Решение от 29 сентября 2023 г. по делу № А40-104535/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-104535/23-17-844
29 сентября 2023 года
г. Москва


Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 сентября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Сафиной Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по АО «Почта России» к Федеральной антимонопольной службе, третьи лица: ООО «Рамстрой», ООО «РТС-Тендер» о признании недействительными решения и предписания от 10.02.2023 по делу № 223ФЗ-52/2023

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО2 (доверенность от 19.05.2021), от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 28.11.2022г. № МШ/107516/22), от третьих лиц: не явились (извещены)

УСТАНОВИЛ

Акционерное общество «Почта России» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган) от 10.02.2023 №223ФЗ-52/23.

В судебном заседании заявитель поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Срок обжалования решения ФАС России, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления и материалов дела, 30.12.2022 АО «Почта России» (далее также - Заказчик) опубликовало извещение №32212006721 и документацию конкурса на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий: АТП и УКД УФПС г. Москвы, MP ЛЦ Внуково, ОСП ММСП-3, АОПП Внуково УФПС г. Москвы, ГГЖДП при Казанском вокзале, ПЖДП при Ярославском вокзале и ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (далее – Закупка, Конкурс).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация): извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) - 29.12.2022; начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) -494 779 805,63 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.02.2023; дата рассмотрения заявок поданных на участие в Конкурсе - 27.03.2023; дата подведения итогов Конкурса - 27.03.2023.

Закупка проводилась заявителем в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России» (редакция №18), утвержденного Советом директоров АО «Почта России» (протокол от 30.12.2022 № 13-2022), (далее - Положение о закупке).

Один из участников Закупки, ООО «Рамстрой», в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, ООО «Рамстрой» выразило несогласие с условиями документации, принимающими в качестве подтверждения участником опыта исполнения аналогичных контрактов: контракты, исполненные на 85%; контракты, исполненные за последние 2 года. При этом ООО «Рамстрой» указывает, что его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (далее - Критерий).

По результатам рассмотрения жалобы 10.02.2023 ФАС России вынесла решение №223ФЗ-52/23, согласно которому жалоба ООО «Рамстрой» на действия (бездействие) заказчика АО «Почта России» при проведении Закупки признана обоснованной в части неправомерного формирования лота по предмету закупки, АО «Почта России» признано нарушившим пункты 13, 14 части 1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц», материалы дела от 06.02.2023 по делу № 223ФЗ-52/23 переданы соответствующему должностному лицу Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись вышеуказанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что критерии и порядок оценки были публично размещены в составе закупочной документации, как того требует п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, что не оспаривалось заявителем жалобы и установлено антимонопольным органом в обжалуемом решении. Иных выводов о том, что Заказчиком не были размещены какие-либо критерии или порядок оценки в закупочной документации, в оспариваемом решении ФАС России не содержится.

С учетом изложенного, по мнению заявителя, отсутствуют основания утверждать о допущенных Заказчиком нарушениях пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Также, по мнению заявителя, антимонопольным органом не было установлено, что оспариваемые требования включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить предварительный квалифицированный отбор конкретному хозяйствующему субъекту; в материалах дела и актах антимонопольного орган; отсутствуют доказательства исследования рынка услуг, соответствующего предмету закупки которые бы свидетельствовали о допущенном Заказчиком ограничении конкуренции.

Кроме того, по утверждению заявителя, установленный им в документации о закупке Порядок оценки заявок соответствует требованиям, предъявляемыми к нему Положением о закупках.

Как указывает заявитель, ФАС России в оспариваемом решении установила, что нарушение Заказчика содержит признак состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в соответствии с ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Между тем часть 7 ст. 7.32.3. КоАП РФ предусматривает ответственность за сокрытие заказчиком какой-либо информации, подлежащей публикации в рамках извещения о закупке. Между тем, заявитель сообщает, что он раскрыл в Извещении о закупке всю необходимую информацию, в том числе критерии оценки заявок и порядок их оценки, что позволило участнику ознакомиться с ними обжаловать, а антимонопольному органу исследовать их. Таким образом, по утверждению заявителя, признак состава административного правонарушения определен неверно.

Согласно п. 1 резолютивной части оспариваемого им решения жалоба ООО «Рамстрой» признана обоснованной в части неправильного формирования лота по предмету закупки. В то же время, как указывает заявитель, жалоба ООО «Рамстрой» не содержала в себе доводов, касающихся формирования лота по предмету закупки, что противоречит ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Заявитель считает, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом решении, препятствует Заказчику конкурировать с иными участниками рынка почтовых услуг, обладающими полной свободой в выборе наиболее надежных контрагентов.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа и нарушении им его прав.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как было правомерно установлено ФАС России, жалоба ООО «Рамстрой» отвечала требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд признает, что в настоящем случае оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

При этом доводы Общества о том, что жалоба ООО «Рамстрой» не содержала в себе доводов, касающихся формирования лота по предмету закупки, однако согласно п. 1 резолютивной части оспариваемого им решения жалоба ООО «Рамстрой» признана обоснованной в части неправильного формирования лота по предмету закупки, что противоречит ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, отклоняются судом как противоречащие материалам дела с учетом того, что как следует из жалобы ООО «Рамстрой», оно указывает, что права и законные интересы Общества нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (далее - Критерий).

Следовательно, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, в рамках доводов жалобы ООО «Рамстрой».

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В силу части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под Конкурсом в целях Закона о закупках понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Пунктом 3 части 2 Документации установлено, что количество баллов заявкам участников закупки по Критерию присваивается по формуле:

БOcli = Ocli/ Оclmax*100, где

Ocli - сведения, указанные в заявке 1-гo участника закупки, о максимальной сумме исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг;

Оclmax* - максимальная среди заявок всех участников закупки сумма исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг.

При этом в соответствии с положениями Документации в рамках Критерия «Оцениваются указанные в заявке участника закупки сведения о максимальной сумме договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг исполненного за последние 2 (два) года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, и заключенного с участником закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ и (или) Законом № 44-ФЗ».

Под исполненным договором понимается договор (контракт), по которому в составе заявки помимо копии такого договора (контракта) представлены копии документов (подписанные сторонами акты и/или иные отчетные документы), подтверждающие исполнение обязательств участника не менее чем на 85% от общего предусмотренного объема договорных обязательств в стоимостном выражении. При этом при расчете общей суммы исполненных договоров (контрактов) учитывается сумма документов, подтверждающих исполнение обязательств участника, в стоимостном выражении.

Комиссией ФАС России установлено, что указанный Критерий не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников, а также ограничивают количество участников закупки, поскольку участнику закупки, имеющему договоры исполненные ранее 2 лет, будет присвоено 0 баллов.

Более того, исходя из указанного порядка оценки заявок, участнику закупки, представившему исполненный договор на сумму 1 000 000 руб., подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки, с объемом выполненных обязательств более чем на 85%, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом договор участника на сумму 100 000 000 руб. с объемом выполненных обязательств на 50% не будет учтен при расчете баллов, присваиваемых заявкам участников закупки по вышеуказанным критериям. При этом очевидно, что по последнему договору (контракту) подрядчиком (исполнителем) исполнен объем оказанных услуг на значительно большую сумму, соответственно в порядке оценки заявок отсутствует объективность.

Помимо прочего, вышеуказанный порядок оценки заявок не позволяет получить соответствующее количество баллов участникам Закупки, представившим в качестве подтверждения наличия опыта договор, условиями которого предусмотрена оплата и подписание акта-приемки оказанных услуг по результатам выполнения всех предусмотренных договорных обязательств на 100%. Так, например, участник Конкурса может на момент участия в Закупке вести деятельность по исполнению иного договора/контракта, акт-приемки по которому подписывается Заказчиком исключительно после завершения контрактных/договорных обязательств на 100%, однако такой участник уже может иметь опыт исполнения этого договора на 85%, следовательно, ввиду отсутствия акта-приемки о выполнении договора на 85%, такой опыт не будет учтен Заказчиком по вышеуказанному порядку оценки.

Одновременно с этим участник закупки, исполняющий контракт/договор, в ходе которого предусмотрено подписание актов-приемки на каждом этапе сможет представить такой опыт к оценке и получит соответствующее количество баллов. Указанные обстоятельства ставят потенциальных участников в неравное положение.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган установил, что порядок оценки участников закупки по Критерию не направлен на выявление лучших условий исполнения договора, как того требует часть 16 статьи 3.2 Закона о закупках.

Следует отметить, что в пункте 3 резолютивной части решения указано на отсутствие необходимости выдачи предписания, ввиду ранее выданного предписания ФАС России по Закупке от 03.02.2023 по делу № 223ФЗ-43/23 (далее — Предписание).

Во исполнение предписания Заказчиком повторно по работам, входящим в предмет Конкурса, проведены самостоятельные закупочные процедуры с выбором способа определения поставщика путем запроса котировок: извещение от 03.03.2023 № 32312166727 с НМЦЦ в размере 1 716 306,92 руб. в отношении ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (подано 2 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166525 с НМЦД в размере 8 508 329,76 руб. в отношении MP ЛЦ Внуково УФПС г. Москвы (подано 4 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166397 с НМЦД в размере 930 176,92 руб. в отношении АОПП Внуково УФПС г. Москвы (подано 3 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166447 с НМЦД в размере 1 963 622,92 руб. в отношении ПЖДП при Ярославском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок); извещение от 03.03.2023 № 32312166109 с НМЦЦ в размере 3 507 508,24 руб. в отношении АТП УФПС г. Москвы (подано 5 заявок); извещение от 03.03.2023 № 32312166132 с НМЦД в размере 6 339 413,78 руб. в отношении ОСП ММСП-3 УФПС г. Москвы (подано 3 заявки); извещение от 03.03.2023 № 32312166119 с НМЦД в размере 4 476 724,22 руб. в отношении ПЖДП при Казанском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок).

Следовательно, Заказчику для обеспечения потребности и выявления победителя, который окажет услуги по предмету Закупки, не требуются какие-либо критерии сопоставления заявок для выявления лучших условий, а достаточно предложить наименьшую цену.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников Закупки по Критерию нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд соглашается с антимонопольным органом и считает, что оспариваемое решение ФАС России от 10.02.2023 №223ФЗ-52/23 в полной мере соответствует закону.

Кроме того, суд считает, что заявителем не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением ФАС России.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на заявителя.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением ФАС России.

При этом, как указывает ФАС России и следует из материалов дела, предписание на основании оспариваемого решения не выдавалось, при этом действовало ранее выданное заявителю предписание от 03.02.223 по делу № 223ФЗ-43/23 о продолжении процедуры Закупки, которое заявителем исполнено. Заявителем указанные доводы антимонопольного органа не оспорены и документально не опровергнуты.

Таким образом, оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания его недействительным и признание его незаконным не будет способствовать восстановлению прав заявителя.

При этом довод заявителя о том, что его права и законные интересы нарушены тем, что позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом решении, препятствует Заказчику конкурировать с иными участниками рынка почтовых услуг, обладающими полной свободой в выборе наиболее надежных контрагентов, отклоняются судом как несостоятельные, поскольку основаны на предположениях и домыслах заявителя.

Довод заявителя о том, что его права и законные интересы нарушены тем, что создаются предпосылки для рассмотрения вопроса о возбуждении административного дела, отклоняется судом как несостоятельный, поскольку то обстоятельство, что в решении указано о наличие признаков административного правонарушения также не свидетельствует о нарушении прав заявителя, поскольку оспариваемом решением заявитель не привлекается к административной ответственности.

Оспариваемое заявителем решение Комиссии ФАС России не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что обжалуемое Обществом решение вынесено ФАС России законно и обосновано и не нарушает права заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», отказать в удовлетворении требований АО «Почта России».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова