Решение от 14 ноября 2018 г. по делу № А40-225915/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-225915/18-139-2368
г. Москва
15 ноября 2018 г.
Резолютивная часть решения суда объявлена 12 ноября 2018 г.

Полный текст решения суда изготовлен 15 ноября 2018 г.


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи: Е.А.Вагановой (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7010

дело по заявлению Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 01.04.2005, адрес: 115114, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, <...>)

третьи лица: ООО «Горизонт» (141100, Московская обл.. г.Щелково, 1-ый Советский пер.. д.25, пом.2Б); ПАО «Мосэнергосбыт» (117312, <...>)

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 27.08.2018 по делу №1-10-1143/77-18

при участии: от заявителя: ФИО2 по дов-ти от 03.05.2018; от ответчика: ФИО3 по дов-ти от 26.12.2017; от третьих лиц: от ООО «Горизонт» - ФИО4 по дов-ти от 19.09.2017, от ПАО «Мосэнергосбыт» - неявка, извещено.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее — заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 27.08.2018 по делу №1-10-1143/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Спор возник об оспаривании ненормативных правовых актов государственного органа и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).

Заявленные требования мотивированы со ссылками на ст. ст. 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 261-ФЗ), п. п. 14 5,149, 166, 179, 180, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442 (далее - постановление № 442), п. п. 1.2.2, 1.5.7, 2.11.4 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2006 № 6 (далее — Правила № 6) и основаны на том, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению, в порядке ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) представил материалы дела по оспариваемым актам и письменные объяснения по заявлению.

Представитель ООО «Горизонт» в судебном заседании поддержал правовую позицию ответчика.

Представитель ПАО «Мосэнергосбыт» извещенный надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дел не явился, отзыв не представил.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ПАО «Мосэнергосбыт».

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 15.09.2017 в Московское УФАС России за вх. № 44680 жалоба общества с ограниченной ответственностью «Горизонт» (далее — ООО «Горизонт», абонент) по вопросу обоснованности составления сетевой организацией актов о неучтенном потреблении по факту безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: <...>.

Решением от 27.08.2018 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 22.12.2017 №№ 004494/С-МУЭ, 004495/С-МУЭ в отношении приборов учета электрической энергии №№ 7919951, 7940787, расположенных в нежилом помещении ООО «Горизонт» по адресу: <...>, в отсутствие на то оснований, что привело к ущемлению интересов последнего.

Предписанием от 27.08.2018 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва актов о неучтенном потреблении электроэнергии и уведомлении об этом энергосбытовой организации (АО «Мосэнергосбыт»).

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из следующего.

Как указывает заявитель, принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента.

Несогласие ООО «Горизонт» с актом о неучтенном потреблении приводит к разногласиям по объему и стоимости поставленной энергии по договору энергоснабжения.

Составление акта о неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии.

Как полагает заявитель, вменяемые ему нарушения не подпадают под составы нарушений, описанных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель также указывает, что антимонопольным органом неверно определен рынок, на котором совершено нарушение и считает некорректным определение рынка оказания услуг по передаче электроэнергии в качестве товарного рынка, поскольку составление акта о неучтенном потреблении не создает для сетевой организации преимуществ на соответствующем товарном рынке.

Расчет объема электроэнергии по акту о неучтенном потреблении принят во исполнение Закона № 261-ФЗ и носит характер санкции за несоблюдение обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии, а действия сетевой организации не могут быть признаны объектом гражданских прав (работой или услугой), так как они не предназначены для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот. Акты о неучтенном потреблении передаются сетевой организацией в адрес гарантирующего поставщика, в связи с чем действия ПАО «МОЭСК», как полагает заявитель, не приводят к изменению его положения на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии, не ущемляют абонента на этом рынке.

Выводы антимонопольного органа об отсутствии безучетного потребления и неправомерности составления акта о неучтенном потреблении заявитель также считает ошибочными.

Также сетевая организация ссылается на то, что абонент не предпринимал мер по извещению профессиональных субъектов электроэнергетики о неисправности приборов учета.

Моргание пиктограммы по фазе 3 (С) сигнализирует, как указывает заявитель, о том, что счетчик регистрирует отсутствие напряжения по соответствующей фазе. Результаты измерений показывают, что действующее значение напряжения находится все рабочего диапазона напряжения, установленного заводом изготовителем для данного прибора учета, что также подтверждается отсутствием фазы 3 (С) на векторной диаграмме приборов учета. Указанное в акте проверки действующее напряжение находится в диапазоне предельного рабочего режима напряжения, что, согласно ГОСТ 31818.11-2012 счетчик может выдержать без повреждения и ухудшения метрологических характеристик при последующей его эксплуатации в установленных рабочих условиях, после восстановления нарушенного учета.

Неисправность приборов учета по фазе 3 (С) ведет к недоучету электроэнергии на 1/3.

Бездействие потребителя, как указывает заявитель, повлекло возникновение безучетного потребления, что явилось основанием для составления соответствующих актов.

В опровержение вывода антимонопольного органа о неправомерности составления спорного акта заявитель указывает на технические характеристики установленного на объекте абонента прибора учета электроэнергии № 12501766 модели Меркурий 230 ART-00. На жидкокристаллическом индикаторе выводится, кроме прочего, пиктограмма фаз 1-3. Моргание пиктограммы «Фаза N» на индикаторе сигнализирует о том, что счетчик регистрирует отсутствие напряжения на соответствующей фазе. Это свидетельствует о возможности абонента выявить безучетное потребление самостоятельно.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в письменных объяснениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Суд установил, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению, в связи с чем, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений ООО «Горизонт», расположенных по адресу: <...>, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 29.12.2006 № 1500360, заключенного с АО «Мосэнергосбыт».

На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных приборов учета № № 7919951, 7940787.

В силу п. 2 постановления № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным постановлением порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с п. 192 Правил № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Основанием проведения проверки узлов учета ООО «Горизонт» послужил План-график проведения проверок расчетных приборов учета на декабрь 2017 г.

ПАО «МОЭСК» 15.12.2017 провело в присутствии представителя абонента проверку приборов учета в порядке п. 173 постановления № 442.

По результатам упомянутой проверки сетевая организация пришла к выводу о нарушении ООО «Горизонт» порядка учета электрической энергии, выразившегося в непригодности узлов учета №№ 7919951, 7940787 для осуществления расчетов электрической энергии, а также в несоответствии названных приборов учета требованиям, предъявляемым к ним действующим законодательством.

Таким образом, по результатам указанной проверки был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

По результатам проведенной проверки ПАО «МОЭСК» составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии № 004494/С-МУЭ в отношении прибора учета электрической энергии № 7919951, № 004495/С-МУЭ — в отношении прибора учета электрической энергии № 7940787.

Безучетное потребление выразилось в несоблюдении установленных сроков извещения о неисправности приборов учета №№ 7919951, 7940787, в отображении индикации на дисплее о ненадлежащей работе приборов учета (мигание фазы 3 (С), отсутствие напряжения 13.2 В вторичной цепи, на векторной диаграмме, отсутствие тока).

Согласно п. 195 постановления № 442 стоимость электрической энергии включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Стоимость безучетного потребления электрической энергии по актам была включена в счет на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии от 31.12.2017 № Э-63-77965, выставленный АО «Мосэнергосбыт» в адрес ООО «Горизонт», на сумму 4 516 810, 53 руб.

Оценивая доводы заявителя и решение антимонопольного органа, суд соглашается с ответчиком, о нарушении сетевой организацией прав абонента в ходе выявления безучетного потребления являются правильными.

В силу п. 154 постановления № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

По окончанию проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

При осуществлении допуска приборов учета №№ 7919951, 7940787 в эксплуатацию (акт замены и приемки в эксплуатацию технических средств учета электроэнергии от 15.07.2011 № 787/СО) система учета была опломбирована в подтверждение допуска указанных приборов учета в эксплуатацию в качестве коммерческих и соответствия их требованиям раздела X постановления № 442.

Данное обстоятельство само по себе ставит под сомнение утверждение заявителя о возможности абонента самостоятельно влиять на работу прибора учета, а равно разбираться в ее тонкостях.

Из содержания актов, а также из представленных материалов, следует, что целостность контрольных пломб ООО «Горизонт» нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве заявителя в работу прибора учета, не выявлено, основания для проведения технического обслуживания приборов учета электрической энергии объекта абонента отсутствуют, а также возможность потребителя самостоятельно выявить неисправность прибора учета, не срывая контрольной пломбы, не установлена.

Таким образом, ПАО «МОЭСК», вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено доказательств факта нарушения абонента порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета) №№ 7919951, 7940787, а также в совершении иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Представленные заявителем фотоматериалы об обратном не свидетельствует и не подтверждают, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», возможность абонента самостоятельно определить факт безучетного потребления.

Напротив, из документов, представленных ПАО «МОЭСК» в подтверждение нарушения ООО «Горизонт» эксплуатации приборов учета, не представляется возможным сделать вывод о том, что упомянутый абонент допустил нарушения, указанные в акте проверки узла учета электроэнергии от 15.12.2017.

Прибор модели Меркурий 230 ART-00 позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета следующие параметры: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, cos ф в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и текущую дату.

Заявитель настаивает на правомерности собственных действий, ссылаясь на наличие доступных и ясных технических инструкций по эксплуатации прибора учета, а также на недобросовестность абонента, его противоправное бездействие.

Данные доводы подлежат отклонению.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.

Оценивая положения Руководства по эксплуатации, которые цитирует заявитель, следует признать, что вопреки его доводам, они не могут не вызывать непонимания у непрофессиональных субъектов электроэнергетики, к которым относится абонент.

Мигание пиктограммы на жидкокристаллическом экране в ходе проверки сетевой организацией не устанавливалось.

Оценивая доводы заявителя, следует признать, что отсутствие информации о понимании назначения индикации, мигание пиктограммы соответствующей фазы на индикаторе прибора и отсутствие инструкции по дальнейшим действиям может восприниматься пользователями как штатная работа прибора и электросети. Кроме того, исходя из приводимых заявителем цитат из указанного Руководства, в нем не содержится исчерпывающих, ясных и доступных разъяснений, позволяющих понять, что какой-либо из упоминаемых вспомогательных параметров должен и может свидетельствовать именно о неисправности прибора учета электрической энергии.

В этой связи, вопреки доводам заявителя, абоненту невозможно установить, что «моргание пиктограммы «Фаза N» свидетельствует о безучетном потреблении. Не указало на это сетевая организация и в акте о неучтенном потреблении, лишь зафиксировав соответствующий факт и априори признав его связанным с безучетным потреблением.

Кроме того, сетевая организация также не доказала связь между «миганием пиктограммы» и выходом из строя фазы 3 (С).

Таким образом, вопреки доводам заявителя, нарушение работы приборов учета, выразившееся в моргании пиктограммы, не могло быть квалифицировано абонентом в качестве безучетного потребления.

Оценивая доводы заявителя, следует также признать, что он безосновательно возлагает на абонента обязанность фактически презюмировать работу прибора учета как ненадлежащую и обращаться в адрес энергоснабжающей и (или) сетевой организаций. Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает заявитель.

В этой связи отклоняется ссылка заявителя на положения п. 149 постановления № 442, поскольку приведенной нормой закреплена обязанность абонентов направлять соответствующие заявки в случае проведения замены, ремонта или поверки прибора учета, то есть в тех случаях, когда абонент имеет действительные основания сомневаться в нормальной работе прибора учета.

Как указывает заявитель, результаты измерений показали, что действующее значение напряжения находилось все рабочего диапазона напряжения, установленного заводом изготовителем для данного прибора учета.

Между тем, заявитель, установивший данный факт на основании инструментальной проверки, не доказал, что абонент был обязан презюмировать наличие напряжения вне рабочего диапазона и разбираться в этих особенностях работы прибора учета.

Возложение на абонента Правилами № 6 обязанности по проведению технических испытаний электрооборудования (п. 1.2.2) и обеспечению достоверности показаний контрольно-измерительных средств и систем (п. 1.5.7), не свидетельствует о том, что абоненты обязаны разбираться в тех особенностях и тонкостях работы приборов учета, на чем настаивает сетевая организация. Нарушение положений Правил № 6 абоненту не вменялось.

Вопреки доводам заявителя, в рассматриваемом случае у абонента отсутствовали основания для направления обращения в адрес заявителя или энергоснабжающей организации в порядке п. 149 постановления № 442, поскольку он не считал прибор ненадлежащим и не предполагал возможность возникновения проблем в его работе.

Оценивая доводы заявителя о недобросовестности абонента, обязанного, по мнению заявителя, разбираться в тонкостях работы прибора учета, следует признать, что они основаны на маржинализации прибыли энергосбытовой, а потому и электросетевой организаций, чьи правоотношения урегулированы договором на передачу электроэнергии.

Безучетное потребление влечет для абонента значительные финансовые издержки на основании выставления ему счета от энергосбытовой организации.

Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Сетевая организация не способствовала абоненту в получении им полной и достоверной информации о тонкостях работы прибора учета и определения в качестве безучетного потребления тех особенностей его работы, которые были выявлены в ходе проверки.

В этой связи рассматриваемые действия сетевой организации расцениваются в качестве направленных исключительно на изыскание всевозможных способов выявить в отношении приборов учета ООО «Горизонт» безучетное потребление, то есть обогатиться за счет непрофессионализма более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Поскольку сетевая организация не доказала факт вмешательства абонента в работу прибора учета, равно не доказала наличие у абонента возможности разбираться в особенностях работы учета, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.

Безосновательная презумпция недобросовестности абонента, на которой настаивает заявитель, противоречит ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

Формулируя итоговый вывод о нарушении заявителем приведенной нормы, антимонопольный орган также правильно исходил из того, что сетевая организация безосновательно определила объем безучетного потребления в соответствии с п/п «а» п. 1 приложения № 3 к постановлению № 442.

Приведенной нормой предусмотрена формула расчета безучетного потребления.

Между тем, согласно п. 179 постановления № 442 в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном п. 166 постановления для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Поскольку в рассматриваемом случае электросетевая организация установила факт неисправности прибора учета, у нее отсутствовали правовые и фактические основания для применения п/п «а» п. 1 приложения № 3 к постановлению № 442: расчет необходимо было производить с учетом п. п. 166, 179 упомянутого постановления.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, составившей акт о безучетном потреблении с существенными нарушениями. Абонент был вынужден оплатить выставленный ему счет в целях недопущения ограничения режима потребления элеткроэнергии.

В этой связи, вопреки доводам заявителя, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит ООО «Горизонт», последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума № 30: именно разрешение гражданских споров между доминантами и абонентами зависит от актов антимонопольного органа и дел о их оспаривании, но не наоборот.

В этой связи факт наличия между сторонами гражданско-правового спора о взыскании неосновательного обогащения не свидетельствует о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям мер антимонопольного контроля.

Более того, отсутствуют основания учитывать судебный акт по делу, упомянутому заявителем, поскольку он не вступил в законную силу.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает доводы заявителей о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

Такой вывод согласуется и с правовой позицией арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-179062/17, А40-216980/16, А40-247332/16, А40-251484/16, А40-31691/14 о недопустимости отмены актов антимонопольного органа на основании судебных решений по гражданско-правовым спорам, а также с правовой позицией Арбитражного суда Московского округа по делам №№ А40-6516/18, А40-201878/16, А40-198124/16 о недопустимости приостановления рассмотрения споров об оспаривании актов антимонопольного органа до разрешения гражданско-правовых споров между участниками гражданских правоотношений.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости уведомления абонента о необходимости отмены акта о безучетном потреблении.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Является необоснованным и довод заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, он имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

При таком положении оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ПАО «МОЭК» в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова