решением от 15.04.2022 № 086/06/8-475/2022 (резолютивная часть объявлена 12.04.2022) жалоба ООО «Лабсинтез» признана обоснованной. В действиях заказчика - Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная клиническая больница» установлено нарушение положений части 2 статьи 8, пункта 1 части 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заказчику выдано предписание от 15.04.2022 (резолютивная часть от 12.04.2022) с требованием отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона, предметом которого является поставка лекарственного препарата для медицинского применения «ФИО6 альфа (извещение № 0387200009122001328) и отменить закупку согласно принятому решению от 12.04.2022 № 086/06/8/475/2022. При наличии потребности в товарах, указанных в аукционе, провести закупки двумя отдельными формами определения поставщика. Срок предписания - до 28.04.2022.

ООО «Ирист 2000», участвующее в закупке и признанное единственным участником в соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика от 24.03.2022, имеющее право на заключение госконтракта на поставку по итогам аукциона, не согласилось с решением антимонопольного органа, ограничившего данное право заявителя, в связи с чем подало настоящее заявление в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Закупка проводилась Заказчиком на основании и в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Заказчику оспариваемым решением вменяется нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 8, пункта 1 части 2 статьи 42 указанного Федерального закона.

Статьёй 8 установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы: 1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

При том, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлены особенности формирования закупки лекарственных средств, так согласно указанной нормы описание объекта закупки должно содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с подпунктом «г» пункта 2 части 10 статьи 24 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Начальная (максимальная) цена контракта согласно документации об аукционе - 5 148 172,00 руб.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» (далее - Постановление № 929) установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что являющийся предметом закупки наряду с другими лекарственными препаратами «ФИО6 альфа» (позиция 4) в виде лиофилизата в дозировке 0,0055 мг. (и эквивалентных дозировках) с 19.09.2018 на территории Российской Федерации представлен только одним препаратом с торговым наименованием «ГОНАЛ-ф».

В то же время по позициям №№ 1-3 описания объекта закупки в рамках МНН «ФИО6 альфа» в лекарственной форме «раствор для подкожного введения» в Государственном реестре лекарственных средств зарегистрировано два производителя с торговыми наименованиями «ГОНАЛ-ф» и «Примапур».

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к выводу, что поставить весь перечень товаров по такой закупке сможет лишь единственный производитель лекарственных препаратов с торговым наименованием «ГОНАЛ-ф», либо лица, у которых заключены определенные договоры с таким производителем, что ведет к ограничению конкуренции. Заказчику следовало разделить закупку по лотам 1-3 и лоту 4.

Суд признает выводы Управления необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам.

В силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон № 61-ФЗ) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Порядок регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения установлен приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21.09.2016 № 725н «Об утверждении Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения».

В соответствии с пунктом 26 статьи 4 Закона № 61-ФЗ об обращении лекарственных средств регистрационным удостоверением подтверждается факт государственной регистрации лекарственного препарата, необходимой для его ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, в том числе информацию о дате государственной регистрации лекарственного препарата и его регистрационный номер, дате замены регистрационного удостоверения лекарственного препарата на бессрочное регистрационное удостоверение лекарственного препарата, дате подачи заявления о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, дате отмены государственной регистрации лекарственного препарата (подпункт «м» части 1 статьи 33 Закона № 61-ФЗ).

Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств (ГРЛС), которые являются общедоступными, на территории России в рамках международного непатентованного наименования (МНН) «ФИО6 альфа» в дозировках 5,5 мкг. (0,0055 мг) (или эквивалент - 75 МЕ) зарегистрировано два лекарственных препарата - «ГОНАЛ-ф» (5,5 мкг) и «Фоллитроп» (75 МЕ).

Производителем препарата «Фоллитроп» является фирма Эл Джи Лайф Саенсис ЛТД Корея.

Производителем препарата «ГОНАЛ-ф» является фирма Мерк ФИО7 п.А. Италия.

Оба препарата зарегистрированы бессрочно.

Факт регистрации указанных препаратов в ГРЛС не оспаривается антимонопольным органом, напротив на это обстоятельство УФАС ссылается в своем решении.

В то же время антимонопольный орган руководствуется сведениями официального сайта Росздравнадзора в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (https://roszdravnadszor.gov.ru/services/tumover), согласно которым лекарственный препарат с торговым наименованием «Фоллитроп» (Эл Джи Хем. Лтд, Корея не вводился в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 19.09.2018.

Вместе с тем регистрация препарата не прекращена, запрет на ввоз препарата отсутствует, что не исключает возможности оборота лекарственного препарата на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Указанные в Реестре препараты соответствуют установленным в технической части документации требованиям, в связи с чем заказчик при формировании документации о закупке руководствовался официальной информацией ГРЛС для медицинского применения.

При этом, по верному утверждению заявителя, заказчик не обязан отслеживать наличие зарегистрированного препарата на рынке.

Аналогичные доводы приводил Заказчик в возражениях на жалобу, направленных в УФАС от 11.04.2022 (том 1 л. д. 65).

Таким образом суд пришел к выводу, что заказчиком при формировании документации об аукционе положений статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ не нарушены.

В связи с тем, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупки при размещении государственных заказов на поставку лекарственных средств приоритетным должно быть не достижение максимального количества участников торгов, а достижение при лечении пациентов наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Поскольку на территории Российской Федерации зарегистрировано как минимум два лекарственных препарата с МНН «ФИО6 альфа» в дозировках 5,5 мкг. (0,0055 мг) (или эквивалент - 75 МЕ) - «ГОНАЛ-ф» (5,5 мкг) и «Фоллитроп» (75 МЕ), требования пункта 2 Постановления № 929 о формировании на закупку препарата отдельного лота к рассматриваемой ситуации не применимы.

Оценив позиции сторон, представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о незаконности принятого антимонопольным органом решения, поскольку при описании объекта закупки заказчиком не было допущено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, обстоятельства нарушения конкуреции не установлены.

Вместе с тем невозможность поставки определенного товара другими лицами, не располагающими доступом к нему, не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, как участника спорной закупки.

Требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины относятся на заинтересованное лицо и подлежат взысканию с него в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Признать решение от 12.04.2022 № 086/06/8-475/2022 и предписание от 12.04.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре недействительными полностью.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ирист 2000» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья О. Г. Чешкова