Решение от 26 апреля 2024 г. по делу № А40-199643/2023

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва А40-199643/23-113-1595

27 апреля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2024 г.

Решение в полном объёме изготовлено 27 апреля 2024 г.

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём Торосян М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО «Тысяча мелочей» (ОГРН <***>)

к ООО «Химпромстрой» (ОГРН <***>),

о взыскании 118 902 732 рублей,

при участии:

от истца – не явился, извещён;

от ответчика – ФИО1 по доверенности от 19 января 2024 г. № 24, ФИО2 по доверенности от 19 января 2024 г. № 23;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 118 902 732 рублей, причинённых при исполнении договора от 20 апреля 2022 г. № 20/04-22 (далее – Договор), заключённого между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик), а также расходов в размере 600 000 рублей за проведении внесудебного исследования.

Истец, извещённый о месте и времени судебного заседания надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс), в судебное заседание не прибыл.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришёл следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Договор заключён на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту фасада здания «Торговый дом «Зеленоград», расположенного по адресу: г. москва, г. Зеленоград, Центральная площадь, дом 3.

В представленном иске истец указывает, что между ним и ответчиком были заключены договоры:

-спорный Договор на общую сумму 37 750 000 рублей;

-от 30 августа 2022 г. № 30/08-22 на выполнение работ по устройству системы внутреннего электроснабжения на общую сумму 9 650 000 рублей;

-от 5 июля 2022 г. № 05/07-22 на выполнение комплекса работ по устройству переходных тамбуров и осуществление монтажа электроприводов входных створок на общую сумму 2 220 000 рублей;

-от 8 августа 2022 г. № 08/08-22 на выполнение комплекса общестроительных работ на общую сумму 827 490 рублей;

-от 13 октября 2022 г. № 13/10-22 на выполнение комплекса работ по устройству системы внутреннего освещения на общую сумму 1 490 000 рублей;

-от 5 августа 2022 г. № 03/08-22 на выполнение комплекса работ по устройству внутренних и наружных грязезащитных решёток на общую сумму 3 850 000 рублей;

-от 14 июля 2022 г. № 14/07-22 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта на общую сумму 4 344 096 рублей.

Согласно доводам истца, объёмы и качество выполненных по всем договорам работ не соответствуют заявленным требованиям. Подрядчиком выполнены работы с нарушением сроков, а также с нарушением качества работ.

Как указывает истец, он в своем уведомлении Исх-ТМ-1 от 11.01.2023 г. уведомил подрядчика, что после завершения работ по Договору в ходе эксплуатации здания были отмечены постоянные протечки в подвальные помещения здания со стороны Центральной площади, которых до проведения подрядчиком работ по капитальному ремонту объекта не было. Заказчиком в уведомлении было отмечено, что поступление воды, начиная с января 2023 года, приобрело систематический характер в ощутимых объемах. Протечки отмечены в осях 1742-53. Это места установки колонн проходной галереи фасада со стороны Дворца культуры. На основании чего заказчик пришёл к выводу, что поступление воды в подвал здания напрямую связано с нарушением гидроизоляции здания в ходе проведения подрядчиком работ по капитальном) ремонту объекта Заказчика.

В ответ на уведомление заказчика подрядчик в Исх. № 014 от 18.01.2023 г. сообщил о том, что предположение заказчика что поступление воды в подвальные помещения здания ТД «Зеленоград», является следствием проведенных ремонтных работ - не соответствует действительности, в связи с чем, гарантийные обязательства не могут быть распространены на устранение описанной заказчиком проблемы.

На основании постановления 77 АД 2972045 о назначении строительно-технической и оценочной экспертизы от 13.03.2023 г. в АНО «ЦНИЭ», вынесенного нотариусом города Москвы ФИО3, производство данной экспертизы поручено 13.03.2023 г. эксперту' ФИО4

Заключением эксперта № 16/2023 от 13 марта 2023 г. было установлено следующее:

1.Вопрос эксперту: Соответствует ли объем и качество выполненных ООО «Химпромстрой» работ в рамках договоров подряда №30/08-22 от 30.08.2022 г., №05/07-22 от 05.07.2022 г., №08/08-22 от 08.08.2022 г., №13/10-22 от 13.10.2022 г., №20/04-22 от 20.04.2022 г., 03/08-22 от 05.08.2022 г., № 14/07-22 от 14.07.2022 г., а также дополнительным соглашениям к ним, условиям договоров, проектной документации, требованиям строительных норм и правил (СНИП)? Вывод по первому вопросу: На основании проведенного исследования установлено, что объемы и качество, выполненных ООО «Химпромстрой» работ в рамках договоров подряда №08/08-22 от 08.08.2022 г., №20/04-22 от 20.04.2022 г., №03/08-22 от 05.08.2022 г., № 14/07-22 от 14.07.2022 г., не соответствуют условиям договора подряда №08/08-22 от 08.08.2022 г. (п.2.1.1. п.2.1.7). №20/04-22 от 20.04.2022 г. (п. 5.6. п.5.8), №03/08-22 от 05.08.2022 г. (п.2.1.1. п.2.1.7). № 14/07-22 от 14.07.2022 г. (п. 5.6, п.5.8), проектной документации и требованиям норм.

2.Вопрос эксперту: В случае выявления недостатков в выполненных работах, установить рыночную стоимость устранения недостатков на дату заключения эксперта.

Вывод по второму вопросу: рыночная стоимость устранения недостатков составляет: 10 030 917 рублей.

3.Имеются ли повреждения нежилого здания, расположенного по адресу: г.Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелки, <...>, благоустройства территории (земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:8 и земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:9) и гидроизоляции здания, внутренних помещений здания в результате выполнения ООО «Химпромстрой» работ.

Вывод по третьему вопросу: На основании проведенного натурного исследования, анализа технического отчета по результатам обследования технического состояния фасадов здания по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, Центральная площадь, дом 3, выполненного ООО «БИВЕР ГРУПП» в. 2021 году, состава работ, выполненного ООО «Химпромстрой» в ходе проведенного капитального ремонта нежилою здания, расположенного по адресу: г. Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелки, <...>, характера выявленных повреждений установлено, что по характер;/ и периоду образования выявленных недостатков можно однозначно утверждать, что основной причиной образования выявленных натурным осмотром трещин следует считать вибрационно-динамическое воздействие на конструкции исследуемого здания в ходе проведения строительно-монтажных работ, проведенных в 2022г. ООО «Химпромстрой». Достоверно определить, повлияли ли проведенные ООО «Химпромстрой» работы по капитальному ремонту здания на повреждение гидроизоляции и как следствие появление протечек не представляется возможным. Однако, поскольку количество участков с протечками с момента обследования 2021г.. выполненного ООО «БИВЕР ГРУПП» до настоящего натурного осмотра 16.03.2023г. значительно увеличилось, временной интервал появления новых участков протечек совпадает с проводимыми производственными работами ООО «Химпромстрой» по капитальному ремонту фасадов здания, при этом при выполнении строительно-монтажных работ (демонтаж конструкций) оказывались негативные вибрационно-динамические воздействия способные повредить гидроизоляцию здания и как следствие способствовать появлению новых протечек, то наиболее вероятной причиной вновь полученных повреждений гидроизоляции следует рассматривать проводимые ООО «Химпромстрой» работы по капитальному ремонту фасадов здания.

Повреждения/недостатки конструкций. непосредственно затронутых строительно-монтажными работами, выполненными ООО «Химпромстрой» (недостатки устройства отмостки из тротуарной плитки, облицовки фасада, кирпичной кладки, монтажа конструкций витража) подробно рассмотрены при ответе на первый вопрос.

4.Имеются ли повреждения нежилого здания, расположенного по адресу: г.Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелки, <...>, благоустройства территории (земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:8 и земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:9) и гидроизоляции здания, внутренних помещений здания, влияющие на протечки этажа со стороны Центральной площади г. Зеленограда в результате выполнения ООО «Химпромстрой» работ.

Вывод по четвертому вопросу: Анализ выявленных натурным осмотром повреждений, примененных ООО «Химпромстрой» средств и методов при выполнении работ по капитальному ремонту здания (использование непредусмотренного проектной документацией «Капитальный ремонт фасада здания «Торговый дом «Зеленоград» по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, Центральная площадь, дом 3». раздел 6. Проект организации строительства (капитального ремонта)» ТМ-Кр/ПД-2021-ГЮС том 6. выполненного АО «Зеленоградпроект», 2022г. гидромолота для демонтажа стеновых конструкций, создающего существенные динамические нагрузки как непосредственно на сам объект, так и на здания окружающей застройки), позволяет сделать вывод, что повреждения от вибрационно-динамического воздействия в виде появившихся трещин на поверхностях конструктивных элементах (колоннах) подвальное) этажа, растрескивание и выпадение раствора из заделанных стыков конструктивных элементов перекрытия подвала в период проводимых в 2022г. ООО «Химпромстрой» работ по капитальному ремонту здания, косвенно могут также свидетельствовать о полученных повреждениях гидроизоляционного слоя, что в конечном итоге привело к значительному увеличению количества участков с протечками подвального этажа здания со стороны Центральной площади г. Зеленограда.

5.В случае выявления повреждений объектов, указанных выше в и. 3 и п. 4, а также благоустройства территории (земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:8 и земельного участка с кадастровым номером 77:10:0004006:9) и гидроизоляции здания, внутренних помещений здания в результате выполнения ООО «Химпромстрой» работ, определить стоимость восстановительного ремонта на дату Заключения эксперта.

Вывод по пятому вопросу: Рыночная стоимость устранения недостатков составляет: 2 794 508 рублей.

6.Определить наличие деформаций конструкций здания в результате выполнения ООО «Химпромстрой» демонтажных работ фасадов здания, в том числе механизированным способом, влияют ли указанные деформации на техническое состояние конструкций здания и физический износ здания.

Вывод по шестому вопрос): на основании проведенного исследования установлено, что выполненные ООО «Химпромстрой» работы в целом, повлияли на ухудшение технического состояния отдельных участков конструкций здания и на увеличение физического износа здания до 37%.

7.Определить величину снижения стоимости Здания, расположенного по адресу: г. Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелии, <...>, с учетом технического состояния конструкций здания и увеличения физического износа здания после выполнения ООО «Химпромстрой» демонтажных работ фасадов здания, в том числе механизированным способом на дату Заключения эксперта.

Вывод по седьмому вопросу: Величина снижения стоимости здания, расположенного по адресу: г. Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелки, <...>, с учетом технического состояния конструкций здания и увеличения физического износа здания после выполнения ООО «Химпромстрой» демонтажных работ фасадов здания, в том числе механизированным способом составляет: 106 077 307 рублей.

Таким образом, как указывает истец, общая сумма ущерба заказчика, нанесенного действиями подрядчика в связи с некачественным выполнением Работ: выполнением работ, не соответствующих условиям Договора, проектной документации и требованиям норм составляет 118 902 732 рубля.

Свои требования истец основывает на положениях статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), а также статей 15, 393 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской установлен порядок приемки результата работ и действия Заказчика при обнаружении недостатков в подрядных работах как в ходе приемки результата работ, так и после приемки работы, в том числе при обнаружении как явных, так и скрытых недостатков в течение установленного срока.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьёй 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1096 Гражданского кодекса вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Как указано в Обзоре судебной практики № 2 (2017), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г. в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса составляет 5 лет.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса).

По смыслу пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г., указано, что пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса).

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сдача-приёмка сторонами осуществлена сторонами в соответствии с договорными условиями.

Заказчик при приемке работ не оговоривший наличие конкретных недостатков работ в актах, в силу подпунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса лишается права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком, риск ответственности за указанные недостатки лежит на заказчике (постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2016 г. по делу А40-204150/14; постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 декабря 2015 г. по делу А40-1345/15; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. по делу А40-129111/16; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 г. по делу А40-41039/16).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно положениям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса, в решении могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Информационные письма законом не отнесены к актам, содержащим вопросы обобщения судебной практики.

Согласно представленным в дела доказательствам, подписанными актами сторонам подтверждено надлежащее исполнение договорных обязательств в соответствии с условиями Договора.

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Указанного в актах приёмки работ по Контракту не содержится.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истцом не представлено доказательств введения лица, подписавшего акты, в заблуждение, действие его под принуждением, решение суда о признании указанного лица недееспособным. Также не представлен вступивший в законную силу приговор о преступных действиях указанного лица.

Также судом было предложено истцу сформулировать основания иска.

Суд рассматривает спор в пределах заявленных требований, которые характеризуются предметом, основанием и размером требований. Суд вправе самостоятельно определять квалификацию спорных правоотношений, но не основание заявленного истцом требования.

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 июля 2016 г. № 305-ЭС15-1943 по делу А40-186427/2013, согласно процессуальному законодательству суд не вправе изменить по своему усмотрению предмет заявления арбитражного управляющего для целей более эффективного способа защиты. Соответствующие действия являлись бы нарушением как требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса.

Аналогичная позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 2016 г. № 306-ЭС15-20034 по делу А12-24106/2014, от 29 сентября 2015 г. № 305-ЭС15-8891 по делу А40-39758/2014, от 16 сентября 2015 г. № 304-КГ15-5008 по делу А70-6034/2014.

Суд не вправе выходить за пределы требований истца и самостоятельно изменять предмет или основание иска. Такое право предоставляется только истцу. Процессуальное законодательство не содержит норм, позволяющих суду по собственной инициативе изменять основание заявленного истцом требования.

Согласно статье 1064 Гражданского кодекса вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Указанная правовая позиция сформирована судом надзорной инстанции в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 № 1399/13 по делу № А40-112862/2011 и подтверждена в постановлении ФАС Московского округа от 25 апреля 20174 г. № Ф05-3051/14 по делу № А40-77053/13 при рассмотрении дела со схожими обстоятельствами.

Как следует из положений пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса устанавливает также, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

В пункте 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 1 июля 1996 г. указано, что при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Истцом не доказан ни один элемент состава правонарушения.

В отношении убытков, вызванных причинением вреда, истцом не предоставлено в материалы дела никаких доказательств самого факта причинения такого вреда, как не предоставлено подтверждение причинения вреда имущественным или неимущественным благам истца.

Причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникновением неблагоприятных последствий у истца отсутствует.

Факт надлежащего выполнения ответчиком работ по Договору подтверждается подписанными сторонами актами.

Кроме того, факт надлежащего исполнения обязательств по Договору установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 9 июня 2023 г. по А40-35751/23-67-290, имеющим для настоящего дела преюдициальное значение.

Именно после решения Арбитражного суда города Москвы от 9 июня 2023 г. по А40-35751/23-67-290 о взыскании с заказчика задолженности им был подан настоящий иск о недостатках работ.

Доводы сторон относительно сдачи-приёмки работ были предметом исследования по делу А40-35751/23-67-290.

Истец начал использовать результат работ по Договору, а именно эксплуатацию здания, в целях извлечения коммерческой прибыли от сдаваемых в аренду помещений с 6 августа 2022 г., что подтверждается договорами аренды которые были заключены истцом с арендаторами помещений ТД «Зеленоград», что также установлено судом при рассмотрении дела А40-35751/23-67-290.

Суд отмечает, что порядок обращения за гарантийными обязательствами к ответчику истцом не соблюдён.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 9 июня 2023 г. по А40-35751/23-67-290 отражён тот факт, что выполненные ответчиком работы обеспечивают нормальную эксплуатацию результата работ. Так, в абзаце 5 страницы 4 рассматриваемого решения указано: «Ошибка при указании периода выполнения работ в итоговом акте не может быть основанием для отказа в его подписании, Ответчик (ООО «Тысяча Мелочей») не лишен был возможности подписать акт с оговорками. Непередача исполнительной документации не исключает возможность использования Ответчиком (ООО «Тысяча Мелочей») объекта подряда по прямому назначению и по этой причине также не может быть основанием для отказа в приемке. Результат работ фактически принят заказчиком (ООО «Тысяча Мелочей») и имеет для него потребительскую ценность. Кроме того, обязанность истца (ООО «Химпромстрой») по передаче исполнительной документации была исполнена, что подтверждается актом приема-передачи документов от 23.12.2022.»

О наличии проблемы с гидроизоляцией здания, (на которой истец строит всю свою позицию по иску), истцу было известно задолго до начала проведения ответчиком работ на объекте, а именно 28 октября 2021 г., когда истец получил технический отчет компании ООО «Бивер Групп», которую сам же нанял для комплексного обследования здания ТД «Зеленоград».

Согласно доводам истца, при ненадлежащем исполнении подрядных обязательств, выразившихся в выполнении ООО «Химпромстрой» демонтажных работ фасадов здания недопустимым способом, не соответствующим условиям Договора подряда, проектной документации и требованиям норм, заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения убытков, полученных в связи с ухудшением технического состояния отдельных участков конструкций здания и увеличения физического износа здания до 37%, что привело к снижению стоимости здания, расположенного по адресу: г. Москва, внутригородская территория муниципальный округ Савелки. <...>. дом К), что установлено заключением эксперта № 16/2023 от 13.03.2023 г. Размер ущерба заказчика составил 106 077 307 рублей, что подтверждается Заключением эксперта № 16/2023 от 13.03.2023 г. Также. заключением эксперта № 16/2023 от 13.03.2023 г. установлено, что объемы и качество выполненных Подрядчиком работ в рамках договоров подряда № 08/08-22 от 08.08.2022 г.. № 20/04-22 от 20.04.2022 г.. № 03/08-22 от 05.08.2022 г., № 14/07-22 от 14.07.2022 г., не соответствуют условиям договора подряда № 08/08-22 от 08.08.2022 г. (п.2.1.1, п.2.1.7), № 20/04-22 от 20.04.2022 г. (п. 5.6, п.5.8). № 03/08-22 от 05.08.2022 г. (п.2.1.1. п.2.1.7). № 14/07-22 от 14.07.2022 г. (п. 5.6. п.5.8), проектной документации и требованиям норм (п. 1 раздела 111 Выводы Заключения эксперта на стр. 189). В свили с чем экспертом установлена рыночная стоимость устранения таких недостатков в размере 10 030 917 рублей.

Кроме того, заключением эксперта № 16/2023 от 13.03.2023 г. было установлено, что причиной вновь полученных повреждений гидроизоляции здания явились проводимые ООО «Химпромстрой» работы по капитальному ремонту фасадов здания, а повреждения от вибрационно-динамического воздействия в виде появившихся трещин на поверхностях конструктивных элементах (колоннах) подвального лажа, растрескивание и выпадание раствора из заделанных стыков конструктивных элементов перекрытия подвала в период проводимых в 2022г. ООО «Химпромстрой» работ по капитальному ремонту здания, косвенно могут также свидетельствовать о полученных повреждениях гидроизоляционного слоя, что в конечном итоге привело к значительному увеличению количества участков с протечками подвального этажа здания со стороны Центральной площади г. Зеленоград (п. 3 и п. 4 раздела III Выводы на стр. 189-191 Заключения эксперта). На стр. 157-160 Экспертного заключения установлено, что негативные вибрационно-динамические воздействия, оказанные на конструкции исследуемого Здания в ходе проводимых ООО «Химпромстрой» работ по капитальному ремонту фасадов Здания, с учетом характерных признаков (времени появления, местоположения) оценены в качестве наиболее вероятной причины повреждения гидроизоляции Здания, что привело к появлению новых участков с протечками. Основным фактором вибро-динамического воздействия, послужили проводимые работы по демонтажу наружных кирпичных стен 1-го этажа и парапетной части. Согласно представленным ООО «Тысяча Мелочей» архивным фотоматериалам, сделанным во время проведения вышеуказанных работ, демонтаж стен осуществлялся с применением специальной строительной техники с навесным оборудованием - гидромолотом. В соответствии с проектной документацией «Капитальный ремонт фасада здания «Торговый дом «Зеленоград» по адресу: г. Москва, г. Зеленоград. Центральная площадь, д. 3». раздел 6. Проект организации строительства (капитального ремонта) ТМ-Кр/ПД-2021-ПОС том 6, выполненного АО «Зслепоградпроекч». 2022г., указывается: п. 3.2. «Решения по организации капитальною ремонта: ... - принята комплексная механизация строительно-монтажных работ с использованием механизмов в 1.5 смены и с применением средств малой механизации...» там же, в разделе Л «Обоснование потребности строительства в кадрах, основных строительных машинах, механизмах, транспортных средствах, в топливе и горюче-смазочных материалах, а также в электрической энергии, паре. воде, временных зданиях и сооружениях» п. Л.4. «Потребность в основных строительных машинах п транспортных средствах» в табличной форме (табл. 6) приведена потребность в основных строительных машинах, механизмах и транспортных средствах исходя из принятых методов производства работ (лист. 20).

В связи с чем экспертом установлена рыночная стоимость устранения данных недостатков, вызванных недопустимыми нарушениями со стороны ООО «Химпромстрой» в размере 2 794 508 рублей.

В соответствии с п. 12.6. Договора в случае причинения убытков Заказчику, в том числе действиями или бездействием субподрядчиков, поставщиков и других исполнителей, привлеченных Подрядчиком по отдельным договорам. Подрядчик полностью отвечает за действия привлеченных лиц и обязан возместить причиненные убытки в полном объеме в установленные Заказчиком сроки.

Как установлено судом, возникающие гарантийные обязательства, предусмотренные договорами, исполняются силами и за счёт ответчика, что подтверждается:

акт об устранении недостатков от 1.12.2022г.;

акт об устранении недостатков от 2.12.2022г.;

акт об устранении недостатков от 6.03.2023г.;

письмо исх.№062 от 13.03.2023г;

письмо исх.№389 от 20.09.2023г.;

письмо исх.№390 от 20.09.2023г.;

письмо исх.№391 от 20.09.2023г.;

письмо исх.№432 от 19.10.2023г.;

письмо исх.№441 от 23.10.2023г.

Для обоснования всех своих доводов и выводов истец прикладывает письменное доказательство заключение эксперта от 13 марта 2023 г. № 16/2023.

Суд отмечает, что указанное заключение не является экспертным, так как не соответствует критериям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса. Вместе с тем, спорное заключение суд рассматривает в качестве иного письменного доказательства.

Заключение от 13 марта 2023 г. № 16/2023 отражает лишь частное мнение лица, проводившего исследование, об уголовной ответственности лицо, проводишее исследование не предупреждалось.

Ответчиком представлена рецензия № 13/2023 на заключение от 13 марта 2023 г. № 16/2023.

Истцом не доказано, что именно выполнение работ ООО «Химпромстрой» на объекте явилось единственной причиной, возникновения убытков у истца. Из доказательств, представленных истцом невозможно сделать вывод о причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением неблагоприятных последствий на стороне ООО «Тысяча мелочей».

Следует иметь ввиду, что в указанный период проведения работ на объекте, ответчик был не единственным подрядчиком, который выполнял работы для истца.

Суд также учитывает, что при исполнении Договора на объекте присутствовал авторский надзор в лице АО «Зеленоградпроект», что подтверждается договором от 25 мая 2022 г. № АН/ТМ-2022.

Так, о наличии проблемы с гидроизоляцией здания истцу было известно задолго до начала ответчиком работ на объекте.

Обследование, проведённое компанией ООО «Бивер групп» осенью 2021 года по заказу истца, уже на тот момент выявило ряд проблем с существующей гидроизоляцией здания, в том числе были обнаружены и зафиксированы многочисленные локальные протечки в подвальных помещениях и на цокольном этаже. Выявленные дефекты и повреждения зафиксированы в соответствующем отчёте.

Истцом 14 июня 2022 г. было принято решение не выполнять работы по выявленным протечкам. (пункт №16 Протокола совещания по «Универмагу» от 14 июня 2022 г.).

Ответчиком были выполнены все работы по гидроизоляции периметра всего здания, в том числе был сделан узел примыкания кровельного парапета, а также осуществлена круговая гидроизоляция двенадцати уличных колонн, с соблюдением необходимой технологии, при производстве работ данного характера, что зафиксировано в технической документации, актах скрытых работ.

Устройство отмостки здания и монтаж полностью нового гидроизоляционного слоя под существующей тротуарной плиткой не входил в состав работ ответчика, не был предусмотрен сметной и проектной документацией.

Необходимо отметить и то, что в заключении от 13 марта 2023 г. № 16/2023 представленным истцом (страница 190) сделан вывод: «Достоверно определить, повлияли ли проведенные ООО «Химпромстрой» работы по капитальному ремонту здания на повреждение гидроизоляции как следствие появление протечек не представляется возможным.».

В отношении утверждения истца о недопустимом механизированном способе демонтажных работ фасадов здания, вибро-динамическом воздействии и использовании ООО «Химпромстрой» в ходе проведения работ навесного оборудование (гидромолота) в заключении от 13 марта 2023 г. № 16/2023 указывается, что основным фактором вибро-динамического воздействия, послужили проводимые работы по демонтажу наружных кирпичных стен 1-го этажа и парапетной части. Демонтаж осуществлялся с применением специальной строительной техники с навесным оборудованием - гидромолотом. При этом, в обоснование своих доводов эксперты ссылаются на проектную документацию «Капитальный ремонт фасада здания «Торговый дом «Зеленоград» по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, Центральная площадь, д.3» Раздел 6. «Проект организации строительства капитального ремонта» ТМ-Кр/ПД-2021-ПОС. Том 6, выполненного АО «Зеленоградпроект» им. ИА. Покровского, а именно на п.3.2 и на таблицу №6 раздела Л.4, что в данных разделах ПОС не содержится указание о применении именно гидромолота.

Однако применение средств малой механизации предусмотрено п.3.2 ПОС, выданным и утвержденным истцом ответчику для производства работ согласно пунктов 7.1а и 9.1 СП 325.1325800.2017 Здания и сооружения. Правила производства работ при демонтаже и утилизации.

Истцом 22 января 2024 г. заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Как следует из положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Суд не усматривает, исходя из предмета доказывания по настоящему делу, необходимость назначения экспертизы. Специальных познаний для уяснения взаимоотношений сторон и добросовестного исполнения договорных обязанностей суду не требуется.

Заявление истцом ходатайств о назначении экспертизы не влечёт обязанности суда по его удовлетворению. Определение предмета доказывания входит в исключительную компетенцию суда.

К ходатайству о назначении экспертизы не приложены доказательства внесения денежных средств на депозит суда.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 22 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» до назначения экспертизы суд определяет по согласованию с лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счёт суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на её проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счёт суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создаёт обязанности суда её назначить (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 7 сентября 2020 № 301-ЭС20-11121).

Вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств, а не затрагивать любые взаимоотношения и взаимные претензии сторон друг к другу за рамками рассматриваемого спора.

При рассмотрении ходатайства участника дела о назначении экспертизы суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтёт, что её назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 октября 2019 г. по делу А31-7519/2017).

В представленном ходатайстве истец не поясняет какие именно обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего дела, могут быть установлены проведением новой экспертизы и как эти обстоятельства связаны с предметом заявленных истцом требований.

Следует иметь ввиду, что в материалы дела сторонами уже представлены доказательства по вопросам, которые поставлены ИСТЦОМ в ходатайстве, в том числе и экспертные заключения, а именно:

заключение от 13 арта 2023 г. № 16/2023;

рецензия № 13/2023 на указанное заключение;

технический отчёт компании «Бивер групп», в результате комплексного обследования здания «Торговый дом «Зеленоград».

В ходатайстве о назначении экспертизы истец ставит перед специалистами вопросы тождественные уже рассмотренным привлечённым им экспертом.

Иные доводы сторон судом проверены, оценены и положены в основу решения.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310 Гражданского кодекса, статьями 65, 101, 102, 106, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.Г.Алексеев