Решение от 22 октября 2018 г. по делу № А58-3031/2018

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А58-3031/2018
Город Якутск
22 октября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2018 года.

Мотивированное решение изготовлено 22 октября 2018 года.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Андреева В.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Нерюнгринского районного суда, при выполнении судебного поручения судьей Головановой Л.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Арбат" (ИНН <***>, ОГРН <***>) без даты и номера к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>), Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения от 07.12.2017 №08/2 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

по результатам проверки явки в судебное заседание суд установил, что в судебном заседании присутствуют: представитель заявителя – Соломон С.Н. по доверенности, представители инспекции старший государственный инспектор ФИО3, главный налоговый инспектор правового отдела ФИО4, представитель управления ФИО5 по доверенности,

установил:

Как следует из представленных материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Арбат" (далее - Общество, заявитель) в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли в не специализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия продовольственными товарами через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы с площадью зала не более 150 кв.м., в отношении деятельности предприятий по организации услуг общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей не более 150кв.м. в отношении деятельности предприятий по организации услуг общественного питания, не имеющих зал обслуживания посетителей.

В отношении Общества на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (далее (Инспекция, налоговый орган) № 08/20 от 14.11.2016 была проведена выездная налоговая проверка (далее предыдущая выездная налоговая проверка) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013-31.12.2015, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки № 08/2 от 27.02.2017 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества № 08/3 от 29.03.2017, которое Решением УФНС России по Республике Саха (Якутия) № 05-16/09837 от 13.06.20017 было оставлено без изменения.

После окончания выездной налоговой проверки 24.03.2017 Обществом на основании п.1 ст. 81 НК РФ были представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход по налоговым периодам 2013-2015 гг. с суммой налога в размере меньшем ранее заявленного.

Так, в представленных в Инспекцию уточненных налоговых декларациях от 24.03.2017 по ЕНВД за налоговые периоды 2013-2015 отражены следующие изменения:

1. изменения величины физического показателя и базовой доходности на единицу физического показателя по следующим объектам:

<...>, столовая МБОУ СОШ № 15,

<...>, столовая ГАПОУ PC(Я) «ЮЯТК».

Ранее в декларациях по ЕНВД по вышеуказанным адресам обществом отражался вид деятельности «оказание услуг общественного питания через объект общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей» с физическим показателем - площадь зала обслуживания посетителей и соответственно с базовой доходностью 1000. В уточненных декларациях по ЕНВД от 24.03.2017 по вышеуказанным адресам исчислен налог по виду деятельности «оказание услуг общественного питания через объект общественного питания, не имеющий зал обслуживания посетителей» с физическим показателем для данного вида деятельности - количество работников и соответственно базовой доходностью 4500.

2. изменение величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей и корректирующего коэффициента К-2 по адресу ул. Ленина, 6, 5 подъезд магазин «Арбат» (кондитерский отдел (зал-№ 15)),

Ранее в декларациях по ЕНВД по вышеуказанному адресу Обществом для расчета ЕНВД применялась площадь зала обслуживания посетителей 14 кв.м и корректирующий коэффициент К-2 в размере 0,87, а в представленных 24.03.2017г. уточненных налоговых декларациях отражена площадь зала обслуживания посетителей – 5 кв. м. и корректирующий коэффициент К-2 в размере 0.61.

3. изменение корректирующего коэффициента К-2 по объектам:

- <...>. рынок Центральный,

- <...>. Детская поликлиника,

- г. Нерюнгри, Больничный комплекс,

- <...>

- <...> Торговый центр «Север».

Остальные показатели для расчета ЕНВД в уточненных декларациях от 24.03.2017г. не изменялись.

На основании решения налогового органа о проведении повторной выездной налоговой проверки от 02.06.2017 №08/6 Инспекцией с 02.06.2017 по 27.07.2017 в связи с представлением 24.03.2017 уточненных налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за 1-4 кварталы 2013г., за 1-4 кварталы 2014, за 1-4 кварталы 2015, в которых указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного, проведена повторная выездная налоговая проверка Общества, о чем составлена справка от 27.07.2017 № 08/7.

По результатам проведенной повторной выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 28.07.2017 № 08/6 (далее по тексту- Акт).

28.07.2017 Акт и извещение о месте и времени рассмотрения материаловналоговой проверки от 28.07.2017 № 08/9 вручены директору Общества.

28.08.2018 Обществом представлены возражения от 28.08.2017 б/н и ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки на 07.09.2017 года.

01.09.2017 Обществом представлены дополнительные документы к возражениям.

05.09.2017 Общество извещено о рассмотрении материалов проверки 08.09.2017 года в 11 часов 00 минут (извещение от 31.08.2017 №08/14).

08.09.2017 Акт и материалы проверки, возражения с дополнительными документами рассмотрены заместителем начальника Инспекции с участием директора Общества и представителя по доверенности от 14.08.2017 Соломона С.Н. (протокол № 03-54/1808). Обществом сообщено об уточнении площади зала обслуживания в столовой СОШ №15 и представлении 11.09.2017 документов по обмеру площади торговой точки на Ленина.6.

08.09.2017 извещением №08/15 Общество уведомлено о переносе (изменении даты) рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 11.09.2017.

11.09.2017 Акт и материалы проверки, возражения с дополнительными документами, представленными 01.09.2017 и 11.09.2017 (план-схема магазина кулинарии ООО «Арбат», расположенного по адресу: Ленина, 6. составленный ООО «Центр независимых экспертиз», план эвакуации при пожаре магазина кулинарии ООО «Арбат», расположенного по адресу Ленина, 6), рассмотрены заместителем начальника Инспекции с участием представителя Общества по доверенности от 14.08.2017 Соломона С.Н. (протокол № 03-54/1809).

11.09.2017 Инспекцией вынесено решение № 08/6-доп о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено представителю Общества по доверенности от 14.08.2017 Соломону С.Н.

11.10.2017 по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля года составлена справка № 08/1-доп о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которая 11.10.2017 вручена директору Общества.

24.10.2017 Обществом представлены возражения от 24.10.2017 б/н (вх. № 017904 от 24.10.2016) на справку № 08/1-доп о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

08.11.2017 Общество извещено о месте и времени рассмотрения материалов проверки, назначенного на 09.11.2017 в 11 часов, путем направления по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) извещения от 03.11.2017 № 08/19.

09.11.2017 вынесено решение № 08/2 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 08.12.2017 года. Указанное решение вручено 09.11.2017 посредством ТКС.

04.12.2017 Общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенном на 07.12.2017 в 11 часов 00 минут, путем вручения извещения № 08/23 директору Общества.

07.12.2017 заместителем начальника Инспекции, в отсутствие надлежаще извещенного Общества (представителей Общества) рассмотрены Акт, материалы проверки, возражения от 28.08.2017 с дополнительными документами, представленными 01.09.2017 и 11.09.2017, справка от 11.10.2017 № 081-допЗ о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, возражения от 24.10.2017, о чем составлен протокол № 03-54/2394.

Инспекцией вынесено решение «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 07.12.2017 № 08/2 (далее по тексту -Решение Инспекции), согласно которому Обществу:

- доначислен ЕНВД в общей сумме 484 938 руб.,

- начислены пени в сумме 85 017 руб.,

- уменьшен ЕНВД по объекту «Столовая по адресу ул. Кравченко, 16/1» в общей сумме 142 657 рублей.

Решение Инспекции вручено 29.12.2017 директору Общества.

Общество, не согласившись с данным решением налогового органа, обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой от 29.01.2018 б/н.

При этом, в части выводов Инспекции по объекту «Столовая по адресу ул. Кравченко, 16/1» (о том, что осуществление деятельности заявителя на данном объекте не подпадает под специальный налоговый режим налогообложения в виде ЕНВД и подлежит переводу на упрощенную систему налогообложения, результатом которого стало решение об уменьшении исчисленного ЕНВД за 2013-2015 годы в размере 142 657 рублей) Общество согласилось с выводами налогового органа и обжаловало оспариваемое решение только в части объекта - столовая МБОУ СОШ № 15 расположенной по адресу <...>, и магазина кулинарии ООО «Арбат», расположенного по адресу <...>, выводы по которым привели к начислению недоимки ЕНВД и начислению пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (далее Управление) от 22.03.2018г. №05-17/04626 в решение Инспекции внесены изменения в виде текста следующего содержания: «С учетом изменения Обществом данных по налогу в УНД (по объекту столовая ГАГЮУ PC (Я) «ЮЯТК» по адресу <...>), подлежат восстановлению суммы уменьшения единого налога на вмененный доход по предыдущей выездной налоговой проверке: за 2013 год 44 276 руб., за 2014 год 70 860 руб., за 2015 год 108 050 рублей, всего 223 186 рублей». Пункт 3.1.1. резолютивной части решения изложен в новой редакции. Произведен перерасчет пеней в соответствии с решением.

Не согласившись с решениями налогового органа и Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании указанных решений недействительными.

В судебном порядке Общество также оспаривает решение Управления, которое путем внесения соответствующих изменений в оспариваемое решение Инспекции увеличило размер налоговой нагрузки по сравнению с решением налогового органа, что не противоречит правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013.

В представленном отзыве на заявление Инспекция отклонила доводы заявителя, указав на обоснованность выводов сделанных в оспариваемом решении.

В представленном отзыве на заявление Управление указало, что поскольку им не принималось нового решения в отношении Общества требования о признании решения Управления по жалобе не подлежит удовлетворению.

В процессе рассмотрения дела заявитель представил в суд уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которых просил признать недействительным оспариваемое решение Инспекции в полном объеме, а также признать недействительным Решение Управления принятое по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, в части требования восстановления суммы ЕНВД, уменьшенного, предыдущей выездной налоговой проверкой в размере 223 186 рублей.

Данные уточнения приняты судом.

Суд, рассмотрев материалы дела и выслушав мнения лиц участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) о досудебном обжаловании в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки в отношении заявителя, пришел к выводу о соблюдении установленной процедуры.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса перечислены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (абзац 19 статьи 346.27 Налогового кодекса).

Объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные (абзац 20 статьи 346.27 Налогового кодекса).

Согласно абзацу 23 статьи 346.27 Налогового кодекса площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно, представленным Обществом, уточненным налоговым декларациям по ЕНВД по кварталам за 2013-2015 г.г. от 24.03.2017 для исчисления суммы единого налога по объекту общественного питания - столовая Муниципального бюджетного образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 15 города Нерюнгри» (далее по тексту - МБОУ СОШ № 15, Школа) по адресу: <...> был использован физический показатель «количество работников» по виду деятельности «организация общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей».

Налоговый орган при проведении повторной налоговой проверки не согласился с данными Общества и пришел к выводу о том, что Обществом оказывались услуги общественного питания через объект организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей.

Основанием для выводов налогового органа явилось наличие обязательственных отношений между Обществом и МБОУ СОШ № 15 (договор от 09.01.2013 №2, 04.09.2013 №1, от 01.01.2014 №б/н об организации горячего питания учащихся школы) согласно условий которых, его стороны совместно организовывали питание для учащихся и сотрудников школы на базе школьной столовой.

На основании данных сделок, МБОУ СОШ № 15 передала во временное безвозмездное пользование на период действия договора помещение: кухню, подсобные помещения, а также оборудование, находящееся в этих помещениях, необходимое для осуществления деятельности по организации питания, а Общество собственными силами и из своих продуктов питания организовало приготовление горячего питания для учащихся и работников МБОУ СОШ № 15.

Анализ содержания вышеуказанных договоров (п.4.1.19. 4.1.20 договора №1 от 04.09.2013, п. 4.1.11 договора №б/н от 01.01.2014 и п. 2.2.8 договора № 2 от 09.01.2013) свидетельствует о том, что Общество обязалось содержать помещения и оборудование пищеблока, столовой и буфета в чистоте, проводить надлежащую уборку помещений, санитарную обработку предметов производственного окружения, оборудования и посуды, также обязалось осуществлять мытье посуды после приема пищи и уборку обеденного зала.

Содержание договоров от 29.08.2014 №1, от 12.01.2015 и от 05.08.2015 №2 на возмещение компенсации стоимости по организации горячего питания для школьников и сотрудников школы в 2014-2015 г.г. определяет, обязанности Общества по заданию Школы организовать горячее питание обучающихся и работников Школы, а Школа приняло обязательство произвести компенсационные выплаты в порядке и на условиях, определенных договором.

В целях исполнения данных сделок (пункт 3.1.2.1, 3.1.3.1) Школа передала Обществу на безвозмездное пользование нежилое помещение (пищеблок Школы) и необходимое оборудование на срок действие данных договоров.

При этом, в объем услуг по организации общественного питания входила доставка Школе продовольственного сырья, пищевых продуктов и готовой кулинарной продукции по графику, согласованному сторонами; приготовление пищи (очистка, зачистка и переборка продуктов, мытье и обслуживание продуктов, нарезка и измельчение продуктов, закладка продуктов в посуде и выемка продуктов из посуды, механическая и тепловая обработка, услуги, связанные с раздачей пищи); организация питания (составление примерного цикличного меню, рассчитанного не менее чем на 2 неделе (10-12 дней) бракерж поступающего продовольственного сырья, пищевых продуктов и готовой кулинарной продукции; мытье столовой и кухонной посуды а также накрытие столов, раздача рационов, уборка столов, организация питьевого режима.

Инспекция, в соответствии экспликацией и планом строения (столовой) МБОУ СОШ № 15 установила, что размер зала столовой Школы составляет 188,4 кв.м.

Также, с целью определения фактической площади используемых Обществом при оказании услуг общественного питания, в рамках предыдущей выездной налоговой проверки был сделан осмотр помещения столовой от 02.02.2017 № 08/05, произведен допрос свидетелей (главного бухгалтера школы ФИО6 и директора Школы ФИО7), а также в порядке ст. 96 НК РФ для замера зала обслуживания посетителей столовой Школы привлечен специалист Нерюнгринского филиала ГУП «РЦТИ» на основе договора № 17.

В помещении столовой 16.06.2017 специалистом НФ ГУП PC (Я) «РЦТИ» были сделаны замеры зала обслуживания посетителей. Согласно представленной специалистом НФ ГУП PC (Я) «РЦТИ» справке № 203 от 23.06.2017 с приложением плана-схемы площадь обеденного зала (помещения № 58 по плану) составила -178,9кв, м ( с учетом объединенного помещения № 57 площадью 35 кв.м), площадь раздаточной (помещение №100 по плану) - 36кв.м, площадь коридора за раздаточной линией (помещение № 101 по плану) -9,7кв. м.

Учитывая содержание свидетельских показаний о том, что в 2013-2015гг. в помещении обеденного зала столовой стояла перегородка, отделяющая зал обслуживания посетителей от помещения в котором столы и стулья не стояли и не осуществлялся прием пищи (по плану № 57 общей площадью 35 кв.м) площадь зала обслуживания посетителей в столовой по данным проверки составила 143,9кв.м ( 178,9кв.м -35кв.м).

Данные обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что в столовой Школы Обществом оказаны услуги общественного питания через объект организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей.

Инспекция также отклонила доводы общества о необходимости исключения из объема площадей столовой следует исключать площадь эвакуационных путей пожарной безопасности помещений столовой которые согласно расчетов ООО «Проектный институт «Нерюнгрипроект» составляют 80,22 м.2.

Учитывая требования части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, изучив представленные в дело документы, содержание допрошенных в судебном заседании свидетелей, а также правовые позиции заявителя и налогового органа пришел к выводу о том, что достаточных правовых оснований для вывода налогового органа о том, что при оказании услуг Обществом общественного питания школе использовался объект организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей, не имеется.

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также определяет, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Пункт 6 статьи 108 НК РФ определяет, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как было указано выше, в пункте 3 статьи 346.29 Кодекса установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" в квадратных метрах.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 14 информационного письма от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что физический показатель базовой доходности "площадь зала обслуживания посетителей" должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади, на которых не созданы условия для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении единого налога на вмененный доход. К таким площадям относятся, например, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

Из содержания материалов установленных повторной проверкой достоверно установлено, что Общество оказывало услуги общественного питания школе, используя помещения, которые фактически не могут быть использованы для потребления пищи.

Из содержания актов приема-передачи помещений за 2013-2015 год ( (т.д.7 л.д. 53-58) следует, что Школа для исполнения условий договора об оказании услуг по организации горячего питания из общей площади столовой передала Обществу в пользование следующие помещения: 45,7 кв. м – (раздаточная зона 36,кв.м. и коридор 9,7 кв.м.), мойка посуды – 22 кв.м, кухня – 54,4 кв.м, коридор-6,9 кв.м, коридор- 3,5 кв.м, туалет- 1, 4 кв. м, умывальник – 1, 1 кв. м, помещение для хранения инвентаря- 1. 1 кв.м, склад овощей- 4, 0 кв.м, коридор- 2,0 кв.м, овощной цех- 9,7 кв.м, мясной цех- 10,4 кв.м и склад хранения продуктов для приготовления горячего питания- 14,2 кв.м.

При этом, иных правоустанавливающих документов, определяющих, что Обществом в процессе осуществления предпринимательской деятельности фактически использовалось все здание столовой школы в материалах дела представленных налоговым органом, не имеется.

Вывод налогового органа о фактическом использовании Обществом всей площади столовой сделан исключительно на предположении и свидетельских показаниях, подтвердивших лишь факт уборки столовой, накрытие столов, раздачи рационов, уборки столов и организации питьевого режима.

Вместе с тем, данные выводы Инспекции, по мнению суда, не могут являться достаточным правовым основанием для отклонения утверждения Общества о том, что при осуществлении деятельности на данном объекте использовался физический показатель «количество работников» по виду деятельности «организация общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей».

При таких обстоятельствах, выводы налогового органа, явившееся основанием для доначисления недоимки по ЕНВД, а также начисления пени по объекту общественного питания - столовая Муниципального бюджетного образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 15 города Нерюнгри», расположенного по адресу: <...>, являются незаконными и подлежат признанию недействительными.

В части оспариваемого Обществом эпизода по объекту - кондитерский отдел магазина «Арбат» (по тех.паспорту помещение №15), расположенный по адресу ул. Ленина, 6, 5 подъезд, суд приходит к следующим выводам.

В ходе проведения предыдущей выездной налоговой проверки для определения величины физического показателя - площадь торгового зала, в соответствии со ст. 93 НК РФ было выставлено требование о предоставлении документов (информации) № 08/104 от 16.11.2016.

Общество на данное требование представило договоры аренды № 17 от 01.01.2013, №18 от 01.01.2014, № 19 от 01.01.2015, заключенные между Товариществом собственников жилья «Жилой дом Ленина 6» («Арендодатель») и ООО «Арбат» («Арендатор»), план-схему (по тех. паспорту помещения №15), технический паспорт помещения по ул. Ленина. 6.

В пункте пп.1.1 п.1 данного договора, указано, что Арендодатель за плату предоставляет, а Арендатор принимает во временное владение и пользование нежилое помещение общей площадью 108 кв. м., являющийся частью здания, по адресу: 678960, РС(Я), <...> подъезд, расположенный в подвальном помещении, для использования под магазин (по плану - схеме торговый зал № 15).

Согласно плану - схеме помещения технического паспорта по данному помещению (торговый зал № 15) указана площадь торгового зала в размере 17,6 кв. м.

В соответствии со ст. 92 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки проведен осмотр, в результате которого установлено, что в первом отделе (по плану помещение - торговый зал №15) занимаемой площадью 17,6 кв. м. находится отдел кулинарии, где реализовывается продукция собственного производства, в отделе находятся витрины и холодильники с кондитерскими изделиями, стеллажи с выложенным покупным товаром, в данном помещении расположена полка для приема пищи, чайник и микроволновая печь (протокол осмотра № 08/6 от 13.12.2016). В декларациях по ЕНВД за 2013-2015гг. отражена площадь зала отдела кулинарии в размере 14 кв. м.

Данные обстоятельства установлены налоговым органом и отражены в Решении о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения №08/3 от 29.03.2017 (т.д.4 л.д. 72-73).

При этом, налоговый орган на основании анализа указанных доказательств пришел к выводу о том, что суммы ЕНВД по данному объекту Общество должно производить с учетом базовой доходности и корректирующего коэффициента как объекта торговли, имеющего торговый зал.

Как следует из представленных материалов дела, при подаче уточненных деклараций по ЕНВД за 2013-2014 года, по данному объекту в разделе 2, Обществом изменены показатели по следующим строкам:

050 (Величина физического показателя за 1 месяц налогового периода), 060 (Величина физического показателя за 2 месяц налогового периода), 070 (Величина физического показателя за 3 месяц налогового периода), 090 «Корректирующий коэффициент К2».

Данные уточнения привели к изменению следующих показателей:

100 «Налоговая база»,

110 «Сумма исчисленного ЕНВД за налоговый период».

В уточненных декларациях по ЕНВД за 2015 год, по данному объекту в разделе 2, Обществом изменены показатели по следующим строкам:

060 «Корректирующий коэффициент К2», 070 (Величина физического показателя и налоговая база за 1 месяц налогового периода), 080 (Величина физического показателя и налоговая база за 2 месяц налогового периода), 090 (Величина физического показателя и налоговая база за 3 месяц налогового периода).

Данные уточнения привели к изменению следующих показателей:

100 «Налоговая база, всего»,

110 «Сумма исчисленного ЕНВД за налоговый период».

Строки 010 «Код вида предпринимательской деятельности» - «11» (Оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей) и 040 «Базовая доходность на единицу физического показателя в месяц» - «1 000 руб.» Обществом не уточнялись.

При этом, по данному объекту Общество уточнило только размер зала обслуживания посетителей, исключив из него площади, занимаемые витринами, прилавками, место кассира и другие места, к которым у посетителей отсутствует физический доступ (5 кв.м. вместо 14 кв.м.).

В соответствии абзацем шестым пункта 10 статьи 89 Кодекса, налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного. Предметом такой повторной выездной налоговой проверки является правильность исчисления налога на основании измененных показателей уточненной налоговой декларации, повлекших уменьшение ранее исчисленной суммы налога.

При этом, согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 в ходе проверки, проводимой на основании абзаца шестого пункта 10 статьи 89 Кодекса, не могут быть повторно проверены данные, которые не изменялись налогоплательщиком либо не связаны с указанной корректировкой.

Поскольку при проведении предыдущей налоговой проверки налоговый орган подтвердил осуществление Обществом деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, в предмет повторной проверки данное обстоятельство входить не должно.

При этом, суд признает необоснованным довод Инспекции о том, что специфика статьи 346.29 НК РФ позволяет налоговому органу при проверке физического показателя (размера площади зала обслуживания посетителей) проверить и данные, связанные с указанной корректировкой - величина базовой доходности в месяц, корректирующий коэффициент которые не изменялись заявителем в представленных уточненных декларациях.

Кроме того, как следует из содержания оспариваемого решения Инспекции, вывод налогового органа о том, что на указанном объекте Общество не имеет торгового зала обслуживания основан на тех же доказательствах которые были использованы при первичной проверке (на акте осмотра помещения от 13.12.2016).

С учетом того, что факт наличия в данном помещении полки для приема пищи, чайника и микроволновой печи, а также содержания свидетельских показаний допрошенных налоговым органом (директора Общества ФИО8 и заведующей магазина ФИО9), о том, что в указанном помещении производился прием пищи посетителями кондитерского цеха, суд приходит к выводу , что оснований для отклонения утверждений Общества о том, что на указанном объекте использовался торговый зал у налогового органа не имелось.

Сомнение налогового органа, основанные на незначительной площади торгового зала в размере 0,88 кв. м, установленного ООО Проектный институт «НерюнгриПроект» в 2017 году и План-схемы, составленной ООО «Центр Независимых экспертиз» в сентябре 2017г, носит предположительный характер и не может служить правовым основанием для самостоятельной корректировки налоговым органом величины базовой доходности.

Надлежащих доказательств, опровергающих утверждение Общества о наличии торгового зала на данном объекте, налоговым органом в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, доводы Общества о незаконности выводов налогового органа в оспариваемом решении по указанному эпизоду, суд признает обоснованными, а требование подлежащим удовлетворению.

В части признания решения Управления по апелляционной жалобе недействительным, суд приходит к следующим выводам.

Из резолютивной части указанного решения следует, что им были внесены изменения в мотивировочную часть решения Инспекции от 07.12.2017 № 08/2 (стр. 62) в виде текста следующего содержания: «С учетом изменения Обществом данных по налогу в УНД (по объекту столовая ГАПОУ PC (Я) «ЮЯТК» по адресу <...>), подлежат восстановлению суммы уменьшения единого налога на вмененный доход по предыдущей выездной налоговой проверке: за 2013 год 44276 руб., за 2014 год 70860 руб., за 2015 год 108 050 рублей, всего 223 186 рублей».

Также данным решением Управления был изложен пункт 3.1.1. резолютивной части решения Инспекции в следующей редакции: «С учетом изменения Обществом данных по единому налогу на вмененный доход в УНД (по объекту столовая ГАПОУ PC (Я) «ЮЯТК» по адресу <...>) восстановить суммы уменьшения единого налога на вмененный доход по предыдущей выездной налоговой проверке:

- за 1 квартал 2013 года 11824 руб.,

- за 2 квартал 2013 года 5579 руб.,

- за 3 квартал 2013 года 13667 руб.,

- за 4 квартал 2013 года 13206 руб.,

- за 1 квартал 2014 года 28147 руб.,

- за 2 квартал 2014 года 14074 руб.,

- за 3 квартал 2014 года 15056 руб.,

- за 4 квартал 2014 года 13583 руб.,

- за 1 квартал 2015 года 15134 руб.,

- за 2 квартал 2015 года 30268 руб.,

- за 3 квартал 2015 года 32380 руб.,

- за 4 квартал 2015 года 30268 рублей.

Инспекции также поручено произвести перерасчет пеней в соответствии с данным решением Управления, а Решение Инспекции подлежит применению с учетом указанных изменений.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 81 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" вышестоящий налоговый орган вправе дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов, исправить арифметические ошибки, опечатки.

Вместе с тем положения данного пункта Пленума ВАС РФ запрещают при рассмотрении жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением.

С учетом того, что оспариваемым решением Инспекции был сделан вывод о необходимости уменьшения исчисленного ЕНВД за 2013-2015 годы в размере 142 657 рублей, а решением Управления по апелляционной жалобе посредством внесения изменений в мотивировочную и резолютивную части решения Инспекции был сделан вывод о необходимости восстановления суммы уменьшения ЕНВД на общую сумму 223 186 рублей, суд приходит к выводу о том, что решение Управления не отвечает требованиям налогового законодательства, поскольку фактически приводит к осуществлению контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной пунктом 10 статьи 89 НК РФ.

Вместе с тем, поскольку оспариваемое решение Инспекции не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ в полном объеме и подлежащим отмене в судебном порядке, суд приходит к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению с признанием недействительным оспариваемого решения Инспекции в редакции решения по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 22.03.2018 №05-17/04626.

При подаче заявления заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 07.12.2017 №08/2 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 22.03.2018 №05-17/04626, проверенные на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Арбат".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Арбат" (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

В. А. Андреев