Решение от 4 декабря 2018 г. по делу № А40-224912/2016

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«05» декабря

2018г.

Дело №

А40-224912/16-20-2017

Резолютивная часть решения объявлена «03» декабря 2018г.

Полный текст решения изготовлен «05» декабря 2018г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

ФИО1

протокол вела секретарь судебного заседания Литвинова А.И.

с участием

от заявителя – ФИО2, гендиректора, от ответчика - ФИО3

С.И., дов. от 31.01.2018г. № 06-04/005015, ФИО4, дов. от 11.02.2018г. № 06-

04/0048974, ФИО5, дов. от 05.09.2018г. № 06-04/046234, от 3-го лица – ФИО6

И.В., дов. № 05-13/00380 от 10.01.2018г., ФИО7, дов. № 05-12/35962 от

23.08.2018г.

рассмотрел дело по заявлению

АО "НТЦ ЭНЕРГИЯ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 117321, <...>, стр.2)

к
ИФНС России № 28 по г. Москве (ОГРН <***>; 117149, <...>; 117292, <...>)

3-е лицо

ИФНС России № 22 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, 111024, <...>)

о
признании недействительным решения от

23.05.2016г. № 14/181 в части

УСТАНОВИЛ:

АО "НТЦ ЭНЕРГИЯ" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительными решения ИФНС России № 28 по г.Москве № 14/181 от 23.05.2016г. в части доначисления налогов и пени, пункты 1 и 3 решения.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик, 3-е лицо с заявленными требованиями не согласны по основаниям, указанным в решении, отзывах и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, АО «НТЦ Энергия» (далее по тексту – Заявитель, Общество, Налогоплательщик) зарегистрировано в ЕГРЮЛ 01 апреля 2004 года за основным ГРН <***>. В период с 30.09.2014г. по 30.12.2015г. налоговым органом (далее по тексту – Заинтересованное лицо, ответчик, Проверяющие, Инспекция) проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011г. по 31.12.2013г.

28.09.2015г. составлен Акт налоговой проверки № 14/1322, на который Обществом в установленном ст. 101 НК РФ поданы письменные возражения ВХ № 063050/В от 26.10.2015г.

Решением № 14/1974 от 30.11.2015г. в отношении Общества назначены дополнительные мероприятия налогового контроля, по результатам которых Налогоплательщиком получена справка № 14/1974/С от 30.12.2015г. и дополнения б/н от 11.04.2016г. к справке № 14/1974/С от 30.12.2015г.

По результатам проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией принято решение об отказе в привлечении к ответственности з совершение налогового правонарушения № 14/181 и произведено доначисление налога на прибыль в сумме 21196781 руб., НДС в сумме 19077103 руб., начислены пени в размере 15376145 руб.

В порядке ст. 101.2 НК РФ Налогоплательщик обратился с жалобой в УФНС России по г.Москве (ВХ № 044038/В от 23.06.2016г.) УФНС России по г.Москве оставило обжалуемое решение без изменения Решением № 21-19/087031 от 03.08.2016г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2017г. по делу № А40-224912/16-20-2017 требования АО «НТЦ Энергия» удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного суда от 16.10.2015г. по делу № А40-224912/16-20-2017 решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2017г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018г. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2017г. и Постановление Девятого арбитражного суда от 16.10.2015г. по делу № А40-224912/16-20-2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд считает доводы налогового органа законными и обоснованными по следующим основаниям.

По мнению налогового органа, ЗАО «Эверест-ком» не обладало необходимыми производственными мощностями, техническими средствами, а также необходимыми квалифицированными специалистами для поставки программно-технических комплексов.

Согласно Решению, Заявителем получена необоснованная налоговая выгода путем отнесения расходов на приобретение оборудования по договорам поставки оборудования № 05/11-пост от 16.05.2011г., АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., 12/11-пост от 15.12.2011г. с ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и необоснованное применение налоговых вычетов по НДС.

Согласно ст. 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар, а в соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны быть исполнены надлежащим образом.

В ходе анализа представленных договоров было установлено, что согласно п.4.1.1. (каждого из договоров, форма всех представленных договоров одинакова) оплата производится покупателем в течении 6 (шести) месяцев с момента получения оборудования (Т.6 л.д. 36-98).

Согласно анализу банковской выписки АО «НТЦ Энергия» (Т. 17 л.д. 109) перечисляло денежные средства на расчетный счет ЗАО «Эверест-ком» (Т.10 л.д. 38-50) в период с 14.01.2011г. по 17.05.2012г. (дата закрытия единственного счета ЗАО «Эверест-ком») с назначением платежей по договорам №№ 29/10-ПОС от 29.11.2010г. и 104-ПОС от 05.07.2010г., перечислений денежных средств в рамках договоров № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011г., которые рассматриваются в обжалуемом решении Инспекции, АО «НТЦ Энергия» не осуществлялось.

По данным оборотной сальдовой ведомости по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» у АО «НТЦ Энергия» числится непогашенная задолженность перед ЗАО «Эверест-ком» в размере 86 871 365 руб. (Сумма недоимки меньше суммы по договору в связи с тем, что денежные средства перечислялись АО «НТЦ Энергия» на расчетный счет АО «НТЦ Энергия» по ранее заключенным договорам). Поскольку расчетный счет ЗАО «Эверест-ком» закрыт 18.05.2012г., данная задолженность АО «НТЦ Энергия» так и не будет погашена. Причем генеральный директор АО «НТЦ Энергия» ФИО2 подтверждает, что оплата по договорам в адрес ЗАО «Эверест-ком» не произведена.

Из чего следует, что АО «НТЦ Энергия» своих обязательств по оплате по договорам поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011 г. (Т.6 л.д. 36-98), которые рассматриваются в оспариваемом решении Инспекции (по всем договорам поставки) не исполнило в полном объеме. Причем АО «НТЦ Энергия» данные обязательства по оплате оборудования не исполнило до настоящего времени, сроки исполнения (6 месяцев после отгрузки) истекли, трехлетний срок материального взыскания в судебном порядке также истек.

Следовательно, утверждение, что договор исполнен ошибочно. Оплата по спорным договорам АО «НТЦ Энергия» в адрес ЗАО «Эверест-ком» не произведена, договоры не исполнены.

Кроме того, приведенные в судебном заседании 12.04.2018г. доводы о том, что финансовые обязательства перед ЗАО «Эверест-ком» переуступлены кредитором коллекторскому агентству, подтверждает тот факт, что оплата по договорам не произведена, расчеты по договору не осуществлены. Кроме того, из представленных материалов следует, что работа по списанию задолженности началась только в марте 2018г., после вынесения Арбитражным судом Московского округа Постановления от 07.02.2018г.

В представленном в судебное заседание 12.04.2018г. акте инвентаризации задолженности № 90000-000002 от 29.09.2016г. отражена сумма кредиторской задолженности перед ЗАО «Эверест-ком» в сумме 73 445 578,55 руб.. Указанная сумма, в связи с истечением срока исковой давности должна была быть включена в состав внереализационных доходов Акционерного общества «НТЦ Энергия» в 2016 году и отражена в строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль, и, следовательно повлечь за собой получение прибыли от финансово-хозяйственной деятельности в размере списанной кредиторской задолженности и уплате налога на прибыль в бюджетную систему РФ в размере как минимум 14 689 115 руб.

В налоговой декларации по налогу на прибыль, поданной АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> в ИФНС России № 28 по г. Москве 27.03.2017г., не были отражены суммы кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой по взаимоотношениям с ЗАО «Эверест-ком» в размере 73 445 578,55 руб., и, следовательно не уплачен налог на прибыль в бюджетную систему в сумме 14 689 115 руб. По данным налоговой декларации сумма исчисленного налога на прибыль составила всего 5 316 руб.

28.02.2018 АО «НТЦ Энергия» ИНН <***>, после вступления силу Постановления Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018г., подана уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2016г. в ИФНС России № 22 по г. Москве (с 08.12.2017 АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> состоит на налоговом учете в ИФНС России № 22 по г.Москве), в которой отражены внереализационные расходы в размере 103 442 853 руб., в состав которых включена кредиторская задолженность ЗАО «Эверест-ком» в размере 73 445 578,55 руб., а также внереализационные расходы в размере 107 848 825 руб.

Вместе с тем, каких либо документов бухгалтерского и налогового учета, а также первичной учетной документации, подтверждающих обоснованность отражения суммы внереализационных расходов по строке 020 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2016 год, АО «НТЦ Энергия» не представлено.

Величина отраженной в налоговых в декларация за 2016 год, поданных 27.03.2017г. и 28.02.2018г. полученной прибыли абсолютна идентична и составляет 26 579 руб.

Кроме того, в соответствии с внутренними регламентами налоговых органов, налоговая инспекция должна открывать камеральную налоговую проверку, с последующим истребованием первичных учетных документов налогоплательщика в случае подачи уточенной налоговой декларации по налогу на прибыль, которая свидетельствует об уменьшении общей исчисленной суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Таким образом, сумма просроченной кредиторской задолженности ЗАО «Эверест-ком» должна была быть отражена в первичной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2016 год, а сумма налога уплачена в бюджетную систему РФ.

Кроме того, по рассматриваемым в рамках налоговой проверки договорам денежные средства за оборудование Обществом контрагенту ЗАО «Эверест-ком» уплачены не были, на расчетные счета не поступали. Следовательно, денежные средства по договорам вообще не уходили от АО «НТЦ Энергия», и АО «НТЦ Энергия» распоряжалась и распоряжается указанными денежными средствами по собственному усмотрению (т.е. после осуществления сделки денежные средства оказались опять у АО «НТЦ Энергия»).

Также, в материалах дела отсутствуют документы по соблюдению АО «НТЦ Энергия» должной осмотрительности при заключении договоров с ЗАО «Эверест-ком».

Кроме того, всего документов по взаимоотношениям с ЗАО «Эверест-ком» изъято в количестве 59 листов: из пояснений заявителя и материалов выездной налоговой проверки следует, что между АО «НТЦ Энергия» и ЗАО «Эверест-ком» заключено 5 договоров:

Из низ 3 действующих в проверяемый период:

поставки № 12/11-пост от 15.12.2011г. (Т.6 л.д. 73-88), на 3 листах;

поставки № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г. (Т.1 л.д. 12-15; Т.6 л.д. 89-98), на 4 листах;

поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. ( Т.1 л.д.3-5; Т.6 л.д. 36-72), на 3 листах;

и 2 (согласно банковской выписке), действующих до проверяемого периода;

договор 29/10-пост от 29.11.2010г. в материалах дела отсутствует, но в силу стандартности формы договоров - минимум на 3 листах.

104-ПОС от 05.07.2010г. в материалах дела отсутствует, но в силу стандартности формы договоров - минимум на 3 листах.

Согласно п.1, 2, и п.10.5 договора поставки № 12/11-пост от 15.12.2011г. (Т.6 л.д. 73-88): неотъемлемой частью договора являются:

спецификация - приложение № 1 (Т.6 л.д. 76) на 1 л.;

и технические требования - приложение № 2 (Т.6 л.д. 77), учитывая, что в материалы дела приобщены только титульные листы, а заявителем в качестве примера стандартного технического требования приобщено (Т.1 л.д. 139-148) техническое требование (приложения к договору) на 10 листах - приложение № 2 на 10л. Согласно п.1, 2, и п.11.5 договора поставки № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г. (Т.1 л.д. 12-15; Т.6 л.д. 89-98): неотъемлемой частью договора являются: спецификация - приложение № 1 (Т.6 л.д. 93) на 1л.;

и технические требования - приложение № 2 (Т.6 л.д. 94), учитывая, что в материалы дела приобщены только титульные листы, и заявителем в качестве примера стандартного технического требования приобщено (Т.1 л.д. 139-148) техническое требование (приложение к договору) на 10 листах - приложение № 2 на 10л.

Согласно п.1, 2, и п.10.5 № 05/11-пост от 16.05.2011г. (Т.1 л.д.3-5; Т.6 л.д. 36-72): неотъемлемой частью договора являются:

спецификация - приложение № 1 (Т.6 л.д. 55) на 1л.;

и технические требования - приложение № 2-10 (Т.6 л.д. 57, 59-65), учитывая, что в материалы дела приобщены только титульные листы, и заявителем в качестве примера стандартного технического требования приобщено (Т.1 л.д. 139-148) техническое требование (приложения к договору) на 10 листах - приложения № 2-10 на 90л.

В силу того, что при производстве почерковедческой экспертизы возникла необходимость расшить пакет документов в отношении ЗАО «Эверест-ком» изъятый в ходе выемки у АО «НТЦ Энергия» Инспекция представляет на обозрение суда оригиналы (а также копии в материалы дела) Договора поставки № АСДУ-А1М-Учебный центр от 04.10.2011г. на 4 л., спецификацию-приложение к Договору поставки № АСДУ-А1М-Учебный центр от 04.10.2011г. на 1л.; Договор поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. на Зл.; спецификация-приложение к Договору поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. на 1л.; Технические требования к Договору поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. (приложение № 4). на 8л.; Технические требования к Договору поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. (титульные листы приложений № 2,3,5,6,8,9,10) на 7л.; Технические требования к Договору поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г. (приложение № 7) на 6л.; Договор поставки № 29/10-пост от 29.11.2010г. на 4л.; спецификации- приложения к Договору поставки № 29/10-пост от 29.11.2010г. на 3л.; Договор поставки № 12/11 от 15.12.2011г. на Зл.; спецификацию- приложение к Договору поставки № 12/11 от 15.12.2011г. на 1л.; Технические требования к Договору поставки № 12/11 от 15.12.2011г. на 9л.; Счет-фактура № 389/69 от 15.12.2011г. на 1л.; товарная накладная № 361/69 от 15.12.2011 на 1л.; счет-фактура № 206/237 от 22.07.2011г. на 1л.; товарная накладная № 190/237 от 22.07.2011г. на 2л.; товарная накладная № 189/236 от 22.07.2011г. на 1л.; счет-фактура № 205/236 от 22.07.2011г. на 1л.; счет-фактура № 16 от 21.11.2011г. на 1л.; товарная накладная от 21.11.2011г. на 1л. Всего на 59 листах, не сшитые в один пакет.

Из чего следует, что количество листов изъятых в ходе выемки (59) указывает, что кроме обязательных приложений к договорам, никакие дополнительные документы, непоименованные, но подразумевающиеся, не могли быть изъяты.

Кроме того, сопроводительные письма, которыми запрашивались бы перед заключением спорных договоров учредительные документы ЗАО «Эверест-ком» не могли быть подшиты к договорам в качестве приложений, а такие документы в ходе выемки не изымались, в ходе выездной проверки и судебного разбирательства не предоставлялись.

Также согласно представленному заявителем «Регламенту сбора пакета контрагента» от 15.01.2010г. (Т.3 л.д. 17-18), обязательными для предоставления перед заключением договора являются не только перечисленные судами первой и апелляционной инстанцией документы, а также и копия договора аренды офиса (п. 16 Регламента), банковская карточка (п. 15 Регламента). Данные документы, как следует из материалов дела и объяснений заявителя в ходе судебных заседаний у ЗАО «Эверест-ком» не запрашивались, из чего следует, что «регламент сбора пакета контрагента» при заключении договоров с ЗАО «Эверест-ком» нарушен. Кроме того, судом апелляционной инстанции в постановлении по делу указано, что согласно указанному регламенту и правилам внутреннего документооборота Налогоплательщика, ... документы подшиваются в качестве приложений к первому из заключаемых с контрагентом договоров. Однако в «Регламенте сбора пакета контрагента» от 15.01.2010г. (Т.3 л.д. 17-18) отсутствует какие либо указания на то, что собранные на основании него документы подшиваются в качестве приложений к первому из заключаемых с контрагентом договоров, правила внутреннего документооборота в материалы дела не приобщены (налоговому органу в ходе выездной проверки также не предоставлялись).

Кроме того, довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) документов не могут быть приняты так как, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Из материалов проверки документов представленных в материалы дела следует, что Общество не проявляло в отношении ЗАО «Эверест-ком» должной осмотрительности, так как при подписании договоров необходимо убедиться, что представитель поставщика товаров (работ, услуг) имеет юридическое право и полномочия на подписание документов, так как договор и другие первичные документы должны быть подписаны надлежащими должностными лицами, кроме того, документального подтверждения факта запроса у контрагента каких либо правоустанавливающих документов и информации о ведении финансово-хозяйственной деятельности отсутствуют.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие проведение каких-либо проверок первичных документов контрагента ЗАО «Эверест-ком», данных бухгалтерского учета, информации о деловой репутации и рекомендациях контрагентов (в ходе выездной налоговой проверки они также не представлены). Отсутствуют как сами учредительные документы и документы о назначении руководителя контрагента, так и запросы и сопроводительные письма, с которыми в адрес АО «НТЦ Энергия» могли бы поступить какие-либо учредительные документы.

Информация о компании ЗАО «Эверест-ком» действительно содержится на сайте www.exposo.me. Данный интернет ресурс содержит информацию о компаниях - участниках выставок «Экспосо». При этом на данном сайте указано, с каким видом выставочной продукции та или иная компания участвовала в выставках. В разделе интернет сайта имеющего непосредственное отношение к компании ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> (Т. 13 л.д. 67) указан вид выставочной продукции, с которой данная компания осуществляла участие в выставке, а именно «Книги шрифтом брайль». Таким образом, ассортимент выставочной продукции ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> не имеет ничего общего с предметом договоров, заключенных с АО «НТЦ Энергия», на поставку Автоматических систем дистанционного управления станциями метрополитена различный модификаций. Из чего следует, что Заявитель, имея в тот же период времени финансово-хозяйственные отношения с реальными поставщиками аналогичного оборудования (реальность которых была подтверждена вступившими в силу решениями суда), заключил спорные сделки с компанией, которая не имела опыта работы с высокотехнологичным оборудованием (поставляла книжки для слепых) и заключала сделки на суммы в десятки раз ниже (договор на поставку книг на 245 тыс. руб., сумма спорных сделок 125 млн. руб.).

По расчетному счету ЗАО «Эверест-ком», открытому в ПАО «ТКБ» БИК 044525388 отсутствуют перечисления в специализированные организации, осуществляющие ведение бухгалтерского учета, что опровергает довод заявителя, о наличии организации ведущей у ЗАО «Эверест-ком» бухгалтерский учет. Отсутствуют в материалах дела также какие-либо договоры на ведение бухгалтерского учета. Согласно протоколу допроса генерального директора ЗАО «Эверест-ком» ФИО8, (Протокол допроса № Б/н от 23.06.2015г. (Т.5 л.д.116-119), Протокол допроса № б/н от 22.12.2015г. (Т.5 л.д. 120-122), договоров на ведение бухгалтерского сопровождения она не подписывала, доверенностей на подписание не выдавала.

Кроме того, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ (Т.7 л.д. 19-28), основным видом ЗАО «Эверест-ком» является: Торговля оптовая неспециализированная. ЗАО «Эверест-ком» в качестве контрагента ООО «Лайтон» и АО «НТЦ Энергия» не упоминается. Реальность поставки с контрагентами ООО "Трансфер Эквипмент Восток", ЗАО "ИскраУралТЕЛ", ООО "ИнТекс" не оспаривается, и была предметом проверки в рамках указанных судебных дел, вместе с тем, наличие реальности поставок налогоплательщика с иными контрагентами не влечет признание реальности поставки со спорным контрагентом.

Согласно судебным актам, приобщенным в материалы дела (Т.2 л.д. 23-39) в процессе рассмотрения дела № А40-45725/12-107-246 установлено, что поставщиком АО «НТЦ Энергия» оборудования, которое поставлено по договорам от 05.05.2010г. № 05/05/001; от 01.06.2010г. № 01/06/001; от 04.05.2010 № 04/05/001-ПО являлись контрагенты: ООО «Трансфер Эквипмент Восток», ЗАО «ИскраУралТЕЛ», ООО «ИнТекс». Решение и Постановления арбитражных судов по делу № А40-45725/12-107-246 вынесено по результатам оспаривания ненормативного акта налогового органа, вынесенного по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010года, то есть за период, не входящий в период исследования по выездной налоговой проверке, рассматриваемой в рамках настоящего судебного спора. Поставка оборудования от ЗАО «Эверест-ком» к АО «НТЦ Энергия» не являлась предметом рассмотрения указанного судебного решения, а также не рассматривалась в актах налоговых органов, рассмотренных в рамках судебных процессов. Взаимоотношения между АО «НТЦ Энергия» и ЗАО «Эверест-ком» не были предметом рассмотрения и иных судебных дел.

Относительно других судебных дел с участием налоговых органов и ООО «Лайтон», судебные акты по которым приобщены к материалам дела: Решение и Постановления арбитражных судов по делу № А40-56451/12-20-314 (Т.2 л.д.40-62) вынесено по результатам обжалования ненормативного акта налогового органа вынесенного по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года, то есть за период до заключения договоров, рассматриваемых в рамках настоящего дела, со спорным контрагентом ЗАО «Эверест-ком». В процессе рассмотрения дела А40-56451/12-20-314 установлено, что поставщиком АО «НТЦ Энергия» оборудования, являлись контрагенты: ООО «Трансфер Эквипмент Восток», ЗАО «ИскраУралТЕЛ». Причем ООО «Трансфер Эквипмент Восток» являются производителем данного оборудования, а ЗАО «ИскраУралТЕЛ» является ведущим системным интегратором, занимается разработкой, внедрением комплекса решений для 1Т-инфраструктуры.

Решение и Постановления арбитражных судов по делу № А40-46675/14-116-99 вынесено по результатам оспаривания ненормативного акта налогового органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки налоговой за 2010-2011 года. Предметом рассмотрения по делу являлись договора поставки заключенные между ООО «Лайтон» и контрагентами ООО «Вертикаль» и ООО «Люкспроект». При рассмотрении дела № А40-46675/14-116-99 взаимоотношения между АО «НТЦ Энергия с ЗАО «Эверест-ком» не рассматривались.

Следовательно, взаимоотношения АО «НТЦ Энергия с контрагентом ЗАО «Эверест-ком» не были предметом рассмотрения в рамках судебных дел, решения по которым уже вступили в силу, кроме того, установлено, что оборудование, поставляемое в рамках договорных отношений АО «НТЦ Энергия приобреталось у иных поставщиков, не у ЗАО «Эверест-ком», которые имели возможность и техническую базу произвести такое оборудование и наладить ПО (программное обеспечение) такого технически сложного оборудования. Учитывая изложенное, факт заключения АО «НТЦ Энергия» договоров поставки от 16.05.2011г., 04.10.2011 и 15.12.2011г. с ЗАО «Эверест-ком», которое являлось участником выставок «Экспо» с видом продукции «Книги шрифтом брайль» (для слабовидящих и слепых), а также наличие информации об исполнении госконтракта по поставке продукции с рельефно-точечным шрифтом Брайля для ГКУ культуры «Свердловская областная специализированная библиотека для слепых» на сумму 245 т.р. (тогда как только по рассматриваемы договорам поставок сумма составила более 125 млн. руб.), и при наличии контрактов с компаниями, которые занимаются реальной поставкой высокотехнологичного оборудования для метрополитена (что подтверждено вступившими в законную силу решениями судов), подтверждает выводы налогового органа об отсутствии реальности поставок ЗАО «Эверест-ком» высокотехнологичного оборудования в адрес АО «НТЦ Энергия» по договорам от 16.05.2011г. № 05/11-пост, от 04.10.2011 АДСУ-02/2-УЦ и от 15.12.2011 № 12/11-пост. (Т.6 л.д. 36-98).

Судом на стр.10 абз. 6 оспариваемого Решения Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2017г. указано, что «первый договор поставки оборудования № 29/10 от 20.11.2010г. между АО «НТЦ Энергия» и ЗАО «Эверест-ком» заключен в 4 квартале 2010 года и успешно осуществлен сторонами. Таким образом, в рамках рассмотрения судами деятельности ООО «Лайтон» подтверждена реальность сделок по поставке ЗАО (АО) «НТЦ Энергия» оборудования в адрес ООО «Лайтон», в том числе, и ЗАО «Эверест-ком» по указанной сделке за 4 квартал 2010г. Прочие поставщики АО «НТЦ Энергия», такие как ООО «Трансфер Эквипмент Восток» и ООО «ИскраУралТел» также не являлись производителями указанного оборудования, что не помешало им осуществить поставки оборудования в адрес Налогоплательщика».

В материалах дела отсутствуют доказательства реальности поставок по договору поставки оборудования № 29/10 от 20.11.2010г. между АО «НТЦ Энергия» и ЗАО «Эверест-ком», первичная документация по данному договору не рассматривалась, реальность поставок оборудования не проверялась и документально не подтверждалась ни в настоящем деле, ни при вынесении решений по делам №№ А40-46675/14-116-99; А40-56451/12-20-314; А40-45725/12-107-246 по обжалованию Решений налоговых органов, вынесенных в отношении ООО «Лайтон». В судебных решениях контрагент ЗАО «Эверест-ком» не фигурирует, отсутствуют какие-либо упоминания ЗАО «Эверест-ком» и в решениях по камеральной проверке ООО «Лайтон» за 4 кв. 2010г., по камеральной проверке ООО «Лайтон» 1 кв. 2011г. и выездной налоговой проверке ООО «Лайтон». Из чего следует, что судом не могли быть исследованы документы или иные доказательства подтверждающие реальность поставки оборудования ЗАО «Эверест-ком» в адрес АО «НТЦ Энергия» по договору поставки оборудования № 29/10 от 20.11.2010г.

Кроме того, по делу А40-56451/12-20-314 установлено, что оборудование, поставляемое АО «НТЦ Энергия» в дальнейшем ООО «Лайтон» поставлено ООО «Трансфер Эквипмент Восток» и ООО «ИскраУралТел», а не ЗАО «Эверест-ком».

Инспекцией в рамках оспариваемого решения рассматривается отсутствие реальной поставки оборудования по сделке между АО «НТЦ Энергия» и ЗАО «Эверест-ком», а не между АО «НТЦ Энергия» и ООО «Лайтон». Инспекция в оспариваемом решении по выездной налоговой проверке не ставит под сомнение поставку оборудования в адрес ООО «Лайтон», указывая на то, что у АО «НТЦ Энергия» имелась возможность получить это оборудование у проверенных и надежных поставщиков: «ООО «Трансфер Эквипмент Восток» и ООО «ИскраУралТел».

Вступившим в законную силу 26.11.2012г. Решением суда от 28.09.2012г. (Т2 л.д. 40-62) по делу А40-56451/12-20-314 (стр.4 абз.4), суд установил что ООО «Трансфер Эквипмент Восток» является производителем товара, реализованного в адрес ЗАО «НТЦ Энергия»; ООО «ИскраУралТел» является ведущим системным интегратором, занимается разработкой, внедрением комплекса решений для IT-инфраструктуры. Вступившим в законную силу Постановлением суда от 15.07.2013г. (Т.2 л.д. 23-59) по делу А40-45725/12-107-246 (стр.3 абз.1 и стр. 3 абз.11) суд установил что ЗАО «НТЦ Энергия» закупило оборудование у производителя ООО «ИскраУралТел», ЗАО «НТЦ Энергия» закупило оборудование у производителя «Трансфер Эквипмент Восток».

Из материалов дела усматривается, что основным видом деятельности АО «НТЦ Энергия» является деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита (ОКВЭД 74.1) (Т.7 л.д. 1-18).

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> заключены договоры поставки с ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> на общую сумму 125 061 007 руб., в том числе НДС 19 077 103 руб.

Согласно вышеуказанных договоров ЗАО «Эверест-ком» обязан поставить в адрес АО «НТЦ Энергия» программно-технические комплексы:

• комплекс подсистемы «АСДУ-ЭМ» (автоматической системы дистанционного управления) системы АСДУ-А1М «Электродепо» (По договору поставки № 12/11-пост от 15.12.2011 г. (Т.6 л.д. 73-88), на сумму 29 019 607 руб.);

• комплекс АСДУ-А1М-Учебный центр (По договору поставки № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011 г. (Т.6 л.д. 89-98), на сумму 19 661 400 руб.);

• подсистемы «АСДУ-ЭМ» системы АСДУ-А1М (По договору поставки № 05/11-пост от 16.05.2011 г. (Т.6 л.д. 36-72), на сумму 76 380 000 руб.).

Обществом в рамках подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с поставщиком ЗАО «Эверест-ком» в ходе проверки представлены первичные документы: договоры поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011г., счет-фактура № 389/69 от 15.12.2011г. и товарная накладная № 361/69 от 15.12.2011г. на сумму 29 019 607 руб. (в т.ч. НДС 4 426 720 руб.), счет-фактура № 16 от 21.11.2011г. и товарная накладная № 16 от 21.11.2011г. на сумму 19 661 400 руб. (в т.ч. НДС 2 999 197 руб.), счет-фактура № 205/236 от 22.07.2011 и товарная накладная 189/236 от 22.07.2011г. на сумму 60 000 000 руб. (в т.ч. НДС 9 152 542 руб.), счет-фактура № 206/237 от 22.07.2011г. и товарная накладная 190/237 от 22.07.2011г. на сумму 16 380 000 руб. (в т.ч. НДС 2 117 288 руб.). Все первичные документы подписаны со стороны поставщика ЗАО «Эверест-ком» от имени генерального директора ФИО9.

Основным заказчиком Общества в проверяемом периоде по приобретению программно-технических комплексов и в дальнейшей их установке в метрополитене г.Алматы Республика Казахстан являлось ООО «Лайтон» ИНН <***> КПП 770101001.

Причем, согласно приложенным спецификациям, оборудование, поставляемое по договорам от АО «НТЦ Энергия» к ООО «Лайтон поставляется в виде аналогичном поставляемому по договорам от ЗАО «Эверест-ком» у АО «НТЦ Энергия». Из чего следует, что монтаж оборудования компанией, занимающейся посреднической деятельностью по перепродаже оборудования, согласно представленным документам, не требовался. Вместе с тем, в своих требованиях на стр. 5 (Т.1 л.д. 6) и устных выступлениях в ходе судебных заседаний, заявитель утверждает, что оборудование в нарушение п. 2.1.1. и спецификаций договоров поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011г. (Т.6 л.д. 36-98) (между ЗАО «Эверест-ком» и АО «НТЦ Энергия) поставлялось в виде составных частей, которые требовалось еще монтировать и тестировать, т.е. согласно устным и письменным пояснениям самого заявителя оборудование, удовлетворяющее требованиям спецификаций по договорам поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011г. (Т.6 л.д. 36-98), рассматриваемым в настоящем судебном процессе, не поставлялось.

Кроме того, согласно п. 2.1 договоров ЗАО «Эверест-ком» обязуется передать АО «НТЦ Энергия» уже готовые, удовлетворяющие «техническим требованиям» программно-технические комплексы:

- по договору № 12/11-пост от 15.12.2011г. (Т.6 л.д. 73-88)- подсистемы «АСДУ-ЭМ» (автоматической системы дистанционного управления) системы АСДУ-А1М «Электродепо», согласно спецификации: программно-технический комплекс АСДУ - AIM ст. «Электродепо»;

- по договору № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г. (Т.6 л.д. 89-98) - комплекс АСДУ-А1М-Учебный центр, согласно спецификации: программно-технический комплекс АСДУ - AIM ст. «Учебный центр» с основным оборудованием;

- по договору № 05/11-пост от 16.05.2011г. (Т.6 л.д. 36-72) - подсистемы «АСДУ-ЭМ» системы АСДУ-А1М, согласно спецификации: программно-технический комплекс АСДУ - AIM ст. «Абай»; программно-технический комплекс АСДУ - AIM ст. «Байконур»; программно-технический комплекс АСДУ - AIM ст. «Тулпар»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Райымбек батыр»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Алматы»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Абай»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Байконур»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Театр им.Ауэрова»; программно-технический комплекс «Система защитной автоматики» «Алатау».

Следовательно, согласно первичным документам (договорам и товарным накладным) в адрес АО «НТЦ Энергия» должны были приходить уже готовые программно-технические комплексы, не требующие дополнительной сборки и наладки, а также установки дополнительного программного обеспечения.

ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> не обладало необходимыми производственными мощностями, техническими средствами, а также необходимыми квалифицированными специалистами для изготовления для последующей поставки программно-технических комплексов. Согласно банковским выпискам данные комплекты в готовом виде ЗАО «Эверест-ком» не приобретались, следовательно оборудование по договорам (а согласно спецификации к договорам это уже готовое оборудование, включающее в себя как собранные по индивидуальным размерам шкафы с оборудованием, так и отлаженное программное обеспечение) не могло быть поставлено от ЗАО «Эверест-ком» к АО «НТЦ Энергия».

В соответствии с ответом ИФНС России № 36 по г. Москве 24/42484 от 04.10.2014г. (Т.9 л.д. 33-93), ЗАО «Эверест-ком» справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не подавались, и, следовательно, сотрудники в штате компании в 2011 году отсутствовали. Довод заявителя о том, что отсутствие в штате работников не доказывает отсутствия работников в организации, поскольку трудоустройство рабочего в соответствии с трудовым Кодексом РФ в штат не является единственным способом привлечения персонала для выполнения соответствующих работ, основан на предположениях. Кроме того, в соответствии с трудовым кодексом РФ, прием сотрудника на работу осуществляется на основании письменного приказа руководителя организации, в том числе, по договорам гражданско-правового характера. Единственным зарегистрированным руководителем ЗАО «Эверест-ком» в 2011 году являлась ФИО8, которая в ходе проведенных допросов свидетеля (Протокол допроса от 23.06.2015г. № Б/н (Т.5 л.д.116-119), протокол допроса от 22.12.2017г. (Т.5 л.д. 120-122)) не подтвердило своего участия в деятельности компании ЗАО «Эверест-ком» в качестве её руководителя и учредителя, ФИО8 не осуществляла прием сотрудников в штат организации, никаких документов от имени руководителя ЗАО «Эверест-ком» она никогда не подписывала, в том числе и гражданско-правовых договоров, и каких либо других договоров. Кроме того, ФИО8 в ходе проведенных мероприятий налогового контроля сообщила, то никаких доверенностей от своего имени на представление интересов и подписи документов от лица руководителя ЗАО «Эверест-ком» она никогда и никому не выдавала. Анализ банковских выписок ЗАО «Эверест-ком» свидетельствует об отсутствии перечислений денежных средств каким-либо физическим лицам, за выполнение работ по договорам. В базах налоговых органов отсутствуют декларации о доходах физических лиц, получающих доход в ЗАО «Эверест-ком» (обязательная подача таких деклараций в случае получения дохода предусмотрена Налоговым кодексом РФ, причем обязательное указание места получения дохода в таких декларациях автоматически приводит к отражению в базе данных ЦОД наличия лиц, получающих доход как в качестве штатных сотрудников, так и в качестве работников, выполняющих работы по договорам).

Довод заявителя о том, что проверяющими не установлен способ, которым спорный контрагент привлекал персонал и рассчитывался с ним, не соответствует действительности. Налоговым органом доказано, что сотрудники в штате ЗАО «Эверест-ком» в 2011 году отсутствовали и никаким законно установленным способом привлекаться для выполнения работ (оказания услуг) не могли.

Рассматривая утверждение заявителя о том, что проверяющими не установлен способ, которым спорный контрагент привлекал персонал основано на положениях ГК РФ о наличии ряда гражданско-правовых договоров, позволяющих привлекать работников для различных видов работ без их зачисления в штат. К таким договорам относятся, в частности, договор подряда, договор возмездного оказания услуг, договор комиссии, договор поручения, договор транспортной экспедиции, договор доверительного управления, все виды договоров о заемном труде (аутсорфинг и аутстаффинг). Заключение этих договоров не требует оформления кадровых документов, к которым, в частности, относится приказ руководителя организации необходимо учитывать, что все перечисленные договоры требуют при заключении подписи руководителя (а не только кадровые документы, как заявляла в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель ЗАО «Эверест-ком» ФИО2). Генеральный директор и единственный учредитель ЗАО «Эверест-ком» ФИО8 в ходе двух допросов (Протокол допроса от 23.06.2015г. № Б/н (Т.5 л.д.116-119), протокол допроса от 22.12.2017г. (Т.5 л.д. 120-122)) отказалась от подписания каких-либо договоров. Почерковедческая экспертиза подтвердила ее показания.

Необходимо также отметить, что хозяйственные взаимоотношения между Обществом и поставщиком ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***> не подтверждены, в ходе встречной проверки ЗАО «Эверест-ком» не представило документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность с ЗАО «НТЦ Энергия» (Т.9 л.д. 33-93).

Инспекцией допрошена руководитель АО «НТЦ Энергия» ФИО2 (Протокол допроса б/н от 09.12.2015г.) (Т.5 л.д. 111-115), которая заявила, что в момент заключения договора она лично встречалась с физическим лицом, зарегистрированным в качестве руководителя ЗАО «Эверест-ком», а именно с гражданкой ФИО8, и абсолютно уверена в том, что ФИО8 фактически осуществляла деятельность от лица руководителя ЗАО «Эверест-ком», зарегистрировала данное предприятие, управляла банковским счетом, участвовала в переговорах по сделкам и подписывала первичные документы данной организации, в том числе договоры с АО «НТЦ Энергия» ИНН <***>. (Пояснений относительно того, на чем основана ее уверенность в том, что именно ФИО8 зарегистрировала данное предприятие и управляла банковским счетом, учитывая то, что при открытии счета и регистрации компании ФИО2 лично не участвовала, ФИО2 не пояснила).

Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке статьи 90 НК РФ был проведен повторный допрос гражданки ФИО8, зарегистрированной в качестве руководителя и учредителя ЗАО «Эверест-Ком» ИНН <***> (протокол допроса б/н от 22.12.2015г.) (Т.5 л.д. 120-122), до сведения которой доведена информация о том, что генеральный директор АО «НТЦ Энергия» ФИО2 утверждает, что ФИО8 дает неверные показания, вместе с тем, ФИО8 повторно отрицала свое участие в осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в качестве руководителя ЗАО "Эверест-ком", подписание первичных документов и знакомство с генеральным директором Общества ФИО2

Заявителем ставятся под сомнения Показания ФИО8 на том основании, что «данное физическое лицо является заинтересованным лицом, отрицая свое отношение к обществу, с целью ухода от ответственности, в том числе и за возможную неуплату налогов по указанным сделкам, а также от наказания, предусмотренного ст. 173.1 УК РФ».

Вместе с тем, данные утверждения о мотивированности ФИО8 желанием уклониться от уголовной ответственности по ст. 173.1. (за незаконное образование юридического лица через подставных лиц), а также за возможную неуплату налогов, не подкреплены никакими документальными доказательствами.

Согласно справок 2-НДФЛ ФИО8 (Т5 л.д. 123-125) получала доход в 2011г. работая в продуктовых магазинах: ЗАО «Т и продукты»; ООО «Билла»; ООО «0»КЕИ», и в утверждения ген.дир. заявителя ФИО2, данные в ходе судебных заседаний о том, что ФИО8 отказывается от финансово-хозяйственной деятельности с АО «НТЦ Энергия» от имени ЗАО «Эверест-Ком» в связи с тем, что ей больше не интересен этот бизнес-проект, и она занимается каким-то другим бизнесом, не подтверждаются обстоятельствами дела, так как ФИО8 согласно данных ЦОД не зарегистрирована в качестве ни генерального директора, ни учредителя ни одной коммерческой компании, кроме ЗАО «Эверест-Ком», и кроме как работая в продуктовых магазинах доход не получала.

Кроме того, в ходе судебного заседания 12.04.2018г. заявитель высказал довод о предъявлении при удостоверении личности при проведении допроса свидетелем паспорта, срок действия которого истек в связи с достижением свидетелем 45-летнего возраста, и который по мнению заявителя недействителен.

ИФНС России № 28 по г. Москве сообщает, что согласно карточке - заявлении полученной инспекцией из отдела МВД ФИО8 подала заявление на замену в связи с достижением ею возраста 45 лет паспорта выданного 10.10.2003г. Затем, согласно карточки 10.08.2015г. ФИО8 получен новый паспорт. Паспорт не был утерян, изъят, а был заменен органами, осуществляющими выдачу паспортов в установленном законом порядке. Сомнений что допрошенное лицо является не ФИО8, факт предъявления данного паспорта не вызывает.

Учитывая, что паспорт это документ, удостоверяющий личность, а не документ наделяющий правами или свидетельствующий о наличии или отсутствии у гражданина какой-либо информацией, сведения полученные в ходе допроса от свидетеля, предъявившего старый паспорт при допросе, не становятся от этого неверными.

Кроме того, Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 июля 1997г. № 828 утверждено Положение о паспорте гражданина Российской Федерации, образец бланка и описание паспорта гражданина Российской Федерации (далее - Положение о паспорте).

Согласно пункту 1 данного Положения паспорт гражданина Российской Федерации является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации.

Паспорт обязаны иметь все граждане Российской Федерации, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации.

Срок действия паспорта гражданина: от 14 лет - до достижения 20-летнего возраста; от 20 лет - до достижения 45-летнего возраста; от 45 лет - бессрочно.

По достижении гражданином (за исключением военнослужащих, проходящих службу по призыву) 20-летнего и 45-летнего возраста паспорт подлежит замене (пункт 7 Положения о паспорте).

Пунктом 12 Положения о паспорте также установлено, что по достижении возраста, предусмотренного пунктом 7 названного Положения, производится замена паспорта.

В соответствии с пунктом 15 Положения о паспорте документы и личные фотографии для получения или замены паспорта должны быть сданы гражданином не позднее 30 дней после наступления обстоятельств, указанных в пунктах 1, 7 или 12 данного Положения.

ФИО8 достигла 45-летнего возраста 23.05.2015 года, из чего следует, что в срок до 23.06.2015 года включительно она имела право пользоваться паспортом выданным 10.10.2003г.; и, следовательно, 23.06.2015г. в день проведения допроса он являлся действительным документом.

АНО «Центр криминалистических экспертиз» проведена почерковедческая экспертиза подписи ген. директора ЗАО «Эверест-Ком» ФИО8, проставленных на спорных договорах поставки и первичной документации. Согласно заключению эксперта № 011517/3/77001/242016/14/3/И-6273 от 20.07.2016г. (Т.6 л.д. 8-35), подписи принадлежат не ФИО8, а неустановленному лицу, что подтверждают показания ФИО8, данные в ходе допросов свидетеля (Протоколы допросов от 23.06.2015г. (Т.5 л.д.116-119) и от 22.12.2015г. (Т.5 л.д. 120-122).

Согласно п. 2 ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень квалификации экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Пленум Верховного Суда (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»), разъяснил, что под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами.

При оценке уровня эксперта важно обратить внимание на время (дату) последней аттестации, подтвержденное документами, потому что оно в известной мере свидетельствует о соответствии знаний эксперта современному научному уровню экспертной специальности, которую этот эксперт представляет (статья 4 Закона о Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). В государственных судебно-экспертных учреждениях уровень профессиональной подготовки эксперта, как мы уже упоминали, подлежит пересмотру каждые пять лет. В отношении негосударственных экспертов законодательно данный вопрос не урегулирован, однако у последних также существует возможность подтвердить свою компетентность путем повышения квалификации и добровольной сертификации (например, в некоммерческом партнерстве «Палата судебных экспертов», сертификация негосударственных экспертов подтверждается каждые три года).

Эксперт, осуществивший экспертизу подписей ФИО8, подтвердил свою квалификацию представленными в качестве приложений к экспертизе документами (Т.6 л.д. 30-34).

В целях получения всесторонне объективной информации из источников, обладающих достаточной специальной квалификацией ИФНС России № 28 по г. Москве направила запрос, в ответ на который АНО «Центр Криминалистических Экспертиз» письмом № 4-885/3 от 13.04.2018 сообщило, что в качестве сравнительного материала на экспертизу представлены условно-свободные образцы почерка и подписи ФИО8, расположенные в Протоколе допроса № б/н допроса свидетеля от 22.12.2015года, в протоколе № б/н допроса свидетеля от 23.06.2015г. При проведении экспертизы экспертом использовано достаточное количество образцов, которые обеспечили возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, подписи и вынесения мотивированного заключения, соответствующего принципам объективности, всесторонности и полноты исследования, предусмотренного законодательством, регламентирующим судебно-экспертную деятельность.

Кроме того, при проведении экспертизы экспертом, кроме методических пособий для экспертов Выпуск 1М., 1996 и Выпуск ЗМ, 1997 на основании изучения которых заявителем сделаны выводы о недостаточности количества подписей, экспертом использовались также (Т.6 л.д. 13) и иные методические пособия:

Судебно-почерковедческая экспертиза. Общая часть. - М.»Наука», 2006г.;

ФИО10, ФИО11 Судебно-экспертное исследование современной подписи: Учебное пособие. - М.: ЭКЦ МВД России, 2007г.;

ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 Судебно-почерковедческое исследование подписи: Учебно-методическое пособие. - Санкт-Петербург: ВД России Санкт-Петербургский университет, 2013г.;

Исследование подписей, выполненных в необычных условиях (Методическое пособие для экспертов). - М., 2002г. и

Информационное письмо «Судебно-почерковедческая экспертиза подписей по электрофотографическим копиям». - М., 2005г.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в Постановлении № 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и сложившейся арбитражной практике, данная экспертиза может применяться для обоснования позиции Заинтересованного лица.

Документы, представленные Инспекцией, подтверждают выводы, сделанные в решении № 14/181 от 23.05.2016г. об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вынесенного по результатам проведения выездной налоговой проверки АО «НТЦ Энергия».

Также представленные документы подтверждают общий вывод, сделанный инспекцией в решении, каких-либо новых начислений и нарушений в связи с представленными документами налоговый орган не устанавливал, а лишь дополнительно подтвердил ранее выявленные нарушения.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговый орган обязан представлять доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которые должны исследоваться и оцениваться судом в совокупности и взаимосвязи, что также корреспондирует с обязанностью налогового органа доказывать обстоятельства, изложенные в обжалуемом решении.

Учитывая возможность налогоплательщика представить в судебное заседание любые доказательства своих требований, даже отсутствующие при проведении проверки, налоговый орган в силу равноправия сторон не может быть лишен права представлять доказательства подтверждающие выводы, сделанные в оспариваемом решении.

Согласно п. 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим вышеуказанным Пленумом установлено, что необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Из чего следует, что налоговый орган, также как и заявитель, наделен правом, в рамках рассмотрения дела в первой инстанции, предоставлять документальные доказательства в защиту своей позиции по делу.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, представленной ЗАО «Эверест-ком» за 2011 год, доходы от реализации составили 12 909 875 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 12 861 539 руб. Внереализационные доходы составили 0 руб., внереализационные расходы составили 0 руб. Налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль составила 48 336 руб. Сумма налога на прибыль исчисленного к уплате в бюджет ЗАО «Эверест-ком» за 2011 год составляет 9 667 руб. Общая сумма НДС к уплате за 2011 год составила 8 700 руб. В рамках проведения контрольных мероприятий установлено, что в 2011 году ЗАО «Эверест-ком» выставило в адрес АО «НТЦ Энергия» товарных накладных и счетов-фактур на общую сумму 125 061 007 руб., в том числе НДС 19 077 103 руб. Учитывая вышеизложенное ЗАО «Эверест-ком» в 2011 году не отразило в полном объеме в бухгалтерском и налоговом учете свою деятельность, исказило сумму дохода от реализации в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС, а следовательно действовало недобросовестно и не уплатило в бюджетную систему РФ установленные законом налоги и сборы.

Налоговым органом, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что на р/с ЗАО «Эверест-ком» ИНН <***>, открытый в ПАО «ТКБ» БИК 044525388 (Т.10 л.д. 38-50), более 99% денежных средств поступает от АО «НТЦ Энергия» ИНН <***>, которые в свою очередь в течение 1-2 банковских дней перенаправлялись на расчетные счета организаций с признаками «фирм-однодневок».

Анализ банковских выписок по расчетным счетам контрагентов-поставщиков 2-3 звеньев (Т.4 л.д.1-22; Т.10 л.д.38-155) показал, что более 90%, перечисленных АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> в адрес ЗАО «Эверест-ком» за поставку программного комплекса денежных средств, фактически обналичены в форме выдачи или возврата займов физическим лицам в АО «ФИА-БАНК».

Таким образом, ЗАО «Эверест-ком» в 2011 году использовано АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> в качестве технического звена по выводу и обналичиванию денежных средств, с целью незаконной минимизации налоговой нагрузки и неуплаты налогов в бюджетную систему РФ.

Движение денежных средств по счетам ЗАО «Эверест-ком» носит транзитный характер, денежные средства, поступившие от АО «НТЦ Энергия» ИНН <***> в течение 1-2 банковских дней перечислялись на расчетные счета контрагентов-поставщиков 2-3 звеньев (Т.4 л.д.1-22; Т.10 л.д.38-155), имеющих признаки «фирм-однодневок» (Т.4 л.д. 65-80; Т.10 л.д. 1-33; Т.11 л.д. 1-151) ООО "Сфера" ИНН <***>, ООО "Дюна" ИНН <***>, ООО "Салют" ИНН <***>, ООО "Тетра" ИНН <***>, ООО "ТК "Альтеко" ИНН <***>, ОООТлобал" ИНН <***>, ООО "ЛОМАКБ" ИНН <***>, ООО "Экопром" (ООО"АКБЛОМ") ИНН <***>, ООО "Оникс" ИНН <***>, ООО "Фотон" ИНН <***>, ООО "Олимп" ИНН <***>, ООО "Рубин" ИНН <***>, ООО "Триал" ИНН <***>. Среди данных поставщиков ЗАО «Эверест-ком» не выявлено организаций, которые могли бы в проверяемом периоде осуществить поставку программно-технических комплексов в связи с неосуществлением ими реальной хозяйственной деятельности.

На довод заявителя о том, что согласно банковской выписке ЗАО «Эверест-ком», компания приобретала комплектующие для оборудования в последующем проданного заявителю по спорным договорам налоговый орган ссылается на то, что контрольные мероприятия, проведенные в отношении ЗАО «Эверест-ком» показали, что данная организация не имела реальной возможности приобрести компоненты программно-технических комплексов систем АСДУ у данных компаний, в связи с тем, что они не занимались финансово-хозяйственной деятельностью, лишь осуществляли транзитные денежные переводы с разнообразными назначениями платежа. Согласно базы ЦОД, данные общества не имели в проверяемый период имущества, транспорта, основных средств и сотрудников, необходимых для ведения какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, либо для того, чтобы самостоятельно изготовить оборудование, не уплачивали или уплачивали в минимальных размерах налоги, не располагались по месту регистрации, характер движения денежных средств свидетельствует о выводе денежных средств из оборота, отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении финансово-хозяйственной деятельности.

Показания генеральных директоров поставщика ЗАО «Эверест-ком» - ФИО8 (Т.5 л.д.116-122)., так и поставщиков 2-3 звеньев, установленных далее по цепочке движения денежных средств (ООО "ДЮНА" - ФИО15 (Т.9 л.д. 22-26) ООО "САЛЮТ" - ФИО16 (Т.9 л.д. 28-32), ООО "ЛОМАКБ" - ФИО17 (Т.9 л.д.13-16) , ООО "АККУМУЛЯТОР" - ФИО18 (Т.9 л.д. 17-20), ООО «Экопром» - ФИО19 показали, что данные лица к деятельности организаций, где они значатся в качестве должностных лиц, отношения никакого не имеют и не имели, первичные документы не подписывали, услуг не оказывали, товаров не поставляли, работы не выполняли.

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по Требованию № 14/110368 от 10.12.2015г. (Т.5 л.д. 59-60) запрошены у Общества:

- сертификаты на приобретенные программно-технические комплексы,

- окументы, подтверждающие транспортировку продукции со склада ЗАО «Эверест-Ком» ИНН <***> на склад АО «НТЦ Энергия» ИНН <***>.

В ответ на требование Обществом представлено:

- письмо ООО «Лайтон», из которого следует, что не располагает сертификатами (копиями сертификатов) на оборудование в связи с их отгрузкой конечному покупателю.

- транспортные накладные по транспортировке программно-технических комплексов со склада ЗАО «Эверест-Ком» на склад АО «НТЦ Энергия» от 25.07.2011г., 21.11.2011г., 15.12.2011г., согласно которых перевозчиками являлись ООО «Дентро» ИНН <***>, ЗАО «НБС-Строй» ИНН <***>. При этом договоры, акты оказанных транспортных услуг, счета-фактуры, подтверждающие перевозку товара, Обществом не представлены.

Перевозка груза осуществлялась автомобилями с регистрационными номерами <***> с п/п ВС 6427 77 и № К610МТ197. Согласно данным Федеральных информационных ресурсов транспортное средство с регистрационным номером <***> с п/п ВС 6427 77 в базе ГИБДД отсутствует (Т.5 л.д. 139), причем утверждение суда, что МИ ФНС по ЦОД России открыта 07.12.2015г. никак не влияет на возможность получения Инспекцией информации, так как информацию Инспекция получает по централизированной базе данных ЦОД, а МИ ФНС по ЦОД - это Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по централизованной обработке данных, которая в проверяемый период уже функционировала) а второй зарегистрирован за компанией ООО «НБС-Строй» (Т.5 л.д. 139), генеральным директором которой в период с 26.01.2003г. по 18.02.2014г. (период в который входит дата изготовления транспортных накладных) (Т. 4 л.д.42-43) является мужем генерального директора АО «НТЦ Энергия» ФИО2 (Т.4 л.д. 88).

Приемка груза осуществлялась по адресам: <...> и <...>, вместе с тем, в ходе проведения контрольных установлено, что ЗАО «Эверест-Ком» не арендовало каких-либо складских помещений (Т.10 л.д. 38-50). Из банковских выписок следует, что арендные платежи ЗАО «Эверест-Ком» не производились.

В целях проверки складских помещений, налоговый орган по запросам (Т. 16. л.д. 110, 111)) в дополнение к анализу банковской выписки осуществил выход на территорию по адресу, указанному в товарно-транспортных накладных и сделал запросы собственникам помещений, в ответ на который в адрес Инспекции поступил ответ из Свердловской области от 07.08.2017г. № 14-13/31649с (Т.18 л.д. 105) о том, что помещения по адресу: <...> собственником ООО «Цветмет» в период с 01.01.2011г. по настоящее время в аренду ЗАО «Эверест-ком» не сдавались. Кроме того, в материалы дела приобщаются Выписки из ЕГРЮЛ, согласно которым (от 23.05.2018 №77/100/051/2018-29; № 77/100/051/2018-34; № 77/100/051/2018-36) собственником всех зданий и сооружения расположенного по адресу <...> является ООО «Цветмет».

Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ проведен допрос ФИО20, работавшего в период 2010-2011гг. в должности главного инженера проекта ООО «Лайтон» ИНН <***> (протокол допроса б/н от 23.12.2015 г.) (Т.3 л.д. 19-22). В ходе допроса ФИО20 представлены первичные документы по взаимоотношениям Общества и ООО «Лайтон» ИНН <***>, а именно: спецификация и технические требования на поставку программно-технических комплексов систем защитной автоматики.

По результатам изучения документов ФИО20 сообщил, что составные части данных программных комплексов действительно приобретались ООО «Лайтон» ИНН <***> в 2010-2011гг. и поставлялись на объекты заказчиков в г. Алматы в разобранном виде. Далее под руководством руководителя проекта ФИО21 с привлечением местных субподрядных организаций осуществлялся монтаж составных частей данных программных комплексов. Пусконаладочные работы на уже смонтированных программных комплексах объектах заказчиков проводили сотрудники отдела автоматики ООО «Лайтон».

На доводы заявителя о том, что ФИО20 не может знать, каким образом осуществлялась поставка ООО «Лайтон» оборудования в г. Алматы в связи с тем, что он работал в этот период в г. Казани, налоговый орган ссылается на то, что показания ФИО20 имеют прямое и непосредственное отношение к материалам выездной налоговой проверки, в связи с тем, что он состоял в штате компании в период действия договора, заключенного между ООО «Лайтон» и ТОО «СредАзЭнергоСервис», и, следовательно, являясь одним из главных инженеров компании, был прекрасно осведомлен о характере производственной деятельности ООО «Лайтон», а также о характере оборудования, производимого и поставляемого компанией, процессе его производства и состава компонентов из которого оно произведено, а также о наименовании поставщиков основных компонентов данного оборудования.

Система АСДУ представляет собой шкафы автоматики (габаритами от 0.5x0.5 м до 1Х2м, с установленными клеммами, автоматами защиты, контроллерами и т.д.), которые должны быть закреплены, просверлены отверстия, установлены крепежные элементы, выполнены от десятков до сотен электромонтажных соединений общей протяженностью от десятков до сотен метров в одном шкафу. Такие работы выполняют 1-2 монтажника, имеющих соответствующее образование и квалификацию, на специальных верстаках, с использованием специального инструмента. Ориентировочное время на один шкаф от 1 до 5 рабочих дней в зависимости от сложности шкафа.

Из анализа технических требований к работам по разработке программного обеспечения и программного комплекса следует, что:

- программный комплекс АСДУ состоит из: резервированного сервера ЦДУ АСДУ-А1М, резервированных АРМ (автоматизированных рабочих мест) Диспетчера «Э» (электроснабжение), резервированных АРМ Диспетчера «ЭМ» (электромеханизации), АРМ инженера «ДК» (диагностики), программно-технических средств диагностики, специализированного программного обеспечения контроллера «Система отображения информации ЦДУ АСДУ»,

- специализированное программное обеспечение по каждому из блоков АСДУ (сервер, АРМ и др.) разрабатывается на основании (на базе) лицензионного программного продукта SCAD А Genesis 64-50000 Server, SC AD A Genesis 64 Hyper Historian 50000, SCADA Genesis 64.

Согласно ответу ООО «ПроСофт» и ООО «ПроСофт Трейдинг» (Т.12 л.д. 136-139), являющиеся, согласно официальному сайту основными официальными дистрибьюторами программных продуктов SCADA Genesis, производства американской компании Iconic в России, а также протокола допроса инженера технического отдела ООО «ПроСофт» ФИО22 (Протокол допроса № б/н от 18.12.2012г.) (Т.12 л.д. 61-64):

ЗАО «НТЦ Энергия» не могло приобрести данное оборудование у ЗАО "Эверест-ком", поскольку оно изготавливается индивидуально, согласно требованиям и чертежам, разработанным в рамках этапа проектирования. Соответственно, для его производства Исполнитель должен получить комплект чертежей схем и описаний в качестве задания заводу изготовителю. Исполнитель должен обладать необходимыми производственными мощностями, соответствующим квалифицированным персоналом и оборудованием. Например: система АСДУ представляет собой шкафы автоматики (габаритами от 0.5x0.5 м до 1Х2м, с установленными клеммами, автоматами защиты, контроллерами и т.д.), которые должны быть закреплены, просверлены отверстия, установлены крепежные элементы, выполнены от десятков до сотен электромонтажных соединений общей протяженностью от десятков до сотен метров в одном шкафу.

- компания Iconic производит программные модули Genesis 64 и Genesis 64 Hyper Historian, предназначенные для построения систем автоматизированного управления любыми объектами (от небольшой производственной компании до гигантских предприятий, в том числе железных дорог и метрополитена), входящие в систему диспетчерского управления и сбора данных (SCADA), осуществляющую в автоматическом режиме сбор, обработку, отображение и архивирование информации об объекте мониторинга и управления,

- поставленные программные модули Genesis 64 и Genesis 64 Hyper Historian используются системным интегратором (исполнителем) для создания программно-технического комплекса (сборка, разборка, монтаж, тестирование), которое заключается в разработке графических мнемосхем, подключении сигналов с оборудования, настройку системы архивации, системы аварийного оповещения, резервирования и отчетности,

- обычно работы по разработке и настройке специализированного программного обеспечения для автоматизированной системы диспетчерского управления (АСДУ) выполняются системным интегратором (исполнителем всех работ по созданию АСДУ), в штате которого должен быть обученный и сертифицированный персонал,

- ООО «ПроСофт» в 2010 году поставило ООО «Лайтон» программные модули Genesis 64 и Genesis 64 Hyper Historian по договору от 13.05.2010 № 4-399818, другим организациям, в том числе: ЗАО «НТЦ Энергия», ЗАО "Эверест-ком" указанные модули не поставлялись,

- ООО «Лайтон» имеет сертифицированных специалистов по программному обеспечению Genesis 64 и Genesis 64 Hyper Historian, которые могли осуществить настройку модулей в соответствии с техническим заданием заказчика и создание на их основе программного обеспечения для АСДУ (Т12 л.д. 69-85; 104-105).

Учитывая указанный выше ответ единственного дистрибьютора специализированного программного обеспечения SCADA Genesis 64 и Genesis 64 Hyper Historian (ООО «ПроСофт»), являющегося основой (базой) для разработки программного обеспечения для программного комплекса АСДУ о продаже программных модулей непосредственно Обществу, наличие у него квалифицированных и главное сертифицированных этой организацией для работы с модулями специалистов, данных по встречным проверкам ЗАО "Эверест-ком" свидетельствующих о невозможности выполнения каких-либо работ по разработке программного обеспечения, тем более специализированного, обстоятельства указывают что в действительности всю разработку программного обеспечения, его настройку и интеграцию с оборудованием для АСДУ выполняли непосредственно работники ООО «Лайтон».

Согласно Спецификации Программно-технический комплекс Центра Диспетчерского Управления должен включать в себя лицензионное ПО SCADA «Genesis 64 -50000 Server», ПО SCADA «Genesis 64 -50000 Hyper Historian 50000» и ПО SCADA «Genesis 64» (T12 л.д. 42-56).

Данное программное обеспечение (ПО) ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***> приобретает у ООО «Прософт» ИНН <***>.

Согласно информации ООО «ПРОСОФТ ТРЕЙДИНГ» ИНН <***>, ООО «Прософт» ИНН <***> было единственным покупателем лицензионного ПО SCADA «Genesis 64 -50000 Server», ПО SCADA «Genesis 64 -50000 Hyper Historian 50000».

ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***> имеет сертифицированных специалистов по программному обеспечению «Genesis 64» и «Нурег Historian)) (Т. 12 л.д. 104-105; 69-85).

ООО «Лайтон» ИНН <***> приобретая программное обеспечение и имея в штате сертифицированных специалистов по программному обеспечению «Genesis 64» и «Нурег Historian)), собственными силами производит работы по разработке и настройке специализированного программного обеспечения Центра диспетчерского управления АСДУ.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что между ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***> и ООО «КАРГО-ЛЕНД» ИНН <***> заключен Договор на оказание услуг по ответственному хранению от 28.06.2010 № КЛ-010/10 (Т. 12 л.д. 21-32).

Согласно пояснениям начальника склада ООО «КАРГО-ЛЕНД» ФИО23 (Протокол допроса № 1689 от 05.09.2013 (Т. 12 л.д. 57-60) оказывает ООО «Лайтон» услуги ответственного хранения с 2009г. по настоящее время оборудования: электрооборудование, шкафы, коробки с электрооборудованием. Электрооборудование имело разные размеры, это были коробки, шкафы стеклянные и металлические. В 2010-2011гг. доставку груза на склад осуществляла компания «Шнейдер Электрик».

Заказчик ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***> имеет в штате высококвалифицированных сотрудников, имеющих навыки к проектированию, разработке, производству, монтажу, наладке и обслуживанию систем автоматики, сигнализации, связи, безопасности, инженерных систем и сетей, программного обеспечения; осуществления производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; допуск к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; допуск к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (Т.12.л.д. 95-103). Причем согласно ответа Ростехнадзора от 27.02.2017г. № 00-06-04/525 (Т.16 л.д.113-114) ни одно СРО не выдавало ни ЗАО НТЦ «Энергия», ни ООО «Эверест-ком» никаких свидетельств о допуске к видам работ.

В противоположное - АО «НТЦ-Энергия» не имеет в штате специалистов со специальным техническим образованием, в штате только специалисты-бухгалтеры (Т12 л.д.128), причем основной вид деятельности - ведение бухгалтерского учета и аудита (Т.7 л.д. 1-18), а у поставщика ЗАО «Эверест-ком» (Т.9 л.д. 33) штат сотрудников отсутствует.

Согласно п. 7 «Гарантия и обязательства» заключенных договоров Обществом с заказчиком и поставщиком гарантийный ремонт и обслуживание Комплекса должно осуществляться авторизованным сервисным центром (Т.6 л.д. 99-116).

Как установлено в ходе проверки, Общество не осуществляло оплату в адрес ЗАО «Эверест-ком» согласно п.4 договоров поставки № 05/11-пост от 16.05.2011г., № АСДУ-02/2-УЦ от 04.10.2011г., № 12/11-пост от 15.12.2011г. за программно-технический комплекс, денежные средства в период с 14.01.2011г. по 17.05.2012г., поступившие на расчетный счет Общества от заказчика ООО «Лайтон» в дальнейшем перечислялись Поставщику по договорам №№ 29/10-ПОС от 29.11.2010г., 104-ПОС от 05.07.2010г., а 18.05.2012г. расчетный счет ЗАО «Эверест-ком» в ЗАО ТКБ закрыт. Таким образом, обязательства Общества перед поставщиком не выполнены. Следовательно, гарантийные обязательства по договорам с поставщиком и заказчиком являются не выполнимыми (Т. 10 л.д. 38-50).

В подтверждение реальности поставки Комплексов Общество не представило документы по гарантийному ремонту и обслуживанию. Учитывая, что комплекс представляет собой сложный программно-технический комплекс, состоящий из подсистем, и гарантийное обслуживание — обязательное условие по выполнению обязательств договора поставки, где должен присутствовать штат технических работников, данные обстоятельства также подтверждают нереальность сделки между Обществом и поставщиком ЗАО «Эверест-ком».

Инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой сделан вывод онереальности поставки именно ЗАО «Эверест-ком» оборудования, программно-технических комплексов АСДУ различных модификаций, в адрес АО «НТЦ Энергия». (Реальность поставок от АО «НТЦ Энергия» к ООО «Лайтон» под сомнение не ставилось. На возможность таких поставок оборудования без участия ЗАО «Эверест-ком» указывает наличие у АО «НТЦ Энергия других, проверенных поставщиков: ООО «Трансфер Эквипмент Восток», ЗАО «ИскраУралТЕЛ», ООО «ИнТекс».

АО «НТЦ Энергия» не могло приобрести данное оборудование у ЗАО «Эверест-ком», поскольку оно изготавливается индивидуально, согласно требованиям и чертежам, разработанным в рамках этапа проектирования. Соответственно, для его производства Исполнитель должен получить комплект чертежей схем и описаний в качестве задания заводу изготовителю. Исполнитель должен обладать необходимыми производственными мощностями, соответствующим квалифицированным персоналом и оборудованием. Например: система АСДУ представляет собой шкафы автоматики (габаритами от 0.5x0.5 м до 1Х2м, с установленными клеммами, автоматами защиты, контроллерами и т.д.), которые должны быть закреплены, просверлены отверстия, установлены крепежные элементы, выполнены от десятков до сотен электромонтажных соединений общей протяженностью от десятков до сотен метров в одном шкафу. Такие работы выполняют 1-2 монтажника, имеющих соответствующее образование и квалификацию, на специальных верстаках, с использованием специального инструмента. Ориентировочное время на один шкаф от 1 до 5 рабочих дней в зависимости от сложности шкафа.

Поставка шкафов автоматики в адрес ООО «Лайтон» осуществляло ООО «Шнейдер Электрик», что подтверждается анализом движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Лайтон», а также результатами проведенных контрольных мероприятий. Кроме того, ИФНС России № 1 по г. Москве в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что товар (оборудование) вывозимое в г.Алматы находился на ответственном хранении у ООО «КАРГО-ЛЕНД» ИНН <***> по адресу: <...>. В ходе допроса начальник склада ООО «КАРГО-ЛЕНД» ФИО23 сообщил, что товар (оборудование, электрооборудование) поставляла только ООО «Шнейдер Электрик» (Протокол допроса № 1689 от 05.09.2013 (Т.12 л.д. 57-60).

В рамках ст.90 НК РФ сотрудниками ИФНС России № 1 по г. Москве проведен допрос гражданки ФИО22 (Протокол допроса от 18.12.2012, Т.12 л.д. 61-64) - Бренд-менеджера ООО «Прософт» ИНН <***>. В ходе допроса свидетель пояснил следующее: В ООО «Прософт» ИНН <***> работает с 2001 года, в настоящее время работает в должности бренд-менеджера. В 2010 году работала в должности инженера технического отдела. Что из себя представляет программно-технический комплекс подсистемы АСДУ-ЭМ центра диспетчерского управления Системы АСДУ-А1М инженерного корпуса, не знает, так как его создавал системный интегратор. Знает программные модули «Genesis 64» «Genesis 64 Hyper Historian» производства «Iconics», которые ООО «Прософт» ИНН <***> поставило в адрес ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***>. По договору № 4-399818 от 13.05.2010г. ООО «Прософт» ИНН <***> является официальным дистрибутором ICONICS (США) на территории РФ и стран СНГ. Создание программно-технического комплекса (сборка, разработка, монтаж, тестирование) выполняется системным интегратором (исполнителем), в штате которого должен быть обученный и сертифицированный персонал, имеющий навыки и умение для разработки графических мнемосхем, подключение сигналов, системы архивации и т.д. Выполнение работ по разработке специализированного программного обеспечения Центра диспетчерского управления АСДУ заключается в разработке графических мнемосхем, подключение сигналов с оборудования, настройку системы архивации, системы аварийного оповещения, резервирование и отчетности. Работы по разработке и настройке комплекса специализированного программного обеспечения для диспетчерского управления обычно выполняются системным интегратором, который на базе стандартных SCADA - систем (например «Genesis 64») выполняет настройку модулей в соответствии с техническим заданием заказчика. Для этого требуются определенные навыки и умения, подтверждаемые сертификатом (например, ООО «ЛАЙТОН» ИНН <***> имеет сертифицированных специалистов по программному обеспечению «Genesis 64» и «Нурег Historian»).

ЗАО НТЦ «Энергия» и ЗАО "Эверест-ком" никогда не осуществляли никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений с компаниями ООО «Прософт» ИНН <***> и ООО «ПРОСОФТ ТРЕЙДИНГ» ИНН <***>, а также никогда не осуществляли платежей за программное обеспечение.

Причем не приобретался информационный продукт и у других сертифицированных дистрибьюторов, указанных на сайте ООО «Прософт» ИНН <***> и ООО «ПРОСОФТ ТРЕЙДИНГ» ИНН <***>.

Кроме того, на довод заявителя о том, что существуют сотни компаний, являющихся дистрибьюторами программного обеспечения, необходимого для установки на спорное оборудование необходимо отметить, что в материалах дела (Т. 16 л.д. 117-120) представлены данные официального сайта Прософт, предоставляющих программное обеспечение: это в Москве: ООО «Тексис Груп», ООО «Ат Система»; в Алматы: ТОО «AMasc»; в Баку: DIVI; в Бишкеке: «АТ Емр1ге»; в Ереване: ООО «ЭпТех Комп»; В Калуге: ООО «НПФ «Камин-плюс»; в Кемерово: ООО «Кондор Про»; в Красноярске ООО «Анвайтис Технолоджи»; в Курске: ООО «Вектор Промавтоматика»; в Минске: ООО Элтикон»; в Нижнем Новгороде: ООО «НПЦ «Скада»; в Озерске: ЗАО «НТЦ «Лидер»; в Перми: ООО «Пром-А Урал»; в Ростове-на-Дону : ООО ПромЭл»; в Рязани: ООО Системы и Комплексы»; в Саратове: ООО «Проминтекс»; в Таганроге: ООО НЛП «Квинт» ; в Ташкенте: ООО «АСУ Трейдинг групп»; в Томске: ООО ЛИК Технолоджи»; в Туле: ATM Технолоджи»; в Ульяновске: ЗАО «Поиск»; в Усть-Каменогорске: ТОО «Техник-Трейд»; в Уфе: ООО «НГП Информ»; в Чебоксарах: ООО ГК «Ортис» которые в свою очередь также не поставляли в адрес АО «НТЦ Энергия», ЗАО "Эверест-ком" и контрагентов ЗАО "Эверест-ком" программное обеспечение.

Утверждение Арбитражного суда г. Москвы на стр. 17 абз. 11 оспариваемого решения «апробация оборудования АО «НТЦ Энергия» осуществлялась на демо-версии, приобретенной непосредственно у Iconics» не может соответствовать действительности, т.к. в соответствии с банковскими выписками ООО «НТЦ-Энергия» не приобретало у Iconics демо-версии. Кроме того, согласно условиям договора, оборудование должно было быть поставлено в адрес ООО «НТЦ-Энергия» уже с программным обеспечением, что невозможно в связи с техническими возможностями демо-версии, которая работает только 30 дней (Т. 16 л.д. 69-72). После чего требуется полное форматирование дисков, что влечет потерю всех настроек. Следовательно отлаженный на демо-верси коммерческий проект при передаче покупателю через очень непродолжительное время необходимо будет заново отлаживать и устанавливать программное обеспечение, что делает отладку бессмысленной.

Таким образом, вышеуказанные факты с учетом применения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» свидетельствуют о получении в период 2011-2013гг. необоснованной налоговой выгоды путем применения схемы уклонения от налогообложения с использованием подконтрольной организации ЗАО "Эверест-ком" и фирм-«однодневок» в цепочке контрагентов-поставщиков товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплаты НДС в бюджет, обоснованность заявления налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях № 138-О от 25.07.2001г., № 324-О от 04.11.2004г. праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, в ходе контрольных мероприятий налоговому органу стал известно о возбуждении 25.03.2010г. уголовного дела № 168544 по факту установления признаков преступления, предусмотренного ст. 201 ч.1 УК РФ (злоупотребление полномочиями, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации в целях извлечения выгоды) и приведшее к отзыву лицензия на осуществление банковских операций у банка ОАО КБ «Сибконтакт», что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и юридических лиц вкладчиков. Генеральным директором ОАО КБ «Сибконтакт» в период свершения преступления являлся ФИО24, который согласно информации полученной из органов ЗАГС (Т4 л.д. 82-85) являлся мужем генерального директора и представителя в судебных заседаниях АО «НТЦ Энергия» ФИО2 в период с 28.10.2000г. по 21.04.2009г.

В ходе проведения следственных действий установлено, что бухгалтер ЗАО «НТЦ Энергия» ФИО25 в период осуществления мужем ФИО2 активных действий по приведению к банкротству ОАО КБ «Сибконтакт» путем выдачи кредитов юридическим лицам, которые заведомо неспособны их отдать, являлась специалистом кредитного отдела ОАО КБ «Сибконтакт», в обязанности которого и входила оценка рисков будущих заемщиков и подготовка документов для подтверждения их кредитоспособности, причем правоохранительными органами установлено, что на кредитных договорах выданных неблагонадежным заемщикам, проставлена подпись ФИО25, достоверность которой она не отрицает (Протокол допроса от 26.05.2014г).

Также в ходе допроса (Протокол допроса от 06.2014г.) ФИО2, родного брата генерального директора ЗАО «НТЦ Энергия» ФИО2 установлено, что он в период 2007-2008 годы являлся ведущим юрисконсультом ОАО КБ «Сибконтакт», периодически замещал начальника юридического управления банка ФИО26, а также исполнял функции секретаря собрания в заседаниях правления ОАО КБ «Сибконтакт». Учитывая, что открытие кредитных линий, выдача крупных сумм кредитов, выдача кредитов при высоких степенях риска подразумевает получение обязательного одобрения их в заседаниях правления банка, должностные полномочия брата ФИО2 позволяют говорить о высокой степени его осведомленности сведениями о характере политики в области кредитования, проводимой банком в этот период. Также установлено, что фактически одновременно с осуществлением своей деятельности в банке брат ФИО2 получал доход в ЗАО «НТЦ Энергия», оказывая консультационные услуги, согласно показаниям, юридические, что свидетельствует о его финансовой заинтересованности и зависимости от генерального директора ЗАО «НТЦ Энергия».

В ходе следственных действий также установлено, что ФИО27, который согласно показаниям, зафиксированным протоколом допроса от июня 2014г. в настоящее время является юрисконсультом ЗАО «НТЦ Энергия» в период с 2006 по 2008 год (в период осуществления мужем ФИО2 противоправных деяний по приведению ОАО КБ «Сибконтакт» к преднамеренному банкротству) являлся юристом ОАО КБ «Сибконтакт».

Кроме того, в ходе допросов брата генерального директора ЗАО «НТЦ Энергия» ФИО2, а также юрисконсульта ЗАО «НТЦ Энергия» ФИО27 они показали, что ЗАО «НТЦ Энергия» занимается оказанием бухгалтерских и юридических услуг. (Протоколы допросов ФИО27 и ФИО2). На вопросы о виде деятельности ЗАО «НТЦ Энергия» никто из опрошенных сотрудников не показал, что ЗАО «НТЦ Энергия» осуществляло деятельность по сборке и изготовлению сложного технического оборудования. Учитывая, что занимающие должности по оказанию консультационных услуг клиентам работники не могут не знать о наличии услуг, которые предлагает клиентам их фирма и которые согласно пояснениям, данным в ходе судебного разбирательства самой ФИО2, являются основным видом деятельности, приносящим доход компании, что прямо свидетельствует о том, что пояснения о реальности финансово-хозяйственной деятельности по осуществлению поставок сложного технического оборудования документально не подтверждаются материалами дела.

Из протокола допроса ФИО28 от 18.05.2012г. следует, что ФИО28 С 05 мая 2000 года по ноябрь 2008 года работала в московском филиале АО КБ «Сибконтакт» в должности кассира. «По поводу ФИО2 могу пояснить, что она являлась супругой ФИО24, а также клиентом банка ОАО КБ «Сибконтакт», так как сама выполняла операции для одной из организаций, в которой она выступала как представитель, связанные со снятием денежных средств по чеку».

Из протокола дополнительного допроса свидетеля ФИО29 от 30.01.2013г. следует, что ФИО29 является заместителем начальника юридического управления ЗАО «НТЦ Энергия», бывший сотрудник ОАО КБ «Сибконтакт». «Насколько мне известно, ООО «Фито» являлось арендодателем ОАО КБ «Сибконтакт». Предметом договора являлась аренда нежилых помещений, расположенных по адресу <...>. Я осуществлял трудовую деятельность в ЗАО «НТЦ Энергия» с 2009 года по настоящее время в должности заместителя начальника юридического управления, был приглашен на эту должность самой ФИО2, после прекращения трудовой деятельности в ОАО КБ «Сибконтакт». Основной вид деятельности ЗАО «НТЦЭнергия» - девелопмент».

Из протокола допроса свидетеля ФИО30, которая являлась сотрудницей ЗАО «НТЦ Энергия». «Основной вид деятельности ЗАО «НТЦ Энергия» - бухгалтерское обслуживание».

Из постановления о производстве обыска от 04.06.2013г.

В ходе предварительного следствия установлено, что после предоставления ОАО КБ «Сибконтакт» кредитов ООО «Эко-Газ», ООО «Биолайн Фармторг» и ООО «Лингвалюкс», значительная часть указанных денежных средств перечислена на расчетные счета ЗАО «НТЦ Энергия» ИНН <***> и ООО «Креотида» ИНН <***>, фактически расположенные по адресу <...>. Стоить отметить, что данные компании являются полностью подконтрольными ФИО2

Из протокола обыска от 18 июня 2013 года: в помещении, арендуемом ЗАО «НТЦ Энергия» по адресу <...>, офис 53Б, в помещение архива организации обнаружены и изъяты следующие документы: папка-скоросшиватель, содержащая копии документов по арбитражному процессу ОАО КБ «Сибконтакт». В кабинете генерального директора ФИО2 обнаружен и изъят системный блок, содержащий электронные документы в отношении организаций ООО «Биолайн Фармторг», ООО «Лингвалюкс», ООО «Креотида».

Из протокола допроса ФИО31 от 05.09.2013г., генеральный директор ООО «Биолайн Фармторг», назначенный на должность ФИО24 и ФИО32 «ФИО24 и ФИО32 знали что ООО «Биолайн Фармторг» является технической организацией. Данная компания и до моего назначения на пост генерального директора ООО «Биолайн Фармторг» была подконтрольна банку».

В соответствии с материалами головного дела, заключены следующие договоры купли-продажи нежилого помещения:

- договор № 459-07/09-п между ООО «ФИТО» ИНН <***> и ЗАО «НТЦ Энергия» ИНН <***>. Предметом настоящего договора являлась реализация в адрес ЗАО «НТЦ Энергия» ИНН <***> нежилого помещения, расположенного по адресу <...>, общей площадью 10 259, 70 кв.м. Оценочная стоимость помещения составляет 185 000 000 руб., в том числе НДС. При этом руководителем ООО «ФИТО» является ФИО33, которая является подругой ФИО2, что подтверждается протоколом допроса свидетеля ФИО34 от 17 апреля 2013 года. Единственным участником ООО «ФИТО» является Компания с ограниченной ответственностью Индастриал Системз Лимитед, в лице своего представителя ФИО2 Руководителем и учредителем ЗАО «НТЦ Энергия» ИНН <***> является также ФИО2 При этом расчеты по договору производятся простыми векселями.

Компания ООО «Внешторгбизнес» (ИНН <***>), которая является подконтрольной ФИО24, использована ООО «Лайтон» с целью вывода и последующего обналичивания денежных средств, что подтверждается результатами выездной проверки ИФНС России № 1.

Согласно п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пункт 9 Постановления Пленума разъясняет, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 24.11.2005 № 452-О, от 18.04.2006 № 87-О, от 16.11.2006 № 467-О, от 20.03.2007 № 209-О-О неоднократно подчеркивал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п. протоколы допросов работников).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные АО "НТЦ ЭНЕРГИЯ" к ИФНС России № 28 по г. Москве. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления АО "НТЦ ЭНЕРГИЯ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 117321, <...>, стр.2) к ИФНС России № 28 по г. Москве (ОГРН <***>; 117149, <...>; 117292, <...>) о признании частично недействительным решения № 14/181 от 23.05.2016г., отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

ФИО1