Решение от 19 июля 2018 г. по делу № А40-29074/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«20» июля

2018г.

Дело №

А40-29074/18-20-1276

Резолютивная часть решения объявлена «16» июля 2018г.

Полный текст решения изготовлен «20» июля 2018г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

ФИО1

протокол вела секретарь судебного заседания Литвинова А.И.

с участием

от заявителя – ФИО2, дов. от 01.03.2018г., ФИО3,

дов. от 06.04.2017г., от ответчика – ФИО4, дов. от 21.06.2018г. № 06-12,

ФИО5, дов. от 12.07.2018г. № 06-12, ФИО6, дов. от 13.04.2018г. №

06-12, от 3-го лица - ФИО6, дов. № 23 от 16.01.2018г.

рассмотрел дело по заявлению

АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "БНС ГРУП" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 105082, <...>)

к
ИФНС России № 1 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, 105064, <...>)

3-е лицо

УФНС России по г. Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 125284, <...>)

о
признании недействительным решения от

24.07.2017г. № 1536 в части, обязании устранить допущенные нарушения

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "БНС ГРУП" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) к ИФНС России № 1 по г. Москве о признании недействительным решения № 1536 от 24.07.2017г., с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г.Москве от 19.12.2017г. № 21-19/217552, принятому по результатам рассмотрения апелляционной жалобы АО «БНС Груп»; обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, выразившихся в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 2532473 руб., начисления недоимки по НДС в сумме 12662368 руб., пени в сумме 1716712 руб. за несвоевременную уплату НДС.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик, 3-е лицо с требованиями заявителя не согласны по доводам, изложенным в отзывах и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.Основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованно налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Конттекст» и принято решение № 1536 от 24.07.2017, согласно которому, с учетом изменений, внесенных Решением УФНС России по г. Москве от № 21-19/217552 от 19.12.2017 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы АО «БВ Груп», Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общем размере 2 532 473 руб. по НДС, также Обществу доначислен налог на прибыль и НДС в общем размере 21 440 078 руб., пени в общем размере 1 716 712 руб.

Итого по Решению Инспекции - 25 689 263 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от № 21-19/217552 от 19.12.2012 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы АО «БНС Груп»; об обязании Инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «БНС Груп»:

- привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 ч. 1 НК РФ, в виде штрафа в сумме 2 532 473 руб.;

- начисление недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 662 368 руб.;

- начисление недоимки по налогу на прибыль в сумме 8 765 259 руб.;

- начисление пени в сумме 1 716 712 руб. за несвоевременную уплату НДС.

Суд считает доводы налогового органа в обжалуемой части законными и обоснованными, по следующим основаниям.

В заявлении Общество выразило несогласие с выводами Инспекции доначисленной суммой налога на прибыль за 2015г., т.к. по мнению Заявителя, при вынесении решения и определении размера дополнительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций Инспекцией учтен факт представления до составления акта налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2015 год, в которой на 33 713 591 руб. Обществом увеличен перенесенный 2014 года убыток. Также Общество указывает, что при доначислении налога на прибыль организаций Инспекцией не учтено право Заявителя на уменьшение суммы налога на прибыль организаций на сумму уплаченного в Казахстан корпоративного подоходного налога, а также на сумму торгового сбора.

Между тем, 06.04.2017 налогоплательщиком представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2015 год, в которой увеличена сумма убытка за 2014 год по сравнению с предыдущей декларацией на сумму 33 713 591 руб. (с 219 353 210 руб. до 253 066 801 руб.).

Инспекцией принято решение № 1507 от 24.05.2017 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам которых Инспекцией учтена представленная Обществом уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2015 год и подтвержден убыток в размере 253 066 801 руб.

Относительно ссылки Заявителя на изложенный на странице 81 Решения Инспекции вывод налогового органа; «Инспекция подтверждает уменьшение облагаемой базы на переносимый, в соответствии со ст. 283 НК РФ, убыток в сумме 219 353 210 руб.» судом установлено, что в Решении Инспекцией была допущена техническая ошибка в указана подтвержденной суммы убытка - 219 353 210 руб. (вместо 253 066 801 руб. Убыток подтвержден Инспекцией в размере 253 066 801 руб. (сумма убытка и уточненной декларации по налогу на прибыль организаций за 2015 год). Указанная техническая ошибка не повлияла на исчисленную Инспекцией сумму налога на прибыль организаций за 2015 год.

Исходя из анализа налоговой отчетности Общества по налогу на прибыль, установлены следующие обстоятельства:

-12.04.2015 Обществом представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2014г. (т. 4, л.д. 137), в которой заявлен убыток - 279 065 224 руб.

- 25.03.2016 - первичная налоговая декларация за 2015г. (т. 4, л.д. 145-150, т. 5, л.д. 1-2), в которой заявлены:

Налоговая база (НБ) - 253 066 801 руб.,

НБ уменьшена на убыток 2014г. - 219 353 210 руб.,

Остаток убытка 2014г. - 59 712 014 руб.,

- 24.03.2017 - первичная налоговая декларация за 2016г. (т. 5, л.д. 3-10) , в которой заявлены:

НБ - 51 653 876 руб.,

НБ уменьшена на убыток 2014г. - 51 653 876 руб.,

Остаток убытка 2014г. - 8 058 138 руб.,

- 06.04.2017 - уточненная налоговая декларация за 2015г. (т. 5, л.д. 11-18, в которой заявлены:

НБ - 253 066 801 руб.,

НБ уменьшена на убыток 2014г. - 253 066 801 руб.,

Остаток убытка 2014г. - 25 998 423 руб.

Так, на дату вынесения Инспекцией решения от 24.07.2017 у налогоплательщика отсутствовал остаток неиспользованного убытка за 2014г., т.к. Обществом убыток за 2014г. при исчислении налоговых обязательств в перечисленных налоговых декларациях за 2015-2016гг. учтен для целей налогообложения в полном объеме.

При этом судебная практика, на которую ссылается Общество в своем заявлении, относительно порядка учета убытков, не подлежит применению, т.к. в рассматриваемом случае имеют место обстоятельства отличные от тех, которые были рассмотрены судами при разрешении упомянутых заявителем судебных споров.

Таким образом, довод заявителя о вынесении решения по результатам налоговой проверки без учета убытков за 2014г. противоречит обстоятельствам дела.

На стр. 7 заявления Общество привело довод о том, что «в отличие от переносаубытков по ст. 283 НК РФ, имеющего заявительный характер, вычет суммуплаченного торгового сбора и иностранного налога на прибыль не требуетзаявления налогоплательщика, являясь лишь элементом правильного расчетаналоговой базы, который должен произвести налоговый орган при установленииреального размере налоговых обязательств». Вместе с тем, указанный довод заявителяявляется ошибочным, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 4 ст. 89 НК РФ определено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 286 НК РФ «порядок исчисления налога и авансовых платежей» налог на прибыль организаций определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией правомерно осуществлена проверка правильности определения налогоплательщиком налоговой базы и исчисления Обществом налога на прибыль организаций. При этом НК РФ не предусмотрено право или обязанность налоговых органов после установления по результатам налоговой проверки суммы налога на прибыль, которая должна быть исчислена за проверяемый налоговый период и уплачена налогоплательщиком, уменьшать такой налог на суммы торгового сбора и выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств суммы налога и собирать доказательства обоснованности соответствующих действий налогового органа.

Кроме того, право заявлять, а также обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных сумм к уменьшению исчисленной суммы налога на прибыль организации в соответствии с п. 3 ст. 311 НК РФ и п. 10 ст. 286 НК РФ лежит на налогоплательщике, так как именно он выступает субъектом, применяющим соответствующие нормы НК РФ.

В соответствии с пунктом 10 статьи 286 НК РФ налогоплательщик в случае осуществления вида предпринимательской деятельности, в отношении которого в соответствии с главой 33 НК РФ установлен торговый сбор, вправе уменьшить сумму налога (авансового платежа), исчисленного по итогам налогового (отчетного) периода, зачисляемую в консолидированный бюджет субъекта РФ, в состав которого входит муниципальное образование (в бюджет города федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга или Севастополя), в котором установлен указанный сбор, на сумму торгового сбора, фактически уплаченного с начала налогового периода до даты уплаты налога (авансового платежа).

Статьей 311 НК РФ также установлено, что суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств российской организацией, засчитываются при уплате этой организацией налога на прибыль в Российской Федерации. При этом размер засчитываемых сумм налогов, выплаченных за пределами Российской Федерации, не может превышать сумму налога, подлежащего уплате этой организацией в Российской Федерации. Зачет производится при условии представления налогоплательщиком документа, подтверждающего уплату (удержание) налога за пределами Российской Федерации: для налогов, уплаченных самой организацией, - заверенного налоговым органом соответствующего иностранного государства, а для налогов, удержанных в соответствии с законодательством иностранных государств или международным договором налоговыми агентами, - подтверждения налогового агента.

Согласно Порядку заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций (утвержден Приказом ФНС России от 26.11.2014 № ММВ-7-3/600@), по строкам 240 - 260 Листа 02 «Расчет налога» указывается сумма налога, выплаченная за пределами Российской Федерации и засчитываемая в уплату налога согласно порядку, установленному статьей 311 НК РФ. При этом показатели по строкам 240, 250 и 260 не могут превышать показатели, соответственно, по строкам 180, 190 и 200.

При этом в представленной Обществом уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2015 год налог к уплате в бюджет за данный период не исчислен, и в строках 180, 190 и 200 указано «0». Следовательно, у Заявителя отсутствовало право на применение в данном случае положений пункта 10 статьи 286 и статьи 311 НК РФ.

При таких обстоятельствах являются необоснованными доводы Общества относительно несогласия с суммой доначисленного Инспекцией налога на прибыль за 2015 год.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном признании Обществом для целей налогообложения прибыли организаций затрат в размере 43 888 550 руб. и применении налоговых вычетов по НДС на сумму 12 662 368 руб. по сделкам с ООО «Конттекст».

Обществом к проверке представлен договор поставки № 03-02/15 от 16.02.2015 АО «БНС Груп» (Покупатель) и ООО «Конттекст» (Продавец), в соответствии с которым Продавец обязуется реализовать в адрес Обществ товар (одежда, обувь, аксессуары) под брендом «МЕХХ». Договором предусмотрен самовывоз товаров со склада продавца, уплата аванса за товар размере 30%, остальная оплата с отсрочкой на 90 дней с даты получения товара покупателем.

По результатам проведённых мероприятий налогового контроля Инспекцией в отношении ООО «Конттекст» установлено:

- ООО «Конттекст» учреждено - 28.05.2013, 11.03.2016 – ликвидировано, действовало не более 3 лет.

- ООО «Конттекст» взаимоотношения с обществом не подтверждены, спорный контрагент ликвидирован до начала выездной налоговой проверки (Решение о проведении налоговой проверки от 30.06.2016г. № 896).

Контрагент Общества не исполнил корреспондирующую обязанность по уплате налога. Организацией за 2014-2015гг. представлена бухгалтерская и налоговая отчетность с исчисленными минимальном размере налогами, с недостоверными данными. Так, в декларации за 9 месяцев 2015г. ООО «Конттекст» отражен доход о реализации - 1 955 тыс. руб. при том, что обороты по сделке с Обществом в марте-мае 2015г. составили значительно большую сумму - 162 969 тыс. руб. без учета НДС (данные обстоятельства подтверждаются письмом ИФНС России № 31 по г. Москве от 25.08.2016 № 20-09/38974@).

Также следует отметить, согласно представленной электронной отчетности по НДС, ООО «Конттекст» представило данные по разделу 1 декларации.

Порядок заполнения налоговой декларации по НДС предусматривает раздел 11, который заполняется в случае, если сведения из журнала учета полученных счетов-фактур в отношении операций, осуществляемых интересах другого лица на основе договоров комиссии, агентских договор или на основе договоров транспортной экспедиции.

Согласно заявленному коду ОКВЭД 46.16.2, «Деятельность агентов по оптовой торговле одеждой, изделиями из меха и обувью», показателям отчетности и особенностям заполнения налоговой декларации по налогу в добавленную стоимость за 2015 год ООО «Конттекст» позиционировал себя, как организация, которая в 2015г. осуществляла агентскую деятельность, а не торговую.

-Произведен мониторинг сети Интернет, на предмет наличия сведений oб организации ООО «Конттекст». В результате анализа, произведенного по поисковым системам «yandex», «google», «yahoo» и т.д. установлено, что ООС «Конттекст» своего сайта в сети Интернет не имеет.

-Руководитель и учредитель ООО «Конттекст» ФИО7 (также является руководителем в 11-и организациях), уклонился от дачи свидетельских показаний. Так, вопреки повесткам Инспекции 15.11.2016 № 18-16/45167/1/бнс, 22.07.2016 № 18-16/45167/бнс, 14.12.2016 № 18-16/81009/бнс ФИО7 не явился в налоговый орган для дачи свидетельских показаний. ФИО7 уклонялся от телефонных разговоров с представителями налогового органа и затруднялся пояснить какие-либо факты, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Конттекст» (данные обстоятельства отражены Инспекцией на л. 22 Решения).

Также Инспекцией направлен запрос №18-13/60745-2/БНС от 04.10.2016 в ОМВД России по району Аэропорт об оказании содействия в розыске и доставлении гражданина - ФИО7 Получен ответ № 08/7-1/1299 от 31.12.2016, исходя из которого, следует, что неоднократными выходами на адрес в квартиру дверь никто не открывает, от соседей информации не получено, установить местонахождение ФИО7 и обязать его явку в инспекцию не представилось возможным.

- Согласно Заключению эксперта по результатам почерковедческой экспертизы № 1017/К-17 от 11.03.2017 экспертом были сделаны следующие выводы: подписи от имени ФИО7 в счете-фактуре № 100000000008 от 06.05.2015г., счете-фактуре № 57000000001 от 20.03.2015г., счете-фактуре № 47000000001 от 06.03.2015г. между ООО «Конттекст» ИНН <***> и АО «БНС Груп» ИНН <***> выполнены, вероятно, не ФИО7, а другим лицом(ами).

-У ООО «Конттекст» отсутствуют необходимые ресурсы для исполнения договорных обязательств перед Обществом, численность сотрудников в 2012-2015гг. составляет 1 человек - ФИО7 (согласно данным Федерального информационного ресурса).

Таким образом, согласно материалам дела, Общество заключило договор поставки товара с ООО «Конттекст», которое:

-не обладало деловой репутацией на соответствующем рынке (отсутствует реклама, отзывы и т.п.);

деятельность ООО «Конттекст» не была направлена на продолжительное ведение деятельности, так как организация ликвидирована через 3 года с момента создания;

-организация не обладала трудовыми ресурсами для выполнения договорных обязательств перед Обществом;

- публично (исходя из налоговой, бухгалтерской отчетности и сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ) позиционировало себя как агент, а не как поставщик (продавец);

-ООО «Конттекст» и генеральный директор ООО «Конттекст» ФИО7 («массовый» руководитель) не подтвердили взаимоотношения с Обществом, ООО «Конттекст» ликвидировалось, руководитель ФИО7 уклонился от дачи свидетельских показаний;

ООО «Конттекст» не исчислило и не уплатило налоги по сделке с Обществом, отражало в налоговой и бухгалтерской отчетности недостоверные показатели.

В результате анализа движения денежных средств, перечисленных Обществом по сделке с ООО «Конттекст» установлено следующее.

По результатам анализа банковских выписок по счетам ООО «Конттекст», открытым в КБ "НМБ" ООО и КУ КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) - ГК "АСВ", обороты составили по дебету 2 925 627 049 руб., и кредиту 2 926 240 285 руб. Денежные средства, полученные от покупателей ООО «Конттекст» в тот же или на следующий день списывало со счета. Таким образом, остаток на конец дня составляет минимальную сумму, расчетный счет ООО «Конттекст» использовался для проведения транзитных платежей. Отсутствуют свойственные организациям, ведущим реальную финансово-хозяйственную деятельность платежи, а именно платежи за канцтовары, за аренду, за транспортные услуг расходы по оплате услуг ЖКХ, услуги связи, аренду складских помещений.

Характер движения денежных средств по расчетному счету, а также объем в совокупности с отсутствием трудовых ресурсов, свидетельствует отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности спорно; контрагента. Данные, отраженные в банковской выписке, не соответствуй данным, отраженным ООО «Конттекст» в налоговой и бухгалтере» отчетности, при этом ООО «Конттекст» публично (бухгалтерская, налогов отчетность; сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ) позиционировало себя к агента, комиссионера.

Денежные средства, поступившие от АО «БНС Груп» в адрес ООО «Конттекст» в дальнейшем перечислялись в течение 1-2 дней на счета организаций: ООО «Симпекс», ООО «Каскад», ООО «Аталант», обладающих признаками «фирм-однодневок» (контрагенты 2-ого звена).

В отношении ООО «Симпекс» установлено, что организация учреждена 21.03.2015, взаимоотношения с ООО«Конттекст» не подтвердило, документы по «встречной проверке» представило, численность в 2015г. - 0 человек, руководитель ФИО8 «массовый» (является руководителем и учредителем в 15 организации вопреки повесткам Инспекции от 23.09.2016 № 18-16/58773-бнс, от 07.11.2016 № 18-16/69292/2 не явилась для дачи показаний. Учредитель ООО «Симпекс» ФИО9, согласно протоколу допроса № б/н от 03.02.2017, дала показания о непричастности к деятельности ООО «Симпекс», данная организация ей не известна.

Согласно анализу банковской выписки по счету ООО «Симпекс», обороты по банковской выписке составляют по дебету 745 869 588 руб., по кредиту 872 869 руб. Все денежные средства на счет ООО «Симпекс» поступают только от ООО «Конттекст». Отсутствуют платежи, свойственные организациям, ведущим реальную деятельность. Налоги за 2015г. исчислены в минимальном размере, что подтверждается письмом налогового органа месту учета организации № 22-12/011419@ от 28.02.2017.

В отношении ООО «Каскад» установлено, что организация учреждена 17.02.2014, взаимоотношения с ООО «Конттекст» не подтвердило, документы по «встречной проверке» не представило, численность в 2014г. - 1 человек (ФИО10), в 2015г. - 0 человек. Руководитель и учредитель ООО «Каскад» ФИО10 «массовый» (руководитель и учредитель в 27 организациях), согласно протоколу допроса № б/н от 20.02.2017, дала показания о непричастности к деятельности ООО «Каскад», данная организация ей не известна.

Согласно банковской выписки по счету ООО «Каскад», обороты по банковской выписке составляют по дебету 1 297 550 448 руб., по кредиту 1 297 550 448 руб. Отсутствуют платежи, свойственные организациям, ведущим реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчётность, либо не представляющих отчётность в налоговый орган. Отчитывается по общей системе налогообложения. Последняя налоговая отчётность представлена организацией за 6 мес. 2015г., что подтверждается письмом ИФНС России № 18 по г. Москве № 15-05/011092@ от 27.03.2017.

В отношении ООО «Аталант» установлено, что организация учреждена 04.07.2014г., взаимоотношения с ООО «Конттекст» не подтвердило, документы по «встречной проверке» не представило, численность в 2014г. - 1 человек (ФИО11), в 2015г. - 0 человек. Руководитель ООО «Аталант» Химченко Анна Ивановна «массовый», вопреки повесткам налогового органа от 23.09.2016г. № 18-16/58773-4/бнс, от 07.11.2016г. № 18-16/69292/13 не явилась для дачи свидетельских показаний. Учредитель ООО «Аталант» ФИО12, согласно протоколу допроса № б/н от 24.11.2016, отказался от причастности к деятельности ООО «Аталант», ФИО11 ему не знакома, на должность ген. директора ООО «Аталант» её не назначал, в 2013-2014гг. работал в ООО «ТД Цум» в должности кладовщика, в 2015г. нигде не работал.

Согласно банковской выписки по счету ООО «Аталант», отсутствуют платежи, свойственные организациям, ведущим реальную деятельность, имел место «транзитный» характер движения денежных средств.

Таким образом, контрагенты 2-ого звена созданы незадолго до совершения рассматриваемых финансовых операций, не обладают необходимыми производственными, трудовыми ресурсами для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности. Руководители, учредители ООО «Симпекс», ООО «Каскад» и ООО «Аталант» отказались от причастности к деятельности данных организаций. Налоги исчислялись в минимальном размере или не исчислялись.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что импортером товара, приобретенного АО «БНС Груп» по сделке с ООО «Конттекст», является ООО «ТЦ Комплектация».

ООО «ТЦ Комплектация» учреждено 04.04.2013, численность сотрудников в 2014г. - 2015г. - 1 человек (ФИО7).

ФИО7, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, является учредителем и руководителем ООО «ТЦ Комплектация», как обосновано выше, не подтвердил реальность спорной поставки, уклонился от дачи свидетельских показаний. Генеральным директором и учредителем ООО «Конттекст» и ООО «ТЦ Комплектация» является одно и то же лицо ФИО7, следовательно, ООО «Конттекст» и ООО «ТЦ Комплектация» являются аффилированными, взаимозависимыми организациями, участники цепочки «спорных контрагентов» действовали согласованно, о чем Обществу, исходя из совокупности обстоятельств дела, было известно.

В результате анализа банковской выписки по счету ООО «Т1 Комплектация» установлено, что денежные средства ООО «Т1 Комплектация» получает от ООО «Каскад» и ООО «Аталант» (контрагент Общества 2-го звена) с назначением платежа: "за текстильные изделия".

ООО «ТЦ Комплектация» перечисляет денежные средства в адрес SCANMODA OU с назначением платежа: "за одежду, обувь, текстильную кожаную продукцию".

Таким образом, Инспекцией установлено следующее движение денежных средств, перечисленных Обществом на счет ООО «Конттекст» качестве оплаты по спорной сделке.

ООО «Конттекст» перечислило денежные средства «фирмам однодневкам» ООО «Симпекс», ООО «Каскад», ООО «Аталант» (контрагента 2-ого звена), ООО «Каскад», ООО «Аталант» часть денежных средств перечислили импортеру ООО «ТЦ Комплектация», который аффилирован с ООО «Конттекст» через руководителя и учредителя ФИО7 При этом, другая часть перечисленных Обществом по спорной сделке с ООО «Конттекст» денежных средств выведена через «фирмы-однодневки) соответственно, налог с данной суммы не был исчислен и уплачен участниками «цепочки» спорных контрагентов.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки проведена сверка ГТД, указанных в счетах-фактурах, по спорной сделке между АО «БНС Груп» и ООО «Конттекст» с данными информационного ресурса и данными, полученными от Себежской таможни, в результате чего установлен значительное превышение стоимости на товары, указанной в счетах-фактурах над стоимостью, указанной в ГТД.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией получены свидетельские показания должностных лиц Общества: генерального директора ФИО3 (протокол допроса № б/н от 21.02.2017) и финансового директора ФИО2 (протокол допроса № б/н от 14.02.2017) Из полученных свидетельских показаний следует, что руководитель Общества не помнит, кто является генеральным директором ООО «Конттекст»; перед заключением договора с ООО «Конттекст» Общество не убедилось в том, что ООО "Конттекст" обладает необходимыми ресурсами для поставки товара и имеет необходимый штат сотрудников; с ООО «Конттекст» ранее не сотрудничали и после окончания поставок в 2015 году больше с ней не работали.

Также ФИО3 и ФИО2 показали, что брендодержатель компания МЕКС ФИО13 начала процедуру банкротства в ноябре 2014г., после банкротства МЕКС ФИО13 в декабре 2014 года, поскольку брендодержатель в связи с банкротством не мог поставить товар, «голландские партнеры» рекомендовали Обществу компанию ООО «Конттекст». «Самостоятельно мы его ввезти не могли, так как это противоречило бы условиям нашего договора с МЕКС ФИО13, поэтому через свои связи Общество вышло на китайскую компанию Li yan Fung, которая является консолидатором товара, который производят фабрики в Юго-восточной Азии бренда МЕХХ». Li yan Fung сказала Обществу, что российская компания ООО «Конттекст» может поставить необходимый АО «БНС Груп» для продажи товар, «Li yan Fung прислала нам контакты ООО «Конттекст» в качестве уполномоченного ими импортера товара на период банкротства».

При этом Инспекция отмечает, что должностные лица Общества дали противоречивые показания, не подтвержденные материалам дела, какими-либо доказательствами (переписка и т.п.) о том, что ООО «Конттекст» рекомендовали «голландские партнеры» Общества, однако, чтобы получить контакты ООО «Конттекст» через свои связи Общество вышло на китайскую компанию Li yan Fung (консолидатор товара бренда МЕХХ), которая в свою очередь прислала Обществу контакты ООО «Конттекст»».

Инспекцией не установлено наличие взаимоотношений между компанией «Li&Fung;», которая является одной из крупнейших компаний мира в сфере дистрибуции и логистики товаров народного потребления, и созданным 28.05.2013 ООО «Конттекст» с уставным капиталом в размере 40 тыс. руб., не обладающим какими-либо ресурсами, деловой репутацией, опытом внешнеторговой деятельности.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания полагать, что компания «Li&Fung;» или МЕКС ФИО13 могли рекомендовать Обществу спорного контрагента.

Кроме того в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом заключен прямой контракт с МЕХХ EUROPE BV от 01.09.2008 № б/н, договор с МЕХХ GLOBAL BV от 31.03.2015 № б/н. Таким образом, товар ввозился по контрактам между Обществом и иностранными партнерами до и после заключения договора с ООО «Конттекст».

Инспекцией проведен анализ ГТД с отправителем МЕКС ФИО13, МЕХХ Глобал Б.В. и получателем АО «БНС Груп», установлено (таблица № 2 на листах 36-45 Решения Инспекции), что АО «БНС Груп» ввозило товар на территорию РФ, отправителем которого являлся МЕКС ФИО13 и МЕКС Глобал БВ в 2014 - 2015гг. Таким образом, АО «БНС Груп» сотрудничало с МЕКС Глобал БВ в период осуществления документооборота (подписание товарных накладных) с ООО «Конттекст».

Кроме того, в рамках выездной налоговой проверки и до сих пор Общество не указало, каким образом осуществлялось взаимодействие в рамках заключенного договора поставки с ООО «Конттекст», каким образом фактически осуществлялась поставка товаров и их приемка, с использованием каких ресурсов.

Из показаний должностных лиц Общества, также из заявления следует, что при наличии договорных обязательств с компанией «МЕХХ Europe B.V. Общество не могло импортировать товар под торговой маркой «МЕХХ» с иных поставщиков без согласия правообладателя на ввод товаров данное бренда в гражданский оборот, что и явилось причиной закупок товара через ООО «Конттекст», которое на тот момент являлось единственным поставщиком, имеющим возможность ввезти товар под брендом «МЕХХ» без нарушения законодательства об интеллектуальной собственности.

Вместе с тем, учитывая, что владельцем торговой марки «МЕХХ» являлась компания «МЕХХ Europe B.V.» (впоследствии - компания «Мехх Glob B.V.»), Обществом не представлены доказательства наличия у ООО «Конттекст» права на введение в гражданский оборот на территории РФ последующую реализацию продукции под этим брендом.

При таких обстоятельствах, в целях проявления должной степей осмотрительности и осторожности при заключении договора с ООО «Конттекст», в том числе, в части соблюдения законодательства о интеллектуальной собственности, Общество должно было убедиться, что приобретаемый у данного поставщика товар под брендом «МЕХХ» не является контрафактным, и от правообладателя получено разрешение на ввод данной продукции в гражданский оборот на территории РФ. В ином случае Общество могло быть привлечено к ответственности в соответствии со ст. 1515 ГК РФ и ст. 180 УК РФ.

Обществом не представлены доказательства проявления должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договора с ООО «Конттекст».

Также в заявлении Общество указывает, что стоимость приобретения товаров у ООО «Конттекст» была на 30-40% ниже, чем непосредственного владельца бренда компании «МЕХХEurope В.К». Таки образом, приобретение товаров через ООО «Конттекст» было для Заявителя коммерчески более выгодно, чем непосредственно у компании «МЕХХ Europe B.V.». При этом Общество сообщило, что при первой же возможности оно заключило в марте 2015 года договор поставки с новым владельцем бренда компанией «Мехх Global B.V.».

Общество в ходе проверки не пояснило причины перехода на закупки у компании «Мехх Global B.V.», если, как указывает Заявитель, ООО «Контекст» поставляло такой же товар дешевле и с соблюдением законодательства oб интеллектуальной собственности.

Кроме того, исходя из анализа банковской выписки ООО «ТЦ Комплектация», денежные средства за импортный товар перечислялись данной организацией исключительно в адрес иностранной организации «Scanmodа OU». При этом объем перечисленных ООО «ТЦ Комплектация» денежных средств соответствует таможенной стоимости приобретенного Обществом у ООО «Конттекст» товара. Из указанного следует, что цепочка посредников от ООО «Конттекст» до ООО «ТЦ Комплектация» использовалась только в рамках организации поставок Обществу.

Следовательно, довод Заявителя о том, что ООО «Конттекст» поставляло товары и другим покупателям, не опровергает выводы Инспекции о приобретении Заявителем товаров под брендом «МЕХХ» через цепочку недобросовестных контрагентов, не исполняющих свои налоговые обязательства.

При изложенных несоответствиях объяснений самого Общества относительно обстоятельств заключения сделки с ООО «Коннттекст», также учитывая непредставление документов (переписки и т.п.), подтверждающих пояснения Общества, усматривается намерение Заявителя скрыть действительные мотивы и обстоятельства выбора в качестве контрагента ООО «Коннттекст». Неспособность Заявителя пояснить, каким образом осуществлялось взаимодействие в рамках заключенного договора поставки с ООО «Конттекст», каким образом фактически осуществлялась поставка товаров и их приемка, с использованием каких ресурсов, также является следствием нереальности взаимоотношений с ООО «Конттекст» и намерением Общества скрыть от налоговой проверки реальные обстоятельства приобретения товара.

Ввиду приведенных обстоятельств дела также являются необоснованными доводы общества о «неподтверждении материалами проверки участия Общества в схеме незаконной налоговой оптимизации, аффилированностъ и взаимозависимость между ООО «Конттекст», ООО «ТЦ Комплектация», иными упомянутыми в решении инспекции организациями; юридической экономической и иной подконтрольности спорных контрагентов заявителю».

Согласно разъяснениями, приведенным в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Совокупностью доказательств по делу подтверждается осведомленность Общества о недостоверности сведений в первичных документах по спорной сделке с ООО «Конттекст», о неисполнении и не возможности исполнения ООО «Конттекст» обязательств по спорным сделкам, не осуществление Обществом каких-либо действий для проверки благонадежности ООО «Конттекст». Таким образом, материалами дела доказана согласованность действий Общества и ООО «Конттекст», направленная на получение необоснованной налоговой выгоды.

Документооборот, созданный между Обществом и ООО «Конттекст», носит фиктивный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций для неправомерного завышения сумм НДС, предъявленных к вычету, а также завышения расходной части при исчислении налога на прибыль с целью минимизации уплаты в бюджет как налога на добавленную стоимость, так и налога на прибыль.

Договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушение требований, установленных статьями 169, 171, 172, 252, 313 НК РФ Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете применительно к установленным в ходе проверки фактам, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательстве Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщике расходы для целей налогообложения и не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по НДС.

При изложенных обстоятельствах, Инспекцией установлено, что общая таможенная стоимость товара по спорным документа приобретенного у ООО «Конттекст» без НДС составляет 84 347 800 руб.

Общество неправомерно отнесло на расходы сумму приобретенного товара в размере 43 888 550 (128 236 350 - 84 347 800) руб. по взаимоотношениям с ООО «Конттекст». Таким образом, Заявителем, в нарушение ст. 274 НК РФ, занижена налогооблагаемая база по налогу в прибыль за 2015 год на 43 888 550 руб., и в нарушение ст. 286 НК РФ не исчислен и не уплачен налог на прибыль за 2015г. в размере 8 777 710 руб. (43 888 550руб.*20%).

При сверке счетов-фактур, выставленных ООО «Конттекст» в адрес Общества и таможенных деклараций, Инспекцией выявлена уплаченная на таможне ООО «ТЦ Комплектация» сумма НДС и учтена Инспекцией при расчете вычетов по НДС с разбивкой по кварталам. Инспекцией установлено, что Общество неправомерно отнесло к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО «Конттекст» за 2015г. в размере 12 662 368 руб.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств произведено Инспекцией с учетом реального характера сделок и их действительного экономического смысла.

В заявлении Общество указало, что «начиная с момента государственной регистрации в 2008 году, АО «БНС Груп» является единственным эксклюзивным дистрибьютором одежды под товарным знаком МЕХХ в РФ. В январе 2015г. сеть оптовых и франчайзинговых покупателей, приобретающих у заявителя для дальнейшей реализации товары МЕХХ, составляли 51 организация».

Инспекция отмечает, что дистрибьюторский договор - это соглашение, по которому одна сторона (дистрибьютор) принимает на себя обязанности по распространению и продвижению определенного товара от своего имени и за свой счет на определенной территории и (или) определенному кругу покупателей, а также оказанию иных сопутствующих услуг, а другая сторона (поставщик) обязуется не поставлять указанный товар для реализации самостоятельно или посредством третьих лиц (эксклюзивная дистрибьюция) и (либо) создавать привилегированное положение дистрибьютора по сравнению с иными покупателями.

Франчайзинг - смешанная форма крупного и мелкого предпринимательства, при которой крупные корпорации, "родительские" компании (франчайзеры) заключают договор с мелкими фирмами, "дочерними" компаниями, бизнесменами (франчайзи) на право, привилегию действовать от имени франчайзера. При этом мелкая фирма обязана осуществлять свой бизнес только в форме, предписанной "родительской" фирмой, в течение определенного времени и в определенном месте. В свою очередь франчайзер обязуется снабжать франчайзи товарами, технологией, оказывать всяческое содействие в бизнесе (ФИО14, ФИО15, ФИО16 "Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М." (ИНФРА-М, 2011)).

В заявлении Общество пояснило, что 10.12.2014 судом г. Амстердам объявлено о банкротстве МЕХХ EUROPE BV (правообладатель товарного знака МЕХХ), вместе с тем, по специальному разрешению конкурсного управляющего в адрес общества до 26.01.2015 продолжалась отгрузка имеющихся в наличии остатков товара. Между тем в декабре 2014г. - марте 2015г. конкурсным управляющим МЕХХ EUROPE BV велись переговоры с потенциальными покупателями имущественного комплекса бренда МЕХХ (включая права на товарный знак), завершившимися выкупом всех прав турецкой компанией Eroglu Holding. После чего Общество заключило с МЕХХ Global BV (дочерняя компания Eroglu Holding) новый (дистрибьюторский) договор от 31.03.2015.

Согласно размещенной в сети Интернет в открытом доступе информации компанией Eroglu Holding имущественный комплекс МЕХХ, в том числе права на бренд МЕХХ, были приобретены в январе 2015г. (т. 6, л.д. 53), следовательно, в феврале-марте компания МЕХХ EUROPE BV более не вела переговоры с потенциальными покупателями, как об этом указало Общество в своем заявлении.

В силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Так, в 2013г. Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении судебного дела №А40-6909/13-117-65 по заявлению МЕХХ EUROPE BV к ФИО17 о защите исключительных прав на товарный знак установлено: «Мекс ФИО18 является правообладателем в отношении товарного знака МЕХХ по свидетельству о международной регистрации № 502182 с 24.03.1986. Срок регистрации продлен до 24.03.2016г. Международная регистрация товарного знака дает правовую охрану товарному знаку, в том числе на территории Российской Федерации на основании Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 28.06.1989. Правовая охрана предоставлена товарному знаку в отношении ряда товаров 03, 09, 14, 16, 18, 25 (одежда, обувь, головные уборы), 28 классов МКТУ».

Следовательно, в период до января 2015г. МЕХХ EUROPE BV являлось правообладателем товарного знака МЕХХ, далее бренд был приобретен компанией Eroglu Holding, которая стала новым правообладателем товарного знака МЕХХ (МЕХХ Global B.V. является дочерней компанией Eroglu Holding). Дистрибьюторский договор между Обществом и МЕХХ EUROPE BV не расторгался.

31.03.2015, как заявило Общество, АО «БНС Груп» был заключен новый договор с новым правообладателем бренда в лице МЕХХ Global В. V.

Так, в 2015г. Общество оставалось единственным эксклюзивным дистрибьютором МЕХХ на территории РФ, обладающим исключительным правом ввозить (приобретать) и реализовывать на территории РФ товар бренда МЕХХ. Иные организации были не вправе без специального разрешения, наличия соответствующего соглашения между Обществом и правообладателем торгового знака МЕХХ, ввозить на территорию РФ, реализовывать товар бренда МЕХХ на территории РФ.

В случае, если отсутствует согласование (договоренность) соответствующей поставки, между обществом, правообладателем товарного знака МЕХХ, а также иными покупателями и продавцами в рамках рассматриваемой поставки, то соответствующий товар может являться «серым импортом» (параллельным импортом), либо «контрафактом». В свою очередь параллельный (или "серый") импорт, как термин, используется в отношении товаров, на которые нанесены охраняемые товарные знаки, при этом товар является оригинальным, но был закуплен не у брендодержателя, а у одного из европейских посредников, без сообщения о том, что этот товар будет импортирован в Россию.

Между тем, в случае, когда эксклюзивному дистрибьютору иностранного бренда в России стало известно о факте ввоза на территорию РФ «серого импорта» (как правило, о таких фактах эксклюзивному дистрибьютору сообщают правоохранительные органы для получения подтверждения о том, что товар действительно является «серым импортом»), дистрибьютор в силу договора с правообладателем обязан сообщить о соответствующем факте, после чего, сторонами (правообладатель бренда и дистрибьютор) совместно вырабатывается политика действий в каждом конкретном случае по пресечению «параллельного импорта».

В заявлении Общество пояснило, что «на складах фабрик, производивших товары МЕХХ, были в наличии товары МЕХХ. Консолидатором, который занимается размещением заказов на производство товаров европейских брендов у производителей, являлась компания Ли энд Фунг, которая предложила Обществу поставку товара через ООО «Конттекст», т.к. у правообладателя бренда МЕХХ в тот момент не было возможности, осуществлять реализацию товара».

При этом о каких-либо разрешающих соглашениях между правообладателем бренда МЕХХ, Ли энд Фунг, Обществом и другими участниками спорной поставки заявитель не сообщил и не представил подтверждающие документы.

Однако, то обстоятельство, что Общество не только не осуществляло препятствование «параллельному импорту», а заказало данную поставку, было осведомлено о таможенной стоимости товара, о декларанте товара ООО «ТЦ Комплектация», об иностранном поставщике товара SCANMODA OU (Эстония), заявляет об осуществлении прямой связи и переговоров с компанией, которую называет первым поставщиком товара Ли энд Фунг, и не представляет подтверждающие документы (переписку, доказательства ведения телефонных переговоров с Ли энд Фунг и т.д., соглашения с правообладателем бренда о данной поставке), в своей совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу (обстоятельствами дела) свидетельствует о том, что Обществу была подконтрольна соответствующая поставка товара через «цепочку» спорны поставщиков.

В своем заявлении (л. 13) Общество «особо отметило», что «АО «БНС Груп» является единственной организацией в РФ, осуществляющей в указанный период торговлю товарами МЕХХ, поэтому вариантов поставки товара иным лицам, а равно его приобретения иными лицами, не существовало».

Таким образом, Общество дополнительно подтвердило то, что в рамках рассматриваемой поставки участники «цепочки» поставщиков товара бренда МЕХХ на территории РФ были подконтрольны Обществу, в том числе, ООО «Конттекст» (спорный контрагент) и ООО «ТЦ Комплектация» (декларант товара).

Инспекция также отмечает, что Общество заключило с ООО «Конттекст» Договор № 03-02/15 от 16.02.2015 о поставке товара (одежды, обуви и аксессуаров, торгового и иного оборудования, рекламы, а также иных товаров), ассортиментный перечень, количество и стоимость которых согласовывается в товарных накладных. При этом в данном договоре отсутствуют сведения о бренде товара, условиях и сроках поставки конкретных партий товара.

В рамках налоговой проверки Требованием № 18-16/896-3 от 04.10.2016 (т. 5, л.д. 32) Инспекцией истребованы у Общества, в частности, следующие документы по взаимоотношениям с ООО «Конттекст»: спецификации, товарно-транспортные накладные; переписка, запросы, почтовые отправления. Однако перечисленные документы не были представлены Обществом.

Инспекцией Требованием № 18-16/896-6 от 29.11.2016 (т. 5, л.д. 36) повторно истребованы указанные документы. В ответ на требование № 18-16/896-6 от 29.11.2016 письмом от 15.12.2016 (т. 5, л.д. 38) Общество представило спецификации, в которых отсутствует подпись представителя ООО «Конттекст» и сведения об условиях поставки (самовывоз или транспортировка силами поставщика, адрес отгрузки/приемки товара, сроки поставки), которые также не согласованы в договоре между организациями, без пояснений о способе получения/направления соответствующих спецификаций. При этом Обществом не представлены доказательства, подтверждающие дату получения или направления в адрес ООО «Конттекст» соответствующих спецификаций.

Переписку, запросы, почтовые отправления или какие-либо иные документы, которые могли бы подтвердить осуществление переговоров, согласования поставки и т.п. между Обществом и ООО «Конттекст» заявителем не представлены.

Вместо истребованных товарно-транспортных накладных Общество представило ГТД и CMR, при том, что ГТД и CMR оформляются в случае приобретения товара (импорт) у иностранного поставщика. Покупка и продажа (поставка) товара между российскими организациями оформляется товарными накладными, товарно-транспортными накладными или актами приемки товара.

Таким образом, Общество, заключило договор с ООО «Конттекст» о поставке товара, номенклатура которого должна согласовываться в товарных накладных. Вопреки требованию инспекции более 2 месяцев без объяснения причин не представляло спецификации к спорному договору, вопреки требованиям инспекции не представило доказательства ведения переписки, переговоров, согласований и т.п. между обществом и ООО «Конттекст». При этом в представленных спецификациях и договоре не согласованы условия поставки по спорной сделке, какие-либо иные документы о согласовании условий поставки Общество не представило. Между тем, вопреки обычаям делового оборота, общество обладает ГТД и CMR о приобретении данного товара контрагентом третьего «звена» ООО «ТЦ Комплектация» у иностранного поставщика.

Следовательно, ООО «Конттекст» в действительности не являлось реальным участником спорной поставки товара, Общество не согласовывало с ООО «Конттекст» условия поставки, а работало напрямую с реальным (иностранным) поставщиком товара.

В заявлении Общество пояснило, что после заключения договора поставки от 31.03.2015 с новым владельцем бренда - компанией МЕХХ Global B.V. необходимость в закупках товара у ООО «Конттекст» отпала и после отгрузки товара, заказанного у ООО «Конттекст» в феврале, такие закупки не производились.

Обществом к проверке были представлены спецификации о поставке товара бренда МЕХХ по сделке общества с ООО «Конттекст», датированные от 04.03.2015 №1, от 11.03.2015 № 2, от 3.03.2015 № 3, от 15.04.2015 № 4, от 03.04.2015 № 5, от 10.04.2015 № 6, от 23.04.2015 № 7, от 24.04.2015 № 8, от 29.04.2015 № 9, от 05.05.2015 № 10, а также соответствующие товарные накладные. Из чего следует, что представленные Обществом спецификации содержат недостоверную информацию, и в действительности не составлялись, были представлены обществом к проверке с целью ввести проверяющих в заблуждение относительно обстоятельств заказа товара. Либо в заявлении Обществом приведен довод, не соответствующий материалам дела и искажающий обстоятельства дела. В том и в другом случае усматривается противоречивость доводов Общества и представленных Обществом документов по спорной сделке, намерение сокрыть действительные обстоятельства осуществления заказа товара.

Кроме того, в результате анализа представленных Обществом документов по спорной сделке, установлены несоответствия и расхождения в спорных первичных документах.

Относительно партии товара по товарным накладным № 10000000007 от 06.05.2015 и № 10000000007 от 06.05.2015, выставленным ООО «Конттекст» в адрес Общества.

Согласно ГТД 10225052/050515/0000859 (т. 6, л.д. 40) и соответствующей CMR (т. 6, л.д. 44) условие поставки товара иностранным поставщиком SCANMODA OU в адрес ООО «ТЦ Комплектация» (декларант, контрагент «третьего звена) - до склада в Москве по адресу: <...> домовладение 7, стр. 1 (склад АО «БНС Груп»).

Согласно соответствующей CMR (т. 6, л.д. 44), выписки из журнала въезда/выезда транспортных средств (т. 6, л.д. 52), служебной записки ФИО19 (оператор склада АО «БНС Груп) от 20.05.2015 на имя ФИО20 (директор по логистике в АО «БНС Груп») (т. 6, л.д. 51), данная партия товара поступила на склад Общества 20.05.2015 (время прихода:4:50), машина разгружалась с 9:26 до 12:08. ФИО19 проверено наличие и состояние пломбы - нарушения не установлены, однако установлен факт поступления лишнего товара, кроме того в служебной записке поименован недостающий товар.

Следовательно, ни ООО «Конттекст» (спорный контрагент Общества), ни контрагенты второго звена: ООО «Симпекс», ООО «Каскад», ООО «Аталант», ни контрагент «третьего звена» ООО «ТЦ Комплектация», прием машины с товаром, проверку комплектности товара (количество, номенклатуру) не осуществляли, соответствующие прием и проверку товара произвел сотрудник Общества С.В. ФИО19.

Между тем, счета-фактуры, товарные накладные № 10000000007 от 06.05.2015 № 10000000007 от 06.05.2015 (т. 6, л.д. 46-50) о приемке данного товара Обществом от ООО «Конттекст» и соответствующая спецификация № 10 от 05.05.2018 (т. 6, л.д. 45), в которых номенклатура товара полностью совпадает (что не соответствует содержанию служебной записки ФИО19 (т. 6, л.д. 51)), датированы более ранней датой, чем дата фактической разгрузки машины, проверки комплектности товара и фактической приемки Обществом товара. Инспекция отмечает, что соответствующая партия по спорной сделке Общества с ООО «Конттекст» была последней.

Исходя из приведенных обстоятельств, следует, что подлинная заявка о поставке товара направлялась обществом не в адрес ООО «Конттекст», а напрямую иностранному поставщику товара. После проверки комплектности поступившего на склад Общества товара, установления номенклатуры фактически поступившего товара и не поступившего, Обществом, учитывая результаты такой проверки, оформлялись и датировались более ранней датой спецификации и товарные накладные - документы, в которых номенклатура товара полностью совпадают.

Относительно партии товара по товарной накладной 57000000001 от 20.03.2015 (т. 6, л.д. 62), выставленной ООО «Конттекст» в адрес Общества.

Исходя из содержания представленных обществом к проверке товарнойнакладной № 57000000001 от 20.03.2015 (т. 6, л.д. 62) и счета-фактуры № 57000000001от 20.03.2015 (т. 6, л.д. 64) Общество осуществило у ООО «Конттекст» приемкутовара, который по состоянию на соответствующую дату 20.03.2015 не успелпересечь границу РФ. Так, согласно соответствующей ГТД № 10225052/240315/0000564 (т. 6, л.д. 53) и соответствующей CMR (т. 6, л.д. 61), на Себежскую таможню груз поступил 24.03.2015, выпуск был разрешен 25.03.2015.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о формальном составлении первичных документов по спорной сделке. Общество подписывало документы о получении товара от ООО «Конттекст», когда в действительности такой товар не был поставлен в адрес Общества, а поступил в распоряжение АО «БНС Груп» позднее. Соответствующие документы не отражают реальный характер хозяйственных операций, содержат недостоверную информацию о хозяйственных операциях.

В первичных документах по спорной сделке Общества с ООО «Контекст» допущены обозначенные выше несоответствия и расхождения в связи с тем, что ООО «Конттекст» в действительности товар в адрес Общества не поставляло, Общество не заказывало товар у ООО «Конттекст», а работало (приобретало товар, согласовывало поставку товара, номенклатуру и сроки, адрес поставки и т.п.) напрямую с реальным (иностранным) поставщиком.

Заявитель, выражая несогласие с выводом налогового органа об отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагента, привел в заявлении следующие доводы:

«Обществом был получен пакет регистрационных документов ООО «Конттекст», а также комплект бухгалтерской отчетности, в которой указаны активы и обязательства на суммы в сотни миллионов рублей».

Заявителем соответствующий довод документально не подтвержден, не представлены в материалы дела регистрационные документы с отметками, свидетельствующими о дате получения Обществом соответствующих документов. Обществом не представлена бухгалтерская отчетность ООО «Конттекст» и доказательства получения соответствующих документов до заключения спорной сделки.

В возражениях на акт налоговой проверки заявитель указал, что «перед вступлением в отношения с ООО «Конттекст»» кроме регистрационных документов «были получены данные о балансовой стоимости имущества ООО «Контекст» из системы СПАРК. В заявлении Общество сослалось на то, что «по данным бухгалтерской отчетности ООО «Конттекст» сумма активов и обязательств (валюта баланса) по состоянию на 31.12.2014 составляла 878 503 000 руб.».

Между тем, посредством использования системы СПАРК перед заключением спорного договора с ООО «Конттекст» от 16.02.2015 № 03-02/15 Общество имело возможность ознакомиться с показателями бухгалтерской отчетности (бухгалтерского баланса) ООО «Конттекст» лишь за 2013г., согласно которым у организации отсутствовали «основные средства» и «запасы», фактически у ООО «Конттекст» отсутствовало имущество. 99,95% стоимости активов организации за 2013г. составляла дебиторская задолженность, при этом 99,98% от общей суммы пассива баланса за 2013г. достигала кредиторская задолженность организации, капитал и резервы ООО «Конттекст» не превысили 54 тыс. руб. Следовательно, при заключении спорного договора № 03-02/15 от 16.02.2015, Обществу было известно об отсутствии у ООО «Конттекст» имущества, товара на складе и т.п., собственный капитал ООО «Конттекст» заявленный в бухгалтерской отчетности составлял сумму значительно меньше аванса по спорной сделке. Согласно п. 2.1 Договора № 03-02/15 от 16.02.2015 между Обществом и ООО «Конттекст», Общество обязалось уплатить в течение 5 банковских дней с даты согласования поставки 30% от стоимости товара.

Также, разность между стоимостью активов ООО «Конттекст» и обязательствами организации согласно бухгалтерскому балансу за 2014г. составила сумму «собственного капитала и резервов организации», которая в несколько раз меньше аванса, выплаченного Обществом в адрес ООО «Конттекст» в рамках спорной сделки. Согласно бухгалтерской отчетности за 2014г. у ООО «Конттекст» отсутствовало какое-либо имущество («основные средства», «запасы»), следовательно, заявленную сумму «капитал и резервы» могли составить лишь более ликвидные активы «дебиторская задолженность» и «денежные средства».

Обществу при заключении спорной сделки было известно, что основной вид деятельности ООО «Конттекст» «деятельность агентов по оптовой торговле одеждой». Согласно отчетности ООО «Конттекст» выручка за 2013г. - 162 тыс. руб., за 2014г. - 1 906 тыс. руб., за 2015г. - 2 313 тыс. руб. При этом Общество заключило с данной организацией договор купли-продажи, согласно которому ООО «Конттекст» действует от собственного имени (Продавец), сумма данной сделки составила 192 207 882 руб. - превышает в сотни раз заявленные в отчетности ООО «Конттекст» суммы выручки за 3 (три) года. Аванс в размере 30%, предусмотренный договором также значительно превысил собственный капитал ООО «Конттекст».

Кроме того, учитывая пояснения заявителя об использовании информационного ресурса «СПАРК» при оценке деятельности ООО «Конттекст» (учреждено 28.05.2013, ликвидировано 11.03.2016), общество должно было знать, что руководитель и учредитель данной организации ФИО7 также являлся руководителем и учредителем, в частности, в следующих организациях с основным видом деятельности «деятельность агентов по оптовой торговле одеждой»:

ООО «Бизнес-Центр» ИНН7705846772 (учреждено 18.06.2008 - ликвидировано 16.07.2012),

ООО «ИмиджСити» ИНН <***> (учреждено 06.05.2011 - ликвидировано 08.11.2013),

ООО «ЭлКомБыт» ИНН <***> (учреждено 14.02.2012 - ликвидировано 11.04.2014),

ООО «ТЦ Комплектация» ИНН <***> (учреждено 04.04.2013 - ликвидировано 04.05.2018) - импортер товара по спорной сделке.

Перечисленные организации действовали не более 2-3 лет, публично заявляли, что их основной вид деятельности «деятельность агентов», «капитал и резервы» до 100 тыс. руб., налог на прибыль исчисляли в размере от 3 тыс. руб. до 21 тыс. руб., выручка за налоговый период не превышала 1 млн. руб.

Таким образом, Общество заключило с ООО «Конттекст» договор, которым предусмотрен аванс в размере 30% стоимости товара, общая сумма спорной сделки составила - 192 207 882,11 руб. с учетом НДС, перечислило в адрес спорного контрагента аванс, значительно превышающий сумму собственного капитала, заявленного в отчетности ООО «Конттекст», без каких-либо гарантий возврата аванса в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения договора, располагая сведениями о коммерческом опыте руководителя и учредителя ООО «Конттекст» ФИО7, который сводится к использованию (являлся учредителем и руководителем согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ) организаций не располагающих каким-либо имуществом («основными средствами» и «запасами») в течение непродолжительного времени (2-3 года), последующей ликвидации их и учреждении новых организаций, с аналогичным видом деятельности, не обладающими правами на какие-либо товарные знаки, в том числе на товарный знак МЕХХ. Данные обстоятельства заключения спорной сделки свидетельствуют о высокой степени доверия, лояльности Общества к ООО «Конттекст», а также о том, что Общество допускало или относилось «безразлично» к обстоятельствам, свидетельствующим о недобросовестном характере деятельности ООО «Конттекст».

Также довод заявителя о том, что «ООО «Конттекст» было единственной организацией, которая в спорный момент времени могла организовать поставку необходимого товара на выгодных условиях, которая была рекомендована консолидатором», является документально не подтвержденным, Исходя из анализа свидетельских показаний финансового директора ФИО2 и руководителя Общества ФИО3, пояснений Общества в заявлении и ответах на требования инспекции, следует, что заявитель представляет противоречивые объяснения обстоятельств выбора в качестве поставщика ООО «Конттекст», что обосновано выше.

Общество не представило доказательства ведения переговоров с Ли энд Фунг и/или с правообладателем бренда «МЕХХ» относительно спорной поставки товара, не представлено соглашение Общества с правообладателем бренда «МЕХХ», которое предоставляло бы Обществу право приобретать товар бренда «МЕХХ» у иных поставщиков, кроме как у правообладателя данного бренда, а правообладателю бренда соответственно реализовывать данный товар на территорию РФ через другие компании.

Таким образом, объяснения должностных лиц общества, заявления, относительно обстоятельств выбора в качестве поставщика товара ООО «Конттекст» противоречивы, документально не подтверждены, опровергаются содержащимися в материалах дела доказательствами. Из чего усматривается намерение Общества скрыть действительные мотивы и действительные обстоятельства выбора в качестве поставщика ООО «Конттекст».

Заявитель также сослался на осведомленность Общества о том, что ООО «Конттекст» осуществляет поставки товара в адрес «иных российских компаний: ООО «Джо Ржи», ООО «Шойберг», ЗАО «Ореол-1», ООО «Злата Корунка», ООО «Торговая компания Мирлайт»». Однако заявитель не представил документы, подтверждающие, что до заключения спорной сделки Обществу были известны какие-либо заказчики или покупатели ООО «Конттекст». Кроме того, осуществление финансовых операций с иными хозяйственными субъектами не опровергает выводы налогового органа о нереальности хозяйственных взаимоотношений между Обществом и ООО «Конттекст», об использовании Обществом ООО «Контекст» для получения необоснованной налоговой выгоды в рамках рассматриваемой сделки.

Довод заявителя о том, что в настоящий момент на сайте ФНС России в разделе «Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями нескольких юридических лиц» не размещена информация о ФИО7 не опровергает тот факт, что в ЕГРЮЛ содержится информация о данном лице, как о действующем/бывшем руководителе/учредителе более чем в 10 организациях, о чем Обществу было известно, т.к. в период заключения спорной сделки Общество использовало информационный ресурс системы СПАРК и у Общества имелась возможность проверить деловую репутацию и платежеспособность ООО «Конттекст» с учетом данной информации.

Также доводы заявителя об отсутствии данных о ФИО7 в реестре дисквалифицированных лиц, отсутствии в отношении ООО «Конттекст» и ООО «ТЦ Комплектация» в ЕГРЮЛ информации о недостоверности сведений, с учетом иных обстоятельств дела, не опровергают вывод налогового органа о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО «Конттекст».

Приведенные обстоятельства дела, доказательства в своей совокупности в взаимосвязи подтверждают выводы решения Инспекции № 1536 от 24.07.2017 об осуществлении Обществом фиктивного документооборота с ООО "Конттекст" для получения необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные АО "БНС ГРУП" к ИФНС России № 1 по г. Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "БНС ГРУП" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 105082, <...>) к ИФНС России № 1 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, 105064, <...>) о признании недействительным решения от 24.07.2017г. № 1536 с учетом решения УФНС России по г.Москве от 19.12.2017г. № 21-19/217552; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

ФИО1