Постановление от 28 января 2021 г. по делу № А46-16565/2019

30/2020-65658(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень Дело № А46-16565/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2021 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Лукьяненко М.Ф., судей Аникиной Н.А., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Романовой И.А., рассмотрел

в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Артстрой+» на постановление от 13.10.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Аристова Е.В., Рожков Д.Г., Тетерина Н.В.) по делу № А46-16565/2019 по иску администрации Калачинского муниципального района Омской области (646900, Омская обл., Калачинский р-н, г. Калачинск, ул. Советская, д. 18, ИНН 5515006443,

ОГРН 1025501597120) к обществу с ограниченной ответственностью «Артстрой+» (644009, г. Омск, ул. 20 лет РККА, д. 183, каб. 3,

ИНН 5515013338, ОГРН 1165543056216) о безвозмездном устранении недостатков в рамках гарантийных обязательств и взыскании штрафа.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Моно» (141802, Московская обл., г. Дмитров, ул. Бирлово Поле, д. 38, офис 17,


ИНН 5506093111, ОГРН 1155543037814).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Калачинского городского суда Омской области в судебном заседании принял участие представитель Калачинского муниципального района Омской области – Кукушкина О.Г. по доверенности от 04.12.2020, удостоверение, паспорт, диплом.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Микуцкая А.П.) установлено, что

в судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились.

Суд установил:

администрация Калачинского муниципального района Омской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Омской области

с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Артстрой+» (далее - Общество) об обязании Общества за счет собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильной дороге по ул. 60 лет ВЛКСМ в г. Калачинске - разрушение асфальтного покрытия, в рамках гарантийных обязательств в течение месяца в период года с устойчивыми положительными температурами со дня вступления

в законную силу судебного акта по настоящему делу. Также истец просил взыскать с ответчика 88 200 руб. штрафа.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Моно» (далее - общество «Моно»).

Решением от 06.08.2020 Арбитражного суда Омской области (судья Малыгина Е.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд первой инстанции с учетом результатов проведенной по делу судебной экспертизы, исходил из того, что возникшие недостатки дорожного покрытия не связаны с выполненными подрядчиком в рамках контракта работами, а обусловлены отсутствием верхнего твердого покрытия


автомобильной дороги, не предусмотренного сформированным заказчиком техническим заданием, что под воздействием объективных факторов влечет деформацию дорожного покрытия,

Постановлением от 13.10.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, принят по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворены.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд при

не опровергнутых доводах истца о необходимости устранения дефектов

в рамках гарантийных обязательств, отсутствии доказательств, подтверждающих эксплуатационный характер недостатков, исходил

из презумпции недостатков вследствие некачественного выполнения работ ответчиком, устранение которых относится к обязательствам подрядчика.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит принятый по делу судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что суд, частично отклоняя выводы эксперта о причине возникновения недостатков, подменил экспертную организацию, в то время как при наличии сомнений должен был вызвать экспертов для опроса или поставить вопрос

о назначении дополнительной или повторной экспертизы; ссылается

на отсутствие доказательств того, что подрядчик мог или должен был выявить недостатки при подготовке технического заданий; проверка состояния и целесообразности применения тех или иных материалов подрядчиком не входила в предмет контракта; акт комиссионного обследования от 11.07.2019, которым выявлены недостатки асфальтового покрытия, не является надлежащим доказательством, так как подписан неуполномоченными лицами, представитель подрядчика для проведения осмотра не приглашался; считает, что в части требования об уплате штрафа истцом не соблюден досудебный порядок.


В отзыве на кассационную жалобу Администрация просит постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное

и обоснованное по изложенным в нем мотивам.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу

не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 25.08.2017 между Администрацией (заказчик) и Обществом (подрядчик) подписан муниципальный контракт от 05.09.2017 № 54 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения наиболее посещаемых муниципальных территорий общего пользования г. Калачинска (ул. 60 лет ВЛКСМ) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом.

В пункте 1.4 контракта согласован срок выполнения работ: в течение 30 дней с момента заключения контракта.

Согласно пункту 3.1 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям контракта, в том числе, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в контракте и определенными обычно предъявляемыми требованиями, в пределах разумного срока быть пригодным


для установленного контрактом использования, в том числе, для обычного использования результата работы такого рода.

Цена настоящего контракта составляет 882 000 руб., является твердой

и определяется на весь срок исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2 контракта).

На основании пунктов 4.3, 4.4 контракта заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата выполненной работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки и (или) дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

Пунктами 4.5, 4.6 контракта определено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков и (или) дефектов муниципальный заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок. Подрядчик обязан

не позднее 3 дней со дня получения извещения в письменной форме направить своего уполномоченного представителя для подписания двустороннего акта о выявленных недостатках и (или) дефектах, в котором указываются сроки их устранения.

В силу пункта 4.8 контракта гарантийный срок на выполненные работы по контракту составляет четыре года с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ.

Для выполнения работ по контракту подрядчик вправе привлекать субподрядчиков (пункт 6.3.5 контракта).

Воспользовавшись вышеуказанным правом, Общество для выполнения работ по контракту привлекло субподрядчика - общество «Моно»

по договору субподряда от 06.09.2017 № 77-18, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика в установленный договором срок выполнить работы по ремонту ул. 60 лет ВЛКСМ

в г. Калачинске Калачинского района Омской области (фрезерование, выравнивание просадок, заделку выбоин перед укладкой асфальтобетонной


смеси) и сдать их результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим договором.

Работы по ремонту автомобильной дороги выполнены в полном объеме, отремонтированный участок принят заказчиком, что следует из подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2

от 25.09.2017 № 1, справки по форме № КС-3 от 25.09.2017 № 1 на сумму 882 000 руб.

Работы оплачены в полном объеме (платежные поручения от 09.10.2017 № 920, от 09.10.2017 № № 922, 923).

11.07.2019 по результатам проведенного осмотра автомобильной дороги по ул. 60 лет ВЛКСМ в г. Калачинске Калачинского района Омской области установлено разрушение асфальтового покрытия, о чем составлен акт осмотра наиболее посещаемых территорий в г. Калачинске в целях контроля программы «Формирование комфортной городской среды».

По данному факту Обществу Администрацией направлена претензия от 13.08.2019 № ИСХ-19/КЛЧ-2290 с требованием устранить выявленные

в процессе эксплуатации дефекты в течение 10 дней с момента получения настоящего требования.

Ссылаясь на то, что ответчик в добровольном порядке выявленные недостатки работ в рамках контракта не устранил, истец обратился

в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного

и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный


заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме

и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала

и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное

не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;


возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу,

не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря

на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе

не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов


на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него

в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (статьи 721, 723, 724, 755 АПК РФ).

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества выполненных работ и примененных материалов, судом первой инстанции

по ходатайству Общества назначена экспертиза (определение от 11.03.2020), проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный испытательный центр» (далее - ООО «СДИЦ») Антонову Олегу Владимировичу.

В заключении указаны следующие выводы: при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. 60 лет ВЛКСМ

в г. Калачинске на стадии диагностики (и последующим формированием технического задания к контракту) дороги, подлежащей капитальному ремонту, не были учтены работы по восстановлению и повышению работоспособности дорожной одежды и покрытия, земляного полотна

и дорожных сооружений. Примененная асфальтобетонная смесь

не соответствует требованиям СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85 (с изменениями № № 1, 2)

в качестве применения для верхнего слоя покрытия. Отсутствие комплекса работ по содержанию дороги негативно влияют на техническую работоспособность и безопасность движения. Примененные материалы (щебень, асфальтобетонная смесь) соответствуют требованиям контракта. Исследуемый участок автомобильной дороги имеет существенные дефекты, не соответствующие требованиям нормативных документов, таких как колейность, несоответствие поперечных уклонов, просадок, сетки трещин.


Работы по уплотнению (коэффициент уплотнения) асфальтобетонной смеси соответствуют условиям контракта. Определение качества выполненных работ (поперечные уклоны, ровность, покрытия, колейность) на момент сдачи результатов работ (фактическое качество работ, выполненное подрядчиком) на 25.09.2017 (акт о приемке выполненных работ № 1

по форме № КС-2) не представляется возможным ввиду повреждения конструкции дорожной одежды при эксплуатации автомобильной дороги вследствие некорректности технического задания и примененных материалов при формировании контракта.

Из исследовательской части заключения следует, что в техническом задании (приложение № 1 к контракту), локальном сметном расчете № 1 (приложение № 2 к контракту) не заложены работы и материалы для содержания автомобильной дороги (уборка грязи, подсыпка обочин, водоотведение застоялой воды от земляного полотна), что негативно сказывается на целостности конструкции как земляного полотна,

так и дорожной одежды, снижает показатель безопасности автомобильной дороги.

Кроме того, для верхнего покрытия асфальтированных дорог используется высокоплотные и плотные материалы, тогда покрытие будет прочным, износостойким, морозостойким и водостойким, способным длительное время выдерживать большую нагрузку. Примененная

в приложении № 2 к контракту «Смесь Асфальтобетонная. Горячая. Пористая. Щебеночная Марка II» по параметру остаточной пористости относится к пористым смесям; в соответствии с СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.2-85

(с изменениями № № 1, 2) пористые асфальтобетонные смеси не могут применяться как конструктивный слой в качестве верхнего слоя покрытия.

В статье 78 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ

«О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) отражено, что эксперт проводит


исследования объективно, на строго научной и практической основе,

в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию

и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов,

в соответствии с установленными стандартами области применения.

Между тем в соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом

в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне

с другими представленными доказательствами.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ

в совокупности представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, проанализировав содержание технического задания, установив, что в состав поручаемых обществу работ включены работы по исправлению профиля оснований щебеночных покрытий, устройство подстилающих и выравнивающих слоев (пункты 1, 3 локального сметного расчета № 3, приложение № 2 к контракту), которые, как таковые, направлены на восстановление технологических составляющих дорожного обустройства; принимая во внимание условие пункта 4.8 контракта, которым установлен гарантийный срок четыре года с даты подписания заказчиком акта приемки выполненных работ; исходя из того, что подрядчик, будучи осведомленным о требованиях, предъявляемым

к результату поручаемых работ, не уведомлял заказчика в порядке пункта 1 статьи 716 ГК РФ о наличии препятствий в проведении работ, в том числе

по причине не включения работ по восстановлению и повышению работоспособности дорожной одежды и покрытия земляного полотна

и дорожных сооружений, а также необходимости применения надлежащей асфальтобетонной смеси, при не соответствии предусмотренной контрактом


по своим характеристикам предполагаемому результату работ по контракту, в то время как подрядчик, являющийся профессиональным участником соответствующего рынка, должен был предвидеть необходимость включения таких работ (материалов) в контракт, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих эксплуатационный характер недостатков, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для возложения

на подрядчика обязанности по устранению недостатков.

При этом апелляционным судом обоснованно отклонены выводы экспертов о негативном влиянии на техническую работоспособность

и безопасность движения отсутствие комплекса работ по содержанию автомобильной дороги (уборка грязи, подсыпка обочин, водоотведение застоялой воды от земляного полотна) как не подтвержденные соответствующим методологическим исследованием, а также, приняв

во внимание, что контрактом выполнение ответчиком работ по содержанию автодороги не предусматривалось.

Учитывая вышеизложенное, доводы кассационной жалобы о том, что частично отклоняя выводы эксперта о причине возникновения недостатков, апелляционный суд подменил экспертную организацию, об отсутствии доказательств того, что подрядчик мог или должен был выявить недостатки при подготовке технического заданий; о том, что проверка состояния

и целесообразности применения тех или иных материалов подрядчиком

не входила в предмет контракта, судом округа отклоняются как необоснованные.

Довод заявителя жалобы о том, что акт комиссионного обследования

от 11.07.2019, которым выявлены недостатки асфальтового покрытия,

не является надлежащим доказательством, не принимается, учитывая, что достоверность отраженных в нем сведений не опровергнута, доказательства, опровергающие доводы заказчика о ненадлежащем исполнении последним обязательств по контракту, ответчиком не представлены.


На основании части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013

№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон

№ 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются

за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Руководствуясь вышеназванными нормами права, исходя из того, что размер штрафа предусмотрен в размере 88 200 руб. (раздел 8 контракта),

не установив отсутствие вины ответчика в ненадлежащем исполнении обязательства по контракту (статьи 405, 406 ГК РФ), проверив расчет размера санкции и признав его арифметически верным, апелляционный суд правомерно удовлетворил требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.


Довод кассационной жалобы о несоблюдении претензионного порядка

в отношении взысканного апелляционным судом штрафа подлежит отклонению.

В абзаце втором пункта 43 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации

об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок

в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ. Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ (абзац третий пункта

43 Постановления № 7). Поскольку в отношении основного долга претензионный порядок соблюден, оснований для оставления иска

о взыскании штрафа без рассмотрения в порядке, определенном пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ не имелось.

Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, исходя из положений статей 65, 71 АПК РФ, и сделаны правильные выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ее подателя.


Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 13.10.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-16565/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.Ф. Лукьяненко

Судьи Н.А. Аникина

Э.В. Ткаченко