Решение от 28 сентября 2020 г. по делу № А04-5512/2020

1228/2020-51782(4)

Арбитражный суд Амурской области 675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163 тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48 http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А04-5512/2020
г. Благовещенск
28 сентября 2020 года
изготовление решения в полном объеме 21 сентября 2020 года оглашение резолютивной части

Арбитражный суд Амурской области в составе судьи В.И. Котляревского,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 316280100066928, ИНН <***>) к Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения

Третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

в судебном заседании 16.09.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 21.09.2020 до 14 часов 45 минут, о чем вынесено протокольное определение, информация о перерыве размещена на сайте Арбитражного суда Амурской области http://www.amuras.arbitr.ru.

в судебное заседание явились до перерыва:

от заявителя: ФИО3 по доверенности № 28АА 1129735 от 21.04.2020г., паспорт.

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 20.01.2020, Летник В.А. по доверенности от 15.04.2020, ФИО5 по доверенности от 29.06.2020, служебные Для ограниченного доступа к оригиналам судебных актов с электронными

подписями судей по делу на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) используйте секретный код:

удостоверения.

третье лицо: ФИО4 по доверенности от 15.05.2020, служебное удостоверение. в судебное заседание явились после перерыва:

от заявителя: ФИО3 по доверенности № 28АА 1129735 от 21.04.2020г., паспорт, Л.Н. по доверенности № 28АА 1129735 от 21.04.2020г.,, паспорт.

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 20.01.2020, Летник В.А. по доверенности от 15.04.2020, ФИО5 по доверенности от 29.06.2020, удостоверения,

третье лицо: ФИО4 по доверенности от 15.05.2020, удостоверение, Специалист ФИО6, паспорт. установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратился индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2, налогоплательщик) с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области (далее – ответчик, налоговый орган, инспекция) с требованием: признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 31.12.2019 № 12-24/32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое решение противоречит фактическим обстоятельствам, нарушает права и законные интересы предпринимателя.

В частности заявитель указывает о недоказанности ответчиком того, что деятельность, фактически осуществляемая налогоплательщиком в проверяемом периоде: не входит в перечень видов предпринимательской деятельности, установленных Законом Амурской области от 05.05.2015 № 528-ОЗ «Об установлении нулевой ставки налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей» (далее - Закон № 528-ОЗ); является продолжением деятельности взаимозависимой организации ООО «СПК-10».

Определением от 18.08.2020 суд принял обеспечительные меры в виде приостановления исполнения решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 31.12.2019 № 12-24/32 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к ответственности за совершение налогового правонарушения до вступления в законную силу судебного акта по делу № А04-5512/2020.

Также в порядке обеспечения суд запретил Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Амурской области осуществлять действия по регистрации в отношении представленной в виде встречного обеспечения однокомнатной квартиры общей площадью 52,5 кв. м., расположенной по

адресу: Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 40, кв. 75, кадастровый номер 28:01:110246:459 до вступления в законную силу судебного акта по делу № А04- 5512/2020.

В судебном заседании 16.09.2019 представитель заявителя ходатайствовал о привлечении специалиста ФИО6, обладающего как теоретическими, так и практическими познаниями в области строительства инженерных сооружений.

Представители инспекции и управления возражали против данного ходатайства. Представитель управления представил дополнительные письменные пояснения.

Суд, посовещавшись на месте, удовлетворил ходатайство о привлечении специалиста ФИО6.

На вопросы представителя заявителя специалист ФИО6 суду пояснил, любой вид работ может быть самостоятельным или входить в состав технологического требования. На новое строительство разрабатывается новая проектно - сметная документация. Например, если это строительство ЛЭП – это линейный объект, по которому определен порядок строительства по этому объекту. Допустим, первичные работы это лесоочистка, устройство фундамента и т.д. Лесоочистка бывает просто самостоятельным видом работ, когда она связана с работой на действующем объекте, то есть уже построенном. Имеется в виду, что ЛЭП уже построено, прошло 10-15 лет и требуется очистка полосы. В этом случае производится самостоятельный вид работы, по которому заключается с собственником этой линии договор устройства этого вида работ. Другой пример: построен жилой дом, по истечении времени у дома прохудилась крыша. Дом стоит, он существует, а крышу необходимо ремонтировать. В этом случае, это тоже будет самостоятельный вид работ.

Генеральный подрядчик, который строит объект, определяет по виду строительства субподрядчика. Договор субподряда входит в состав строительства объекта.

В любом договоре субподряда указаны лицо или организация, которое осуществляет данный вид работы, несет ответственность за его выполнение строго в соответствии с проектно – сметной документацией. Субподрядчик обязан вести журнал работ, журнал по пожарной безопасности. После того, как выполнен весь объем работ, которые предусмотрены проектно – сметной документацией, работа сдается. Подписывается акт приема – сдачи объема работ генеральному подрядчику. Акт подписывает генеральный подрядчик и исполнитель. Генеральный подрядчик несет ответственность за весь комплекс работ, а субподрядчик отвечает за ту часть работы, которую он выполнил. В проектной документации отмечается весь технологический процесс.

На вопросы инспекции специалист Рябченко Виктор Иванович не смог пояснить, к какому виду работ согласно классификатора ОКВЭД относятся заключённые договоры ИП Заводовским А.М. с «СПК-10», ООО «Фасады и Кровля», ООО «Уралэлектрострой», ООО «Разрез Восточный» согласно классификатору ОКВЭД.

Подготовка строительного участка возможна на начальной стадии строительно - монтажных работ.

На вопросы суда специалист ФИО6 суду пояснил, проектная документация включает требования к лесоочистке.

Представитель заявителя на требованиях настаивал.

Представители ответчика, третьего лица - УФНС России по Амурской области поддержали ранее изложенную позицию в полном объеме, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований просили отказать.

Подробно доводы лиц, участвующих в деле изложены в отзывах и пояснениях приобщенных к материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, ФИО7 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 24.06.2016.

Основной вид деятельности ИП ФИО7, заявленный при государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя - 43.11 «Разборка и снос зданий», включен в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) (далее – ОКВЭД).

Основной вид деятельности предпринимателя с 28.02.2017 по настоящее время«Подготовка строительной площадки» (код по ОКВЭД 43.12).

В соответствии со ст. 346.12 НК РФ с момента государственной регистрации ИП ФИО2, является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), с объектом налогообложения - доходы.

Инспекцией на основании решения от 01.07.2019 № 12-21/20 «О проведении выездной налоговой проверки» и в соответствии со ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО2 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 24.06.2016 по 31.12.2018 и страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

Решение о проведении выездной проверки вручено лично представителю ФИО8 по доверенности от 03.08,2016 № 28АА 0753099.

Проверка начата 01.07.2019, окончена 27.09.2019 (справка о проведённой выездной

налоговой проверке от 27.09.2019 № 12-22/22 вручена представителю Заводовскому П.И. по доверенности от 21.01.2019 № 28АА 1002346).

Выездная налоговая проверка на основании решений:

- от 19.07.2019 № 12-28/107 приостановлена с 19.07.2019, от 25.07.2019 № 12-29/112 возобновлена с 25.07.2019;

- от 26.07.2019 № 12-28/117 приостановлена с 26.07.2019, от 31.07.2019 № 12-29/113 возобновлена с 31.07.2019;

- от 02.08.2019 № 12-28/119 приостановлена с 02.08.2019, от 26.08.2019 № 12-29/136 возобновлена с 26.08.2019.

Срок приостановки составил 35 дней, что не превышает 6 месяцев, установленных п.9 ст.89 Кодекса. Срок проведения выездной налоговой проверки составил 54 дней, что соответствует п. 6 ст. 89 НК РФ.

По результатам проверки инспекцией составлен акт налоговой проверки от 11.10.2019 № 12-23/24 (далее - акт), полученный представителем предпринимателя ФИО9 14.10.2020.

Извещением от 14.10.2019 № 4079, полученным 14.10.2019 представителем налогоплательщика ФИО9, предприниматель приглашен на рассмотрение материалов проверки, назначенное на 20.11.2019.

Налогоплательщиком 13.11.2019 (вх. № 10781) в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ представлены в инспекцию письменные возражения на акт.

Инспекцией по результатам рассмотрения акта и материалов выездной проверки, состоявшегося 20.11.2019 при участии представителя заявителя ФИО9, принято решение от 31.12.2019 № 12-24/32 (далее - решение), которым налогоплательщику:

доначислен налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее ~ УСН) в сумме 3 621 486 рублей;

применена налоговая санкция, установленная п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 362 148,60 рублей;

в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени на сумму неуплаченного налога в размере 969 806,45 рублей.

Всего по результатам выездной проверки ИП ФИО2 доначислено 4 953 441,05 рублей.

Решение получено представителем налогоплательщика ФИО9 14.01.2020.

В Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области (далее –

управление, Управление ФНС России по Амурской области) 18.02.2020 (вх. № 008795) поступила представленная через инспекцию апелляционная жалоба ИП Заводовского А.М. с требованием об отмене решения в полном объеме.

Решением от 20.04.2020 № 15-08/1/101 Управление ФНС России по Амурской области апелляционную жалобу заявителя оставило без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд, с рассматриваемым заявлением. В качестве оснований для признания недействительным решения налогоплательщик указывает на несоответствие выводов налоговых органов фактическим обстоятельствам дела.

Изучив доводы сторон, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не находит оснований для удовлетворения требований.

В соответствии с частью 1 статьи 198 главы 24 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно

доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании п. 1 ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 346.20 НК РФ законами субъектов Российской Федерации может быть установлена налоговая ставка в размере 0 процентов для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей, выбравших объект налогообложения в виде доходов или в виде доходов, уменьшенных на величину расходов, впервые зарегистрированных после вступления в силу указанных законов и осуществляющих предпринимательскую деятельность в производственной, социальной и (или) научной сферах, а также в сфере бытовых услуг населению и услуг по предоставлению мест для временного проживания. Налогоплательщики, указанные в абзаце первом настоящего пункта, вправе применять налоговую ставку в размере 0 процентов со дня их государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей непрерывно в течение двух налоговых периодов. В период действия налоговой ставки в размере 0 процентов, установленной в соответствии с настоящим пунктом, индивидуальные предприниматели, указанные в абзаце первом настоящего пункта, выбравшие объект налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов, не уплачивают минимальный налог, предусмотренный пунктом 6 статьи 346.18 настоящего Кодекса.

Законом Амурской области от 05.05.2015 № 528-ОЗ «Об установлении нулевой ставки налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей» была установлена налоговая ставка по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 0 процентов для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей, впервые зарегистрированных после вступления в силу настоящего Закона и осуществляющих следующие виды предпринимательской деятельности:

1) растениеводство и животноводство, охота и предоставление соответствующих услуг в этих областях;

2) рыбоводство; 3) производство пищевых продуктов;

4) производство безалкогольных напитков, производство минеральных вод и прочих

питьевых вод в бутылках;

5) производство одежды; 6) производство обуви; 7) производство изделий из дерева, пробки, соломки и материалов для плетения; 8) производство цемента, извести, гипса;

9) производство строительных металлических конструкций и изделий; 10) строительство зданий;

11) строительство инженерных сооружений;

12) производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно- монтажных работ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде);

13) научные исследования и разработки; 14) деятельность ветеринарная; 15) деятельность по уходу с обеспечением проживания; 16) предоставление социальных услуг без обеспечения проживания.

Указанные налогоплательщики вправе применять налоговую ставку в размере 0 процентов со дня их государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей непрерывно в течение двух налоговых периодов при условии, что средняя численность работников, определяемая в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, за один налоговый период не превышает 15 человек.

Таким образом, сопутствующими условиями праву на применение нулевой ставки по УСН являются первичная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя после вступления в силу оговариваемого Закона, ограничение по количеству работников и осуществление только видов деятельности, оговариваемых данным Законом,

В проверяемом периоде 2016 - 2017 годах, находясь на УСН, ИП ФИО2 исчислял единый налог, применяя ставку 0%, по виду деятельности - «Строительство инженерных сооружений», входящему в перечень видов деятельности, установленных Законом № 528-03.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ИП ФИО2 в нарушение положений ст. ст. 346.20, 346.21 НК РФ неправомерно применена нулевая ставка по УСН, в связи с тем, что фактически осуществляемая в 2016 -2017 годах предпринимателем деятельность не соответствовала перечню видов деятельности, установленных Законом № 528-03. На данном основании инспекцией сделан вывод о занижении ИП ФИО2 единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, на сумму 3 621 486 рублей за 2016, 2017 года.

На основании представленных к проверке документов по взаимоотношениям с контрагентами (ООО «Фасады и кровля», ООО «Разрез Восточный», ООО «СПК-10», ООО «Уралэлектрострой»), от которых ИП Завадовским А.М. получен доход в 2016, 2017 годах на общую сумму 71 225 761,40 рублей, предприниматель осуществлял работы строительные специализированные (группировка 43 по ОКВЭД-2), что согласуется с заявленными им основными видами деятельности (в разных периодах).

Из представленных договоров установлено следующее.

Между ООО «Фасады и кровля» и ИП ФИО2 был заключен договор субподряда от 24.06.2016 № 1, в соответствии с которым подрядчик (ООО «Фасады и кровля» поручает, а субподрядчик (ИП ФИО2) принимает на себя обязательство выполнить работы на объекте: Магистральный газопровод «Сила Сибири» Этап 2.6. Участок КС-5 «Нагорная» - КС-6 «Сковородинская».

В силу п. 1.4 указанного договора в состав работ входит: срезка кустарника и мелколесья; валка леса (высота пней составляет 2/3 диаметра ствола); разделка древесины, обрезка сучьев, обрезка вершин деревьев; трелевка деловой древесины диаметром свыше 16 см. на расстояние до 300 м, (складирование сформированный пачек хлыстов производится по одной стороне просеки на расстоянии 2 метров от стены леса, пачки хлыстов укладываются на расстояние не менее 15-20 метров друг от друга); разделка оставшейся древесины и порубочных остатков по 2 - 2,5 метра (оставляются на просеке).

Факт выполнения вышеперечисленных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2) от 25.06.2016 № 1, от 25.07.2016 № 2, от 25.08.2016 № 3, от 25.09.2016 № 4 (период выполнения работ с 25.06.2016 по 25.09.2016).

Согласно документам, представленным ООО «Фасады и кровля» 17.09.2019 по требованию инспекции от 10.09.2019 № 11759, вышеуказанный договор заключен в рамках исполнения договора услуг от 26.02.2016 № 15-238-У1 на оказание услуг по объектам, входящим в Этап 2.6 участок «КС-5 Нагорная - КС-6 Сковородинская км 1290,7 - км 1550, в составе стройки «Магистральный газопровод «Сила Сибири», сторонами которого являются ООО «Фасады и кровля» (исполнитель) и АО «Ленгазспецстрой» (заказчик). По условиям договора услуг 26.02.2016 № 15-238-У 1 (с приложениям к нему и дополнительными соглашениям в обязанности ОО «Фасады и кровля» входило оказание услуг по расчистке полосы отвода леса на объектах строительства.

Между ООО «СПК-10» и ИП ФИО2 был заключен договор строительного подряда от 01.11.2016 № ВЛ/1.

Согласно данному договору субподрядчик (ИП ФИО2) обязуется в соответствии с заданием подрядчика (ООО «СПК-10») осуществлять следующие работы

по подготовке строительного участка на объекте подрядчика («ВЛ 220 кВ Февральская - Рудная»): валку деревьев с корня по уровню земляного полотна; разделку древесины; складирование деловой древесины в штабеля вдоль полосы отвода; очистку площади от кустарника; уборку древесных отходов и кустарника в порядке согласованном с лесничеством и иные работы.

В соответствии с актами от 27.01.2017 № 1, от 24.02.2017 № 2, от 27.03.2017 № 3, от 29.09.2017 № 4, от 25.10.2017 № 5, от 24.11.2017 № 6 на основании договора от 01.11.2016 № ВЛ/1 ИП ФИО2 в период с января по ноябрь 2017 года выполнены работы по лесосведению.

Договор строительного подряда № ВЛ/1 от 01.11.2016 заключен в рамках исполнения договора подряда от 29.07.2016 № ВЛ-16/1 «на выполнение работ на объекте «В Л-220 кВ Февральск - Рудная», заключенного между ООО «Уралэлектрострой» (Заказчик) и ООО «СПК-10» (Подрядчик).

Между ООО «Уралэлектрострой» и ИП ФИО2 был заключен договор субподряда от 01.11.2016 № 2.

В силу указанного договора заказчик (ООО «Уралэлектрострой») поручает, а подрядчик (ИП ФИО2) принимает на себя обязательством выполнить работы на объекте «ВЛ-220кВ Февральск-Рудная», в состав которых входят: срезка кустарника и мелколесья; валка леса (высота пней составляет 2/3 от диаметра ствола); разделка древесины, обрезка сучьев, обрезка вершин деревьев на диаметре 12 см; трелевка деловой древесины диаметром свыше 16 см. на расстояние до 300 м. (складирование сформированный пачек хлыстов производится по одной стороне просеки на расстоянии 2 метров от стены леса, пачки хлыстов укладываются на расстояние не менее 15-20 метров друг от друга); разделка оставшейся древесины и порубочных остатков по 2 - 2,5 метра (оставляются на просеке).

В соответствии с актом о приемке выполненных работ от 23.12.2016 № 1 (КС-2) соответствующие работы выполнены ИП ФИО2 в период с 01.12.2016 по 23.12.2016.

Между ООО «Разрез Восточный» и ИП ФИО2 был заключен договор подряда от 17.08.2017 № РВ-459/17.

По указанному договору подрядчик (ИП ФИО2) обязуется выполнить своими силами и средствами комплекс работ по лесосведению на лесном участке площадью 189,3 га, местоположением: Амурская область, Селемджинский район, ГКУ Амурской области «Норское лесничество», в кварталах 104 (часть выдела 15), 125 (части выделов 2,4,5,10,11,12,13,14), 126 (части выделов 3,4,5,7,8,9,1,14,15,16,24,25,46,47)

Огоджинского участкового лесничества, являющегося частью лесного участка с кадастровым номером 28:22:000000:80 (учетный номер записи 634) с условным номером лесного участка 10:254:18:0322. Содержание работ, их объемы, конкретные виды работ определяются техническим заданием.

В соответствии с техническим заданием (приложение № 1 договору подряда от 17.08.2017 № РВ-459/17) комплекс работ по лесосведению включает в себя: срезку кустарника и мелколесья; валку леса; разделку древесины; чекеровку, трелевку древесины; вывоз деловой древесины на специально организованную площадку и обеспечение ее сохранности. Деловой считается древесина диаметром 14 см и более. Диаметр древесины измеряется по стволу без коры на высоте 1 м от поверхности земли; сжигание порубочных остатков в соответствии с проектом освоения лесов и законодательством РФ; участие в аукционе на продажу и приобретении за свой счет деловой древесины через аукцион Росимущества в порядке, установленном Законодательством РФ; своевременный вывоз деловой древесины с территории участка.

Согласно актам о приемке выполненных работ (КС-2) от 05.10.2017 № 1, от 31.10.2017 № 2, от 30.11.2017 № 3 ИП ФИО2 в период с 01.09.2017 по 30.11.2017 выполнен комплекс работ по лесосведению.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 346.20 НК РФ виды предпринимательской деятельности в производственной, социальной и научной сферах, в отношении которых устанавливается налоговая ставка в размере 0 процентов, устанавливаются субъектами Российской Федерации на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

ОКВЭД содержит раздел F «Строительство», который включает в себя полное строительство зданий (группировка 41 «Строительство зданий»), выполнение полного объема строительных работ (группировка 42 «Строительство инженерных сооружений»), а также специальную строительную деятельность, если она выполняется только как часть строительного процесса по субподряду (группировка 43 «Работы строительные специализированные»).

Группировки 41 «Строительство зданий», 42 «Строительство инженерных сооружений» соотносятся с видами деятельности, по которым согласно Закону № 528-ОЗ применяется нулевая ставка по единому налогу при УСН.

ИП ФИО7 основные виды деятельности указаны из группировки 43 «Работы строительные специализированные» (при государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя – 43.11 «Разборка и снос зданий», с 28.02.2017 по настоящее время - 43.12 «Подготовка строительной площадки»), которые,

соответственно, не попадают под нулевую ставку единого налога при УСН.

Заявленные по договорам подряда (субподряда) с ООО «Фасады и кровля», ООО «СПК -10», ООО «Уралэлектрострой», ООО «Разрез Восточный» работы по срезке кустарников и мелколесья, валке леса, разделке древесины и т.д., налогоплательщик относит к группировке 42 «Строительство инженерных сооружений» (что соответствует виду деятельности, установленному Законом № 528-03), соотнося их с одним из этапов строительства.

Исходя из ОКВЭД группировка 42 «Строительство инженерных сооружений» включает в себя: общее строительство сооружений; строительство новых сооружений, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт, дополнения и изменения, монтаж сборных конструкций на строительном участке, а также строительство временных сооружений; строительство таких сооружений, как автомобильные дороги, в том числе улично- дорожную сеть, искусственные сооружения на них, трамвайные пути, объекты дорожного сервиса, железные дороги, взлетно-посадочные полосы аэропортов и космодромов, водные сооружения, ирригационные системы, системы водоснабжения и сети водоотведения, промышленные предприятия, трубопроводы, линии связи и электропередач, спортивные сооружения и т.д. Эти работы могут быть выполнены за счет собственных средств, за вознаграждение или на договорной основе. Часть работ или вся практическая работа может быть передана в субподряд; сохранение и воссоздание инженерных сооружений, являющихся объектами культурного наследия.

Работы, выполняемые ИП ФИО2 по договору субподряда от 24.06.2016 № 1 (ООО «Фасады и кровля»), договору строительного подряда от 01.11.2016 № ВЛ/1 (ООО «СПК - 10»), договору субподряда от 01.11.2016 № 2 (ООО «Уралэлектрострой»), договору подряда от 17.08.2017 № РВ-459/17 (ООО «Разрез Восточный»), не поименованы в группировке 42 «Строительство инженерных сооружений».

В представленных к проверке документах налоговым органом установлен перечень выполненных предпринимателем работ, относящихся к группировке 43 «Работы строительные специализированные» (код 43.12 «Подготовка строительной площадки»)), включающие расчистку территорий строительной площадки, выполнение земляных работ (рытье котлованов, удаление мусора, выравнивание и планировку строительных площадок, работы по рытью траншей, удаление камней и т.д.); подготовку участка к разработке и добыче полезных ископаемых, за исключением нефтяных и газовых участков; дренаж строительной площадки.

В соответствии с ОКВЭД группировка 43 «Работы строительные специализированные» представляет собой специальную строительную деятельность

(специальные отрасли), обычно специализирующуюся в одном аспекте, общем для различных структур, требующем специальных навыков или оборудования. Специальная строительная деятельность главным образом выполняется согласно субконтракту.

Таким образом, в разделе F ОКВЭД четко разграничены работы, относящиеся к строительству, по соответствующим группировкам, исходя, в том числе, из объема строительных работ.

При этом, ОКВЭД не предусматривает возможности переклассификации видов деятельности из группировки 43 «Работы строительные специализированные» в группировку 42 «Строительство инженерных сооружений» в зависимости от объекта, на котором выполняются строительные специализированные работы, в связи с чем довод налогоплательщика о том, что налоговый орган считает, что виды работ, которые выполняет предприниматель, это и есть вид предпринимательской деятельности, не состоятелен.

Таким образом, такой вид деятельности как подготовка строительной площадки классифицируется как самостоятельный вид деятельности по коду 43.12 группировки 43 «Работы строительные специализированные», то есть вне рамок группировки 42 «Строительство инженерных сооружений» ОКВЭД.

Группировка 41 «Строительство зданий» включает: общее строительство зданий всех типов, строительство жилья, административных зданий, складов и прочих общественных и обслуживающих зданий, фермерских помещений и т.д.

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

В силу п. 13 ст. 1 ГрК РФ строительство подразумевает собой создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Объекты капитального строительства - это здания, строения, сооружения, объекты незавершенного строительства, линейные объекты. Они имеют основные признаки: прочную связь с землей, заглубленный фундамент, невозможность их переместить без нанесения несоразмерного ущерба назначению. Для таких объектов необходимо получать разрешения на строительство, ввод в эксплуатацию, ставить объекты на кадастровый учет, регистрировать права на них в ЕГРН. К этим объектам нельзя отнести некапитальные строения и сооружения, которые не имеют прочной связи с землей, а также неотделимые

улучшения земельных участков (замощение, покрытие и др.).

В соответствии с «ГОСТ Р 58033-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины» инженерные сети и системы (service): Системы (совокупность сооружений и коммуникаций) для переноса (транспортировки) и передачи воды, воздуха, теплоты, газа, электричества к зданиям и сооружениям либо внутри них, для обеспечения топливоснабжения, в том числе газоснабжения, водо- или воздухоснабжения объекта строительства, для удаления или возврата продуктов сгорания, отработанного теплоносителя, канализационных стоков, загрязненного воздуха и т.д. от зданий и сооружений...».

В соответствии с п. 23 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» сооружение - это результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

В соответствии с п. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса).

Таким образом, в силу вышеуказанных норм, объекты строительства: «ВЛ-220 кВ Февральск - Рудная»; Магистрального газопровода «Сила Сибири» Этап 2.6. Участок КС- 5 «Нагорная» - КС-6 «Сковородинская», расчистку строительных площадок, для которых по договорам субподряда осуществлял ИП ФИО2, являются объектами капитального строительства, а строителями этих объектов являются застройщики или подрядные организации, привлекающие субподрядчиков для выполнения отдельных специализированных работ, таких как ИП ФИО2

В силу с п. 3 и 4 ст. 52 ГрК РФ застройщик вправе осуществлять строительство,

реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором указанные лица должны подготовить земельный участок для строительства и (или) объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Учитывая договор субподряда от 24.06,2016 № 1, заключенный между ИП ФИО2 и ООО «Фасады и кровля», договор строительного подряда от 01.11.2016 № ВЛ/1, заключенный между ИП ФИО2 и ООО «СПК-10», договор субподряда от 01.11.2016 № 2, заключенный между ИП ФИО2 и ООО «Уралэлектрострой», акты о приемке выполненных работ, суд соглашается в выводом налогового органа, что ИП ФИО2 не является указанным в п.п. 3, 4 ст. 52 ГрК РФ лицом, строившим объекты капитального строительства, так как не обеспечивал соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ (имеется в виду строительных) и не нес ответственности за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации, на получал материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство, для строительства объектов капитального строительства, а также не являлся в проверяемом периоде членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Кроме того, ООО «Фасады и Кровля» (подрядчик по договору субподряда от 24.06.2016 № 1, заключенному с ИП ФИО2), и ООО «СПК-10» (подрядчик по договору строительного подряда от 01.11.2016 № ВЛ/1, заключенному с ИП ФИО2), аналогично, как и сам ИП ФИО2, лишь осуществляли услуги по расчистке полосы отвода леса, лесосводке и лесоочистке на объектах строительства для непосредственных заказчиков АО «Ленгазспецстрой» по договору услуг от 26.02.2016 №

15-238-У1 и ООО «Уралэлетрострой» по договору подряда от 29.07.2016 № ВЛ-16/1.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ИП ФИО2 является конечным звеном в цепочке поочередно заключаемых договоров субподряда на выполнение конкретных видов работ, фактически осуществляющим работы по расчистке строительных площадок, а не строительство самих объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, правом на применение ставки «0» процентов по УСН может воспользоваться налогоплательщик, фактически выполнивший весь комплекс работ по строительству инженерных сооружений (не смотря на привлечение субподрядных организаций), квалифицируемых по классу 42 «Строительство инженерных сооружений» ОКВЭД.

В свою очередь, ИП ФИО2, выполнивший в составе строительства инженерных сооружений, только отдельный специализированный вид работ, подпадающий под класс 43 «Работы строительные специализированные» ОКВЭД, не имеет права на применение ставки «0» процентов по УСН.

В договоре подряда от 17.08.2017 № РВ-459/17 заключенном между ИП ФИО2 и ООО «Разрез Восточный» и прилагаемых к нему документах, фактически отсутствуют условия и информация о выполнении комплекса работ по лесосведению на каких-либо объектах строительства. Вместе с тем, данные работы также не соответствуют видам предпринимательской деятельности, установленным в п. 1 ст. 1 Закона № 528-ОЗ.

Рассмотрев довод заявителя о неверном выводе налогового органа том, что фактически осуществляемая ИП ФИО2 деятельность не является вновь созданным бизнесом, а является продолжением бизнеса ООО «СПК-10», суд установил следующее.

ФИО2 является внуком ФИО9, который, в свою очередь, является бывшим руководителем и учредителем (участником) ликвидированного 05.07.2019 ООО «СПК-10», осуществлявшего аналогичную деятельность.

Инспекцией установлено, что ИП ФИО2 выполнялись работы для ООО «Уралэлектрострой», в том числе, в 2018 году по договору подряда от 05.03.2018 № 05/03- 2018, у которого ранее (2016-2017 гг.) имелись взаимоотношениям с ООО «СПК-10» на аналогичные виды работ. Помимо этого, ИП ФИО2 привлекался ООО «СПК- 10» для выполнения субподрядных работ на объекте ООО «Уралэлектрострой», согласно свидетельским показаниям ФИО9 (протокол допроса от 31.07.2019 № 12-35), для того, «...чтобы ИП ФИО2 выполнял работы в дальнейшем, после того, как

ликвидируется ООО «СПК-10».

ФИО9 является представителем ИП ФИО2 на основании доверенности от 21.01.2019 № 28АА 1002346. Согласно протоколу допроса ФИО9 от 31.07.2019 № 12-35, ФИО9 является руководителем по производственным и финансовым вопросам ИП ФИО2

Взаимодействие налогоплательщика с налоговыми органами также осуществлялось через ФИО9 на основании вышеуказанной доверенности. В частности, возражения на акт подписаны ФИО9; на рассмотрение материалов выездной проверки ИП ФИО2 в инспекцию явился ФИО9 и давал от имени предпринимателя соответствующие пояснения (протокол рассмотрения от 20.11.2019); в рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа в управление представлено ходатайство от 02.03.2020 о переносе срока рассмотрения жалобы, подписанное от имени ИП ФИО2 ФИО9; адресованное ИП ФИО2 приглашение на рассмотрение апелляционной жалобы от 02.03.2020 № 15-13/1/003619 получено ФИО9

Инспекцией установлено, что в деятельности ИП ФИО2 используются техника, лесоочистительный комплекс, которые ранее использовались в деятельности ООО «СПК 10», и были зарегистрированы (зарегистрированы ныне) на ООО «СПК-10» и родственников ИП ФИО2 и ФИО9 Производственная база ИП ФИО2 располагается по одному и тому же адресу, где ранее располагалась производственная база ООО «СПК-10».

Указанные обстоятельства подтверждается свидетельскими показаниями ФИО9 (протокол допроса от 31.07.2019 № 12-35) и бухгалтера налогоплательщика ФИО8 (протокол допроса от 25.09.2019 № 12-35/349), заявителем не опровергнуто, доказательств обратного в суд не представлено.

При этом, ранее - до сентября 2016 года ФИО2 был трудоустроен в ООО «СПК-10», что подтверждается справками 2-НДФЛ, представленными ООО «СПК-10».

В 2016 году из ООО «СПК-10» к ИП ФИО2 трудоустроено 9 человек, количество которых в сумме с количеством работников предпринимателя, не превышает ограничений по численности работников (не более 15 человек), для соблюдения условий применения нулевой ставки по УСН, установленных Законом Амурской области № 528- ОЗ. Остальная часть работников ООО «СПК-10» официально переведена к ИП ФИО2 в 2018 году, то есть после окончания периода применения предпринимателем «налоговых каникул».

В соответствии с протоколом допроса генерального директора ООО «Фасады и

кровля» Салварян А.В. от 30.08.2019 № 12-35/314, сначала у ООО «Фасады и кровля» имелись договорные взаимоотношения с организацией, руководителем которой являлся Заводовский П.В. Затем Заводовский П.В. предложил ООО «Фасады и кровля» заключить договор с ИП Заводовским А.М., соответствующий договор заключен с предпринимателем в 2016 году. Фактически, со слов Салварян А.В., в переговорах при заключении договора между ООО «Фасады и кровля» и ИП Заводовским А.М., участвовал Заводовский П.В.

Финансовые операции, бухгалтерский и налоговый учет ИП ФИО2 и ООО «СПК-10» осуществляется с одного IP-адреса. Факт совпадений IP-адресов компьютера, с которого осуществлялось представление налоговой и бухгалтерской отчетности, подтверждается налоговыми декларациями, представленными в налоговый орган ИП ФИО2 и ООО «СПК-10». Факт совпадения IP-адресов компьютера, с которого осуществлялся вход в систему Банк-клиент ИП ФИО2 и ООО «СПК-10», подтверждается представленными ПАО «АТБ» документами (вх. от 12.07.2019 № 38936, от 12.07.2019 № 38934).

Учитывая совокупность указанных обстоятельств, суд не может признать довод налогового органа доказанным.

Так ООО «СПК-10» ликвидировано 05.07.2019 через значительный промежуток времени после увольнения из него заявителя.

Осуществление аналогичной деятельности и оказание помощи в завершении принятых на себя ООО «СПК-10» обязательств, в случае ликвидации (05.07.2019), так же не подтверждают умысел в продолжении заявителем бизнеса общества для получения льготной ставки, так как ликвидация общества произошла после истечения срока, когда заявитель мог воспользоваться льготной ставкой.

Наличие представителя ФИО9 (по совместительству руководитель ООО «СПК-10»), одного бухгалтера (по совместительству бухгалтер ООО «СПК-10») и соответственно ведение финансовой деятельности с одного IP-адреса, нахождение по адресу, где ранее располагалась производственная база ООО «СПК-10», указанные обстоятельства не противоречат действующему законодательству и обусловлены самостоятельным выбором заявителя с экономической точки зрения.

Прием сотрудников ранее работавших в ООО «СПК-10» обусловлен ликвидацией общества, добровольной волей работников и необходимостью наличия квалифицированных кадров.

Кроме того инспекцией не доказано отсутствие экономической деятельности, либо уменьшение объема работ ООО «СПК-10» после регистрации ИП ФИО2

Учитывая вышеизложенное, довод налогового органа о продолжении заявителем бизнеса ООО «СПК-10» суд признает не обоснованным, так как из представленных в материалы дела доказательств не усматриваются умышленные действия ООО «СПК-10» и ИП Заводовского А.М. в продолжение бизнеса ООО «СПК-10».

Инспекция не ставит под сомнение то, что предприниматель зарегистрирован впервые.

Доводы налогоплательщика о том, что вывод налогового органа о предоставлении ИП ФИО2 с 2018 года справки по форме 2-НДФЛ на ФИО9 является ошибочным и материалами дела не подтвержден, суд признает, как соответствующий обстоятельства дела и приведено в оспариваемом решении ошибочно, при этом указанный факт не повлиял на само решение.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что фактически осуществляемая ИП ФИО2 деятельность в спорный период не входила в перечень видов предпринимательской деятельности, установленный Законом № 528-ОЗ, регулирующий право индивидуальных предпринимателей, впервые зарегистрированных после его вступления в силу, на применение нулевой ставки по УСН.

Следовательно, инспекцией к полученному предпринимателем в 2016-2017 годах доходу правомерно применена налоговая ставка по УСН в размере 6 процентов.

Пояснения специалиста, данные в ходе судебного разбирательства не противоречат имеющимся в деле доказательствам и выводам налогового органа отраженным в оспариваемом решении.

Рассмотрев довод заявителя о том, что инспекцией не дана надлежащая оценка представленным им возражениям на акт, суд установил, что указанный довод не подтверждаются фактическими обстоятельствами.

В оспариваемом решении инспекцией дана оценка по существу доводов заявителя, имеющих значение при рассмотрении возражений и принятий обоснованного решения. При этом, само по себе несогласие налогоплательщика с той или иной позицией инспекции по конкретным доводам возражений, не является основанием для выводов об их не рассмотрении.

Подлежит отклонению также довод предпринимателя, суть которого сводится к тому, что инспекцией в ходе выездной проверки не привлекались специалисты, эксперты, не направлялись требования (запросы) генеральному заказчику, либо генеральному подрядчику объекта строительства Магистрального газопровода «Сила Сибири» Этап 2.6. Участок КС-5 «Нагорная» - КС-6 «Сковородинская», не направлялись запросы в компетентные органы.

Исходя из положений ст. 31, 32, 82 НК РФ проведение конкретных мероприятий налогового контроля является правом, а не обязанностью налогового органа.

На основании вышеизложенного, суд пришел к заключению о том, что выводы налогового органа подтверждены представленными доказательствами и не опровергнуты заявителем.

Оспариваемое решение налогового органа соответствует требованиям, предъявляемым к нему Налоговым кодексом РФ, все предусмотренные обстоятельства в нем отражены и им дана надлежащая мотивированная оценка.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган принял его с приведением применяемых при проверке норм права, подробных произведенных расчетов, изложив полученные результаты с приведением мотивов принятого решения, обосновав свою позицию по установленным фактическим обстоятельствам налогового нарушения.

Таким образом, рассмотрев на предмет законности и обоснованности принятого налоговым органом решения, суд установил, что оно соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации и прав налогоплательщика не нарушает.

Существенных нарушений процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности, являющихся безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения, судом не установлено.

Арифметическая правильность расчета спорного налога, пеней налогоплательщиком не оспаривается, подтверждается представленными суду материалами проверки.

При привлечении предпринимателя к ответственности по п.1 ст.112 НК РФ налоговой инспекцией учтено смягчающее ответственность обстоятельство в связи, с чем сумма штрафа на основании п.3 ст.114 НК РФ уменьшена в 2 раза.

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения штрафа в большом размере, судом не установлено, заявителем не приведено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах заявителю в удовлетворении требований надлежит в полном объеме отказать.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса государственная пошлина по делу о признании ненормативного правового акта недействительным составляет для организации 300 руб.

Предпринимателем по чеку-ордеру от 14.07.2020 (номер операции 60) государственная пошлина уплачена в размере 300 руб.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя и возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья В.И. Котляревский

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 23.07.2019 4:14:48

Кому выдана Котляревский Владислав Игоревич