Постановление от 20 февраля 2023 г. по делу № А73-1770/2021

119/2023-1952(1)



АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-270/2023
20 февраля 2023 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А. судей Мельниковой Н.Ю., Серги Д.Г. при участии: от ФГКУ «Войсковая часть 2444»: ФИО1, представитель по доверенности от 10.01.20223 б/н;

от ООО «Проект-АПМ»: ФИО2, представитель по доверенности от 23.03.2022 б/н; ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2022 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 2444»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2022 по делу № А73-1770/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 2444»

к обществу с ограниченной ответственностью «Проектная архитектурно-планировочная мастерская»

о взыскании штрафа


Федеральное государственное казенное учреждение «Войсковая часть 2444» (далее - войсковая часть, учреждение; ОГРН <***>,

ИНН <***>, адрес: 680014, Хабаровский край, г. Хабаровск,

ул. Аэродромная, д. 1) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Проектная архитектурно-планировочная мастерская» (далее - ООО «Проект-АПМ»; ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680021, Хабаровский край,

<...>) о взыскании штрафа в размере 762 963,60 руб. за нарушение обязательств по исполнению государственного контракта от 30.07.2019 № 50.

Решением суда от 09.09.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2021, иск удовлетворен в заявленном размере.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа

от 03.02.2022 решение суда от 09.09.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела решением суда от 19.07.2022 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскан штраф в размере

50 000 руб. с учетом снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда

от 08.11.2022 решение суда от 19.07.2022 отменено, в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Законность вынесенного по делу постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе учреждения,

в обоснование которой ее податель ссылается на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 10 части 2 статьи 153 АПК РФ рассмотрел только спор между сторонами относительно обоснованности неисполнения ответчиком обязательства по монтажу системы вентиляции при исполнении госконтракта, однако госконтрактом предусматривался капитальный ремонт здания ответчиком в соответствии с проектом, согласно которому ответчик должен был выполнить не только монтаж системы вентиляции, но и комплекс работ по косметическому ремонту здания и его сантехники и др. Обращает внимание, что данные работы ответчиком выполнены не были, при этом в своих письмах ответчик не указывал на невозможность выполнения иных, помимо монтажа систем вентиляции, предусмотренных проектом работ. Считает, что ответчик не выполнил свои обязательства не только в части монтажа систем вентиляции, но и в выполнении иных работ, не связанных с вентиляцией и предусмотренных проектом, что является основанием для применения к нему штрафных санкций, поскольку основанием для привлечения его к ответственности является невыполнение в


полном объеме иных, не предусмотренных проектом работ. Обращает внимание на то, что судом не выполнено требование суда кассационной инстанции о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица оранизации-автора проекта капитального ремонта здания - ООО «Профит».

В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемое по делу постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве (письменных пояснениях) на кассационную жалобу ООО «Проект-АПМ» просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители учреждения и ООО «Проект-АПМ» привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.07.2019 между учреждением (заказчик) и ООО «Проект-АПМ» (подрядчик) заключен государственный контракта № 50, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту помещений МСЧ УФСБ России по Хабаровскому краю (здание № 2- СЭО), а заказчик принимает и оплачивает результаты работ.

Цена контракта составляет 15 259 272 руб., в том числе НДС 20% - 2 543 212 руб. (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 1.4. контракта срок проведения работ с момента заключения контракта в течение 120 календарных дней, но не позднее 01.12.2019.

Изучив проект 4С-2018-02-ОВ по объекту, осмотрев место производства работ, подрядчик сообщил заказчику о выявленных недостатках, а именно: вентиляторы системы В1, В2, В4 не обеспечивают проектные напоры и расходы воздуха; системы ВЗ, ГП, П2, ПЗ подрядчик не имеет возможности проверить из-за отсутствия в общем доступе диаграмм для проверки рабочих точек; воздухоотводы - на всех аксонометрических схемах не указаны расходы воздуха; на тех участках, где указаны расходы воздуха, принятое сечение воздухоотводов сильно заужено, что влияет на скорость движения воздуха и сопротивлений при пропускании проектного расхода воздуха.

Письмом от 28.08.2019 подрядчик предложил заказчику заменить оборудование.

29.08.2019 заказчик направил подрядчику письмо с ответом проектной организации, выполняющей, в том числе, функцию авторского надзора за


проектом (ООО «Профит»), на его замечания, согласно которому указания подрядчика на недостатки являются необоснованными, т.к. в письме подрядчика отсутствуют какие-либо аргументированные расчеты, протоколы испытаний, наблюдений и т.д. Изложенные недостатки проектной документации вызваны желанием заменить предусмотренное проектом оборудование. Проект 4С-2018-02-ОВ прошел госэкспертизу и недостатков, препятствующих реализации проекта (строительству объекта), в ходе экспертизы не выявлено.

Письмом от 06.09.2019 подрядчик сообщил заказчику, что в таблице «Характеристика Отопительных Вентиляционных систем» указывается фактический расход и фактическое давление системы (а не максимально возможные параметры оборудования, вопреки утверждению проектной организации), по которым подбирается оборудование данной системы; обратил внимание на показатели максимально возможной производительности вентилятора системы; приложил копию каталога с указанными рабочими точками; указал на то, что остальное оборудование не представляется возможным проверить из-за отсутствия в общем доступе аэродинамических характеристик, а в условиях помещений лаборатории целесообразна установка оборудования, которое позволит соблюсти установленные требования и обеспечить надлежащее техническое обслуживание; также сообщил об отсутствии в сметном локальном расчете

№ 04-01-01 на электроснабжение наружной стоимости материалов и производимых работ и просил внести изменения в проектно-сметную документацию.

Ответ на вышеуказанное письмо от заказчика не последовал, в связи с чем подрядчик повторно запросил необходимые сведения и указания.

Письмом от 23.09.2019 заказчик ответил, что для принятия решения

о согласовании замены оборудования необходимо: 1) представить обоснование, что качество и характеристики предлагаемого оборудования являются улучшенными; 2) прохождение повторной экспертизы всех разделов проекта; указал, что сметная документация изменению не подлежит, основания для неисполнения контрактных обстоятельств у подрядчика отсутствуют, время на согласование замены оборудования на срок влиять не будет.

Письмом от 25.09.2019 подрядчик отметил, что для подготовки технико-экономического обоснования обратился в экспертную организацию; указал, что уведомлял о независящих от него обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, недостатках проекта; предусмотренное проектом оборудование не соответствует надлежащему исполнению контракта; направил исправленный с учетом сложившейся ситуации график производства работ.


Письмом от 26.09.2019 № 60 заказчик отказал в согласовании графика производства работ.

Далее в процессе осмотра подрядчиком установлено, что вентиляционные шахты в нерабочем состоянии (забиты), при этом работы по их очистке не предусмотрены контрактом, являются дополнительными.

27.09.2019 подрядчик направил письмо заказчику, в котором указал на то, что требуемое заказчиком обоснование замены оборудования составляется экспертным учреждением, и данный факт отразится на общем сроке работ; указал на отсутствие в сметной документации стоимости работ по пусконаладке систем вентиляции.

Ввиду не устранения недостатков подрядчик в соответствии со статьей 719 ГК РФ письмом от 27.09.2019 сообщил заказчику о приостановлении выполнения работ.

Письмом от 02.10.2019 № 62 заказчик сообщил, что со стороны подрядчика отсутствует обоснованное предупреждение по факту приостановления выполнения работ, на основании чего подрядчику необходимо выполнять все работы согласно проектной документации; направил график производства работ.

Подрядчик письмами от 04.10.2019, от 11.10.2019 указал, что прохождение повторной экспертизы всех разделов проекта не требуется, представил обоснование, что качество и характеристики предлагаемого оборудования являются улучшенными; в связи с отсутствием стоимости пусконаладочных работ запросил откорректированные рабочие чертежи с отображением требуемых характеристик и показателей вентиляционных систем, также отметил, что замена оборудования повлечет уменьшение затрат и позволит произвести неучтенные в проектно-сметной документации пусконаладочные работы без дополнительного привлечения бюджетных средств, при этом сообщил, что представленный заказчиком график производства работ составлен без учета фактически сложившихся обстоятельств на объекте; напомнил, что при приостановлении выполнения работ указывалось на необходимость устранения всех препятствий, однако заказчиком данные препятствия не устранены.

В ответ на письмо от 11.10.2019 заказчик представил письмо

от 17.10.2019 от проектной организации (ООО «Профит») с указанием на неверность толкования и применения правовых норм, с требованием подрядчику соблюдать график и исполнять контракт.

22.10.2019 подрядчик просил определенного решения заказчика по сложившейся ситуации на объекте в связи с недостатками технической документации.


Письмом от 24.10.2019 заказчик указал, что для принятия решения о замене оборудования подрядчиком должны быть представлены соответствующие документы (в том числе заключение проектной организации о целесообразности изменения технического решения).

Впоследствии на совместном совещании подрядчику предложено представить техническое описание недостатков раздела вентиляции проекта от экспертной организации, таблицу сравнительных характеристик предлагаемого к замене оборудования.

Во исполнение указанного требования подрядчик 31.10.2019 направил в адрес заказчика технический отчет ООО «Строительная экспертиза ДВ», замечания к разделу проекта «Отопление и вентиляция», а 03.11.2019 направил сравнительные таблицы.

В ответ заказчиком направлено письмо проектной организации (ООО «Профит») с информацией о прохождении проектом госэкспертизы.

Далее подрядчик частично возобновил работы на объекте, однако в ходе обследования предстоящих к выполнению работ выявил несоответствие указанных в проекте объемов работ, подлежащих штукатурке, а именно: фактически объем работ по ремонту штукатурки стен первого этажа больше (увеличился с 35% расчистки до 100% ремонта штукатурки), о чем представителями заказчика и подрядчика составлен акт.

О непредвиденных дополнительных работах с приложением сметного расчета подрядчик уведомил заказчика письмом от 08.11.2019, указал на то, что в отсутствие решения по данному вопросу невозможно выполнять другие виды работ (вентиляция, сантехника, электрика, ОПС) вследствие возникающей необходимости повторных штукатурных работ.

В ответ на данное письмо заказчик письмом от 26.11.2019 № 80 ответил, что представленная смета не соответствует сметному нормированию, при этом на дату предоставления ответа дополнительные работы подрядчиком выполнены.

Письмом от 22.11.2019 подрядчик просил заказчика оперативно самостоятельно принять решения по всем выявленным обстоятельствам, препятствующим выполнению работ на объекте.

25.11.2019 заказчик направил письмо в адрес подрядчика, в котором указал на необходимость строго следовать условиям контракта, техническому заданию и проекту, с требованием выполнять работы согласно взятых на себя обязательств по контракту.


27.11.2019 подрядчиком принято решение об одностороннем отказе

от исполнения контракта, которое направлено заказчику заказным письмом с уведомлением 27.11.2019, а также направлено по электронной почте 29.11.2019.

После направления 27.11.2019 уведомления об одностороннем отказе

от исполнения контракта подрядчик направил в адрес заказчика письмо

от 29.11.2019 с приложенным проектным решением по контракту и просьбой согласовать его.

29.11.2019 заказчиком принята часть выполненных подрядчиком работ в рамках контракта, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 29.11.2019 № 2 на сумму 3 069 руб. 60 коп., от 29.11.2019

№ 1 на сумму 267 518 руб. 40 коп., от 29.11.2019 № 3 на сумму 2 341 руб. 20 коп., актом от 29.11.2019 № 40, от 29.11.2019 № 39, от 29.11.2019 № 41, актом о приемке выполненных работ от 29.11.2019 № 2, от 29.11.2019 № 1,

от 29.11.2019 № 3. Всего подрядчиком выполнено работ на общую сумму

272 929 руб. 20 коп., которые приняты и оплачены заказчиком на основании платежного поручения от 27.12.2019 № 183520.

Ввиду неисполнения условий госконтракта в полном объеме заказчик направил в адрес подрядчика решение от 09.01.2020 № 23/9РЦ/4-30

об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Претензией от 16.12.2020 № 23/9РЦ/4-6468, ссылаясь на положения пункта 6.1.3 контракта, истец начислил штраф на сумму 762 963 руб. 60 коп., из расчета 5% от цены контракта (15 259 772 руб. x 5%) за неисполнение подрядчиком обязательств по контракту.

Оставление указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, установив нарушение подрядчиком обязательств по контракту от 30.07.2019 № 50, выразившихся в невыполнении работ в срок, установленный контрактом, а также наличие у ответчика объективной невозможности исполнения обязанности по выполнению работ в срок, в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте, удовлетворил требование истца, снизив размер неустойки на основании статьи 333 ГК РФ до 50 000 руб.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, решение суда отменил и в иске отказал.

Правоотношения сторон по настоящему делу регулируются нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ


«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 4 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Согласно части 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).


Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В силу пункт 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Судами установлен факт выполнения работ подрядчиком с просрочкой.

Вместе с тем по результатам оценки доказательств, в том числе переписки сторон, следует, что подрядчиком в адрес заказчика регулярно при наличии объективных оснований направлялась информация о несоответствии проектной документации, выявленных технических недостатках, в связи с чем отсутствие решений заказчика по поименованным вопросам не позволило в последующем подрядчику выполнить смежные сопутствующие


работы по контракту, что негативно сказывалось на сроках выполнения работ.

Таким образом, отсутствие согласования тех или иных технических решений накладывалось на конкретные виды работ, которые должны были следовать по графику, но не могли быть выполнены в срок ввиду бездействия заказчика. Подрядчик в данном случае не мог перейти к следующему этапу по графику, что впоследствии повлекло общий срыв срока не по его вине.

Принимая во внимание решение УФАС по Хабаровскому краю

от 31.01.2020 № РНП-27-38, согласно которому установлено, что в период действия госконтракта подрядчик имел намерение исполнить контракт в полном объеме, однако в процессе его исполнения выявились независящие

от подрядчика обстоятельства, препятствующие выполнению работ и достижению цели контракта, в результате чего было принято решение не включать сведения об ООО «Проект-АПМ» в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что в дальнейшем замечания подрядчика в части вентиляционного оборудования учтены заказчиком при размещении последующей закупки после расторжения настоящего госконтракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что у подрядчика отсутствовала объективная возможность исполнения обязанности по выполнению работ в срок, в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте, в связи с чем в силу статей 406, 719 ГК РФ нарушение истцом (заказчиком) обязательств по содействию в выполнении работ исключает применение к ответчику (подрядчику) меры ответственности в виде штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств.

При таких обстоятельствах, учитывая правовую позицию в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, суд кассационной инстанции поддерживает выводы суда апелляционной инстанции

об отсутствии вины ответчика (подрядчика) в ненадлежащем выполнении обязательств, выразившееся в просрочке выполнения работ по госконтракту, и в этой связи отсутствии наличия оснований для взыскания с него штрафа.

Довод заявителя жалобы о том, что суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 10 части 2 статьи 153 АПК РФ рассмотрел только спор между сторонами относительно обоснованности неисполнения ответчиком обязательства по монтажу системы вентиляции, в то время как подрядчик должен был выполнить и комплекс работ по косметическому ремонту здания и его сантехники и др., отклоняется судом кассационной инстанции,


поскольку в отсутствие решения заказчика по вопросу системы вентиляции дальнейшее выполнение других видов работ не представлялось возможным без иных, не предусмотренных госконтрактом, затрат.

Его же доводы о непривлечении проектной организации к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не могут служить основанием для отмены судебного акта судом округа, поскольку при разрешении спора суд счел, что в материалах настоящего дела имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для подрядчика в выполнении работ в установленный госконтрактом срок.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда

от 08.11.2022 по делу № А73-1770/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.А. Камалиева

Судьи Н.Ю. ФИО4 Серга