Решение от 18 апреля 2024 г. по делу № А56-13572/2024

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А56-13572/2024
18 апреля 2024 года
г.Санкт-Петербург



Резолютивная часть решения объявлена 18 апреля 2024 года.

Полный текст решения изготовлен 18 апреля 2024 года.


Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе: судьи Синицына Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тарасовой А.Д.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель Общество с ограниченной ответственностью "СМС АЭРО"

заинтересованное лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо 1) Общество с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" 2) ИП ФИО1

об оспаривании решения №078/05/18-1236/2023 от 01.12.2023


при участии: согласно протоколу судебного заседания



установил:

Общество с ограниченной ответственностью " СМС АЭРО " (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС, Управление) об оспаривании решения №078/05/18-1236/2023 от 01.12.2023.

Суд в соответствии с пунктом 4 статьи 137 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации перешел из предварительного в судебное заседание.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства,

В Санкт-Петербургское УФАС России поступило заявление физического лицаотносительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. № 19577-ИП/23 от 31.07.2023), в котором гражданин сообщил, что 28 июля 2023 года в 14:01 на его абонентский номер <***>) ххх по сети подвижной радиотелефонной связи поступило короткое текстовое сообщение (смс) с текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru», без согласия гражданина на получение этой рекламы.

Рассмотрев заявление, Санкт-Петербургское УФАС России установилонарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сети радиотелефонной связи на абонентский номер, о чем вынесено оспариваемое решение.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

28 июля 2023 года в 14:01 на абонентский номер <***>) ххх по сети подвижной радиотелефонной связи от отправителя «Kur-Krylo» поступило смстекстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru».

Информация, передаваемая по сети радиотелефонной подвижной связи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным получателям информации (на конкретный абонентский номер). Это обстоятельство является спецификой способа распространения информации по сети подвижной радиотелефонной связи.

Между тем это обстоятельство не исключает рекламный характер информации, которая направляется по сети подвижной радиотелефонной связи, поскольку такой способ распространения рекламы прямо предусмотрен частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

По смыслу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно её адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до всех возможных потребителей рекламы.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличиялибо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В случае направления посредством электронного сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лицаили о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственноу лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Управлением установлено, что смс с текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru» 28 июля 2023 года былоотравлено на 2 963 абонентских номера (вх. № 28970-ЭП/23 от 13.11.2023).

Рассматриваемая информация не является персональным предложением кому-либо. Эта информация носит безадресный характер в принципе не может быть персонализирована каким-либо образом: воспользоваться заявленной в рекламе скидкой может лицо, которое сообщит указанный в рекламе код.

Спорное смс направлено на привлечение внимания к товарам (объекту рекламирования) неопределённого круга лиц. Об этом свидетельствует текст рассматриваемого сообщения: в нём содержится информация скидках на блюда в сети ресторанов быстрого питания «Кур Крыло».

Таким образом, вышеуказанная информация является рекламой. Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются блюда и скидки на них в сети ресторанов быстрого питания «Кур Крыло».

Из письма ПАО «ВымпелКом» (вх. № 21201-ЭП/23 от 18.08.2023)следует, что согласно данным его биллинговой системы установлено, что 28 июля 2023 года заявитель получил смс характера с буквенного номера «Kur-Krylo». Этот номер выделен ООО «СМС-центр» в рамках договора на оказание услуг связи от 22сентября года № 572561248. Рассылка осуществлена в рамках услуги «Партнерские СМС-сервисы». Услуга оказана согласно условиям дополнительного соглашенияот 1 декабря 2018 года № 3 к упомянутому договору на оказание услуг связи.

ПАО «ВымпелКом» как оператор подвижной радиотелефонной связи оказывает ООО «СМС-центр» (заказчик услуг) услуги доступа своего программно-аппаратному комплексу для рассылки смс (пункт 1.1 дополнительного соглашения).

ООО «СМС-центр» сообщило (вх. № 21997-ЭП/23 от 29.08.2023), что рассматриваемая реклама распространена ООО «СМС Аэро» в рамках исполнения договора от 1 января 2021 года № 409671.

ООО «СМС-центр» (исполнитель) и ООО «СМС Аэро» (заказчик) заключили договор от 1 января 2021 года № 409671. Согласно условиям договора ООО «СМС-центр» предоставляет ООО «СМС Аэро» доступ к своему программно-аппаратному комплексу для самостоятельной отправке смс. Заказчик без участия исполнителя формирует базу номеров получателей смс (пункты 2.1, 2.2).

ООО «СМС Аэро» обязалось не отправлять рекламные смс лицам, которые не дали своего согласия на получение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи (пункты 2.2, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5).

ООО «СМС-центр» в ходе рассмотрения дела сообщило (вх. № 28970-ЭП/23 от 13.11.2023), что рассматриваемая реклама распространена по заказу индивидуального предпринимателя ФИО1.

ООО «СМС Аэро» (исполнитель) и индивидуальный предпринимательФИО1 заключили (заказчик) лицензионный договор от 13 мая 2022 года № 2205-006154. Предмет договора: исполнитель обязуется предоставить доступк своему программно-аппаратному комплексу и оказывать услуги по передаче сообщений по списку номеров телефонов абонентов радиотелефонной связи (пункты 2, 2.11).

Заказчик самостоятельно определяет получателей смс, их и содержаниеи время отправки (пункт 3.1). Заказчик обязуется получить предварительное согласие получателей смс на получение рекламных сообщений перед отправкой таких сообщений (пункт 3.2).

Субъекты ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе определены статьёй 38 Закона о рекламе. В силу части 7 этойстатьи за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт исключительно рекламораспространитель.

Статья 441 Федерального закона от 7 июля 2003 № 126-ФЗ «О связи» регламентирует рассылку коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. В силу части 1 указанной статьи рассылка признаетсяосуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылкив случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае рассылка осуществлена по инициативе заказчиковрассылки, которыми в рассматриваемом случае является ООО «СМС-центр», ООО «СМС Аэро» и индивидуальный предприниматель ФИО1.

С учётом изложенного, ООО «СМС-центр», ООО «СМС Аэро» и индивидуальный предприниматель ФИО1 являются рекламораспространителями рекламы «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru». Они были обязаны получить предварительное согласие граждан на её получение.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, установлены статьёй 18 Закона о рекламе. Согласно части 1 данной статьи распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленнопрекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляет презумпцию отсутствия согласия на получение рекламе по сетям электросвязи. В рассматриваемом случае эта презумпция не опровергнута.

На основании пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, операторам рекламных систем обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей (часть 3 статьи 33 Закона о рекламе).

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерациио рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителейна получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

При вышеизложенных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



решил:

В удовлетворении заявленных требований.


Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.



Судья Синицына Е.В.