Решение от 19 ноября 2019 г. по делу № А68-7060/2019

Арбитражный суд Тульской области

300041, Россия, г. Тула, Красноармейский проспект, д.5.

тел./факс (4872) 250-800; e-mail: а68.info@arbitr.ru; http://www.tula.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула Дело № А68-7060/2019

Резолютивная часть решения объявлена 12 ноября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 19 ноября 2019 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Чубаровой Н.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «ДИАЛ Инжиниринг» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тулснаб» (ОГРН <***>, ИНН <***>), обществу с ограниченной ответственностью «Челябинский завод бытовой химии «Визирь компани» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о прекращении нарушения исключительных прав на товарный знак,

при участии в заседании:

от АО «ДИАЛ Инжиниринг»: ФИО2 по доверенности от 28.06.2018, диплом Ульяновский государственный университет ДВС 1263310 №92 от 23.06.2001

от ООО «Челябинский завод бытовой химии «Визирь компани»: ФИО3 по доверенности от 09.08.2019,

от ООО «Тулснаб» не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ДИАЛ Инжиниринг» (далее - АО «ДИАЛ Инжиниринг», истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском:

1. к обществу с ограниченной ответственностью «Тулснаб» (далее - ООО «Тулснаб», ответчик 1) - о прекращении реализации моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС.

2. к обществу с ограниченной ответственностью «Челябинский завод бытовой химии «Визирь компани» (далее - ООО ЧЗБХ «Визирь компани», ответчик 2) - о прекращении производства и предложения к продаже моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС.

В обоснование своих требований истец ссылается на следующие обстоятельства, изложенные в исковом заявлении и дополнениях к нему.

В обоснование своих требований истец ссылается на следующие обстоятельства, изложенные в исковом заявлении и дополнительных пояснениях. АО «ДИАЛ Инжиниринг» является правообладателем российского товарного знака ПРОГРЕСС PROGRESS по свидетельству № 250678 с приоритетом от 29.12.2001, зарегистрированному в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 03.07.2003 и охраняемого, в числе прочего, в отношении следующих товаров 03 класса МКТУ:

препараты для чистки, в том числе препараты для чистки сточных труб, препараты для полирования, препараты для обезжиривания, в том числе средства для обезжиривания посуды при мытье, средства обезжиривающие при мытье (за исключением используемых для промышленных и медицинских целей).

Без согласия истца ответчик 2 (ООО ЧЗБХ «Визирь компани») производит и предлагает к продаже, а ответчик 1 реализует моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС (далее – товар). Товар производится ответчиком 2 в трех вариантах: полиэтиленовой таре (1 литр), ПЭТ прозрачный (1 литр) и ПЭТ прозрачный (5 литров). При визуальном исследовании этикеток товара видно, что на них используется словесное обозначение «ПРОГРЕСС», при этом слово «ПРОГРЕСС» на этикетках зрительно отделено от иных элементов. Группа «АМС Медиа», куда входит истец, производит моющие средства, маркированные товарным знаком «ПРОГРЕСС» начиная с 2002 года.

В настоящее время линейка моющих средств истца «ПРОГРЕСС» включает 11 различных видов моющих средств (концентрат, малопенное, антижир, стандарт, суперконцентрат и пр.), и является широко известной на территории Российской Федерации.

Товарный знак истца представляет собой слово «ПРОГРЕСС», выполненное заглавными буквами, стандартным шрифтом и его транслитерацию в латинице.

03.02.2017 истец направил в адрес второго ответчика претензию с требованием прекратить производство, продажу и предложение к продаже товара и предоставить истцу информацию о мерах, принятых ответчиком 2 для прекращения производства, продажи и предложения к продаже контрафактного товара.

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» направил истцу ответ на претензию от 10.02.2017, в которой принес извинения истцу за допущенное нарушение исключительного права на товарный знак «ПРОГРЕСС», указал также, что производство продукции с использованием этикеток, воспроизводящих данный товарный знак, прекращено после получения претензии с 04.02.2017, из информации, распространяемой с целью реализации продукции (в том числе прайс-листы, информация на сайте www.chzbh.ru), исключены наименования товарных позиций, содержащих обозначение «ПРОГРЕСС».

Фотография спорного товара и его этикетки указывает на то, что спорный товар произведен ООО ЧЗБХ «Визирь компани», а также содержится указание на сайт www.chzbh.ru. Спорный товар в бутылке 1 лист также был представлен на обозрение суду - дата производства товара 28.09.2018.

Однако в январе 2019 года моющие средства, содержащие обозначение «ПРОГРЕСС» и произведенные ответчиком 2, вновь были обнаружены истцом в продаже.

05.03.2019 истец направил ответчику 2 повторную претензию о незаконном использовании товарного знака № 250678, в ответ на которую ответчик сообщил, что «не производит продукцию с использованием этикеток, воспроизводящих товарный знак «ПРОГРЕСС».

Факт производства ООО ЧЗБХ «Визирь компани» спорного товара и предложения его к продаже подтверждается также протоколом осмотра доказательств нотариусом от 08.05.2019, которым зафиксировано, что на дату осмотра на сайте www.chzbh.ru (факт принадлежности данного сайта Ответчику им не отрицается) товар «ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС» предлагается к продаже в нескольких видах упаковки.

Фотографии спорного товара были получены истцом как с привлечением нотариуса с сайта ответчика (нотариальный протокол осмотра доказательств), так и непосредственно путем осуществления фотосъемки спорного товара (закуплен у второго ответчика по настоящему делу - ООО «Тулснаб»).

Ссылаясь на то, что действия ответчика 2, связанные с производством и предложением к продаже моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС, а также действия ответчика 1, связанные с реализацией моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС, нарушают исключительные права истца на товарный знак № 250678, последний обратился с настоящим иском.

В ходе рассмотрения дела истец заявил о том, что на дату 08.11.2019 товар ООО ЧЗБХ «Визирь компани» - моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС активно предлагается к продаже на различных сайтах. Истец по электронной почте, указанной в качестве контактной на сайтах компаний, реализующих спорный товар, связался с некоторыми из продавцов, которые подтвердили, что моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС имеется в наличии и часть товара - это товар, который произведен в августе 2019 года.

От ООО «Тулснаб» отзыв на иск не поступил, представитель не явился в судебное заседание, будучи извещенным надлежащим образом.

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на иск и дополнительных пояснениях.

В частности, ответчик 2 полагает, что АО «ДИАЛ Инжиниринг» не доказан факт нарушения исключительных прав посредством производства указанного в предмете иска объекта. Утверждение истца о том, что без согласия истца ответчик 2 производит и предлагает к продаже моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС», является предположительным и основанным на субъективной оценке представителя истца.

Ответчик считает, что товарная накладная № 1525 от 30.01.2019, на которую ссылается истец в обоснование довода о производстве и предложению к продаже спорного товара ООО ЧЗБХ «Визирь компани», не является ненадлежащим доказательством. В спорной товарной накладной отсутствует указание на производителя, в том числе, нет указания и на ООО ЧЗБХ «Визирь компани».

Несмотря на приобретение одного и того же товара «объемом 1000 г», истец представляет в материалы дела фотографии якобы приобретенного им по этой товарной накладной товаров разных видов (объемов, упаковок и т. д.), отсутствующих в вышеназванной товарной накладной. Материалы дела, фотографии с изображениями товаров, якобы произведенных ООО ЧЗБХ «Визирь компани» и далее реализованных им ООО «Тулснаб», не позволяют определить источник их происхождения, дату и место фиксации объектов, изображенных на фотографиях, субъекта выполнившего эти действия, способы и устройство, используемые для фиксации объектов, изображенных на фотографиях.

Ответчик 2 считает, что эти фотографии подвергнуты компьютерной обработке и редактированию посредством использования неустановленным лицом неизвестных устройств и программ (приложений, редакторов и др.), используемых для передачи и отображения изображений.

Данная накладная не может быть признана надлежащим доказательством, в том числе, ввиду отсутствия в ней обязательных реквизитов первичных учетных документов, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 05 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (отсутствует подпись получателя спорного товара с указанием их фамилий и инициалов). Материалы дела не содержат и доказательств оплаты спорного товара.

В качестве получателя спорного товара и плательщика в товарной накладной указано физическое лицо - ФИО2, однако, как следует представленной в материалы дела доверенности, она не имела полномочий от имени АО «ДИАЛ Инжиниринг» на заказ, приобретение, прием, оплату, подписание первичных учетных документов, а также исследование, фотографирование полученного товара, и совершение любых иных действий в отношении каких-либо товаров или продукции. Полномочия на подписание первичных учетных документов, получение товарно-материальных ценностей от имени истца по доверенности от 03.05.2018 предоставлены другому физическому лицу.

Выбор продавца, указанного в товарной накладной (ООО «Тулснаб» - ответчик 1), дата приобретения спорных товаров (30.01.2019) и подача иска по истечении 5 месяцев после приобретения этих товаров (06.06.2019) также вызывают у ООО ЧЗБХ «Визирь компани» сомнения в достоверности доводов истца о производстве спорных товаров ответчиком 2.

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» непонятно, почему истец выбрал именно этого поставщика (ООО «Тулснаб»), который якобы реализовал истцу спорные товары, произведенные ООО ЧЗБХ «Визирь компани», у которого (продавца, ответчика 1, общества «Тулснаб»), поскольку согласно общедоступной информации, представленной на многочисленных сайтах, содержащих официальную информацию о юридических лицах, отсутствуют сайт и/или интернет-магазин, посредством которых могла бы осуществляться продажа товаров, отсутствуют информация о юридическом лице, отсутствуют иные сведения о продажах товаров, месте нахождения магазина, телефоны, часы работы и другая информация, предназначенная для потребителей и подтверждающая, что им осуществляется деятельность по реализации моющих средств и иных товаров; основным видом деятельности является оптовая торговля лесоматериалами и строительство жилых (нежилых) помещений; численность персонала составляет 1 (один) сотрудник.

Учитывая высокий уровень конкуренции в сфере производства моющих средств, уровень развития оргтехники, несложность производства и сравнительно невысокую стоимость этикетки (упаковки и т. п.) с необходимой информацией, любое лицо, например, конкурент ООО ЧЗБХ «Визирь компани», включая истца, могло изготовить товар и этикетку (упаковку и т. п.) с наименованием «Моющее средство для посуды ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС», а также - указать в качестве производителя спорного товара любое иное лицо, в том числе ООО ЧЗБХ «Визирь компани».

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» производится и предлагается к продаже товар, маркированный товарными знаками БАРХАТ/BARHAT, правообладателем которого ООО ЧЗБХ «Визирь компани» является (свидетельство № 297070 приоритет 12.08.2004 и свидетельство №304375 приоритет 12.09.2004). Согласно заверенной выписки из ТУ 2383-002-21506086-02, ООО ЧЗБХ «Визирь компани» не производит «Моющего средства для посуды ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС».

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» утверждает, что не производит, не предлагает к продаже, не реализовывает и не вводит иным способом в гражданский оборот моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС и/или иной товар, маркированный спорным товарным знаком. Не имеется и не имелось каких-либо правоотношений между ООО ЧЗБХ «Визирь компани» и ООО «Тулснаб», последний не мог реализовать ОА «ДИАЛ Инжиниринг» спорный товар (представлены бухгалтерская справка от 12.08.2019, приказ № 55 от 09.08.2019, акт от 15.08.19 осмотров производственно-хозяйственных цехов и иных помещений). У ООО ЧЗБХ «Визирь компани» отсутствуют поименованные в предмете иска спорные товары. ООО ЧЗБХ «Визирь компани» неоднократно направляло в адрес истца приглашения для проведения совместного осмотра, но в связи с отказами истца ответчик самостоятельно провел осмотры.

В каталогах продукции ООО ЧЗБХ «Визирь компани» за 2019 год, за 2017-2018 годы отсутствуют спорный товарный знак и товары, в том числе отсутствует моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС, в отношении которого заявлены требования.

Как указывает ответчик 2, осмотр интернет-страниц, указанных в нотариальном протоколе на 15 августа 2019, представленном истцом, и аналогичных страниц, распечатки которых представлены в скриншотах, позволяют прийти к выводу об отсутствии на сайте ООО ЧЗБХ «Визирь компани» какого-либо упоминания и/или какой-либо ссылки на продукцию, которую можно было бы воспринять как «моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС». Отсутствие какой-либо ссылки и/или указания на моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС на сайте ООО ЧЗБХ «Визирь компани» можно проверить в режиме реального времени, посетив интернет-страницы, указанные в протоколе истца.

Истцом не указан конкретный товар, его количество и место нахождения, что делает данные исковые требования неисполнимыми.

Кроме того ответчик 2 указывает, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих длящийся или незавершенный характер вменяемого ООО ЧЗБХ «Визирь компани» правонарушения и/или свидетельствующих о том, что последний совершает такие действия или осуществляет необходимые приготовления к ним. Требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, может быть удовлетворено только в том случае, если противоправное поведение конкретного лица еще не завершено или имеется угроза нарушения права. Не подлежит удовлетворению требование о запрете предложения к продаже или о запрете продажи контрафактного товара, если такой принадлежавший ответчику товар им уже продан.

Арбитражный суд, выслушав объяснения представителей сторон, оценив имеющиеся доказательства, находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Незаконное размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках товаров, в силу пункта 1 статьи 1515 Кодекса, свидетельствует об их контрафактности.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

Как указано в пункте 156 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 10), способы использования товарного знака, входящие в состав исключительного права в силу положений пунктов 1 и 2 статьи 1484 ГК РФ, не ограничиваются лишь изготовлением товаров с размещением на них этого товарного знака.

Исключительное право правообладателя охватывает в числе прочих распространение (в том числе предложение к продаже),

Из пункта 157 названного Постановления следует, что с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В связи с этим употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ), например, в письменных публикациях или устной речи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 162 Постановления № 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В пункте 55 Постановления № 10 указано, что при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».

В случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также при разбирательстве дела суд согласно пункту 10 части 1 статьи 150 и статье 184 ГПК РФ, статье 78 и пункту 3 части 1 статьи 135 АПК РФ вправе произвести в порядке, предусмотренном указанными статьями, осмотр доказательств и их исследование на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе информационно-телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени).

Как следует из пункта 57 Постановления № 10, в случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих исключительное право, в частности о запрете конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения.

Требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ может быть предъявлено не только к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, но и к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

Такое требование может быть удовлетворено только в том случае, если противоправное поведение конкретного лица еще не завершено или имеется угроза нарушения права. Так, не подлежит удовлетворению требование о запрете предложения к продаже или о запрете продажи контрафактного товара, если такой принадлежавший ответчику товар им уже продан. Требования об общем запрете конкретному лицу на будущее использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, о запрете размещения информации в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе сети «Интернет») также не подлежат удовлетворению. Такой запрет установлен непосредственно законом (абзац третий пункта 1 статьи 1229 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», и положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Аналогично бремя доказывания распределяется и при установлении факта законности/незаконности использования товарного знака.

В силу положений статей 65, 66, 71 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве своих требований и возражений. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Как следует из представленных материалов, АО «ДИАЛ Инжиниринг» является правообладателем российского товарного знака ПРОГРЕСС PROGRESS по свидетельству № 250678 с приоритетом от 29.12.2001, зарегистрированному в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 03.07.2003 и охраняемого, в числе прочего, в отношении следующих товаров 03 класса МКТУ: препараты для чистки, в том числе препараты для чистки сточных труб, препараты для полирования, препараты для обезжиривания, в том числе средства для обезжиривания посуды при мытье, средства обезжиривающие при мытье (за исключением используемых для промышленных и медицинских целей). Срок действия указанного товарного знака продлен до 29.12.2021.

Товарный знак № 250678 представляет собой слово «ПРОГРЕСС», выполненное стандартным шрифтом большими буквами и дополненное транслитерацией этого слова в латинице.

Согласно представленной истцом товарной накладной № 1525 от 30.01.2019 поставщик ООО «Тулснаб» передал получателю ФИО2 товары, в том числе, моющее средство для посуды ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС с аромат. ПЭТ прозрачный 1000 г 157882 - 4 шт. - 84,78 руб. - 339,12 руб. (то есть приобретено 4 шт. товара по 1000 граммов).

В судебном заседании в присутствии представителей сторон была исследована информация, содержащаяся на представленной истцом пластиковой упаковке с жидким содержимым зеленого цвета. На этикетке указано: Сильноконцентрированное универсальное моющее средство Бархат – это - ПРОГРЕСС в мытье любых поверхностей ULTRA PROFESSIONAL BARHAT бархат УЛЬТРА изготовлено в России ООО ЧЗБХ «Визирь компани» 454139, <...>, E-mail: barhat@chzbh.ru www. chzbh.ru) (28.09.2018 16:29:37/К 2093),

Также имелась еще одна этикетка, на которой указано: www.sima-land.ru (на правах рекламы) арт. 157822 Моющее средство для посуды ULTRA BARHAT Прогресс с аромат. ПЭТ прозрачный 1000 г. Срок годности: не ограничен Дата изгот.: 08.2018 Изготовитель: ООО ЧЗБХ «Визирь компани» 454139, <...>.

В рассматриваемом случае используемый на этикетке товарный знак истца - слово ПРОГРЕСС, выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами на кириллице, и используемые ООО ЧЗБХ «Визирь компани» обозначения - ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС ассоциируются друг с другом вследствие использования слова «ПРОГРЕСС», которое выделяется зрительно, и является доминирующим.

Использование на этикетке слова ПРОГРЕСС осуществляется в данном случае не в общеупотребительном значении, а использовано именно для индивидуализации товара, имеющего одинаковое применение (моющее средство).

Сходство до степени смешения используемого обозначения ПРОГРЕСС с товарным знаком истца является очевидным и не требующим дополнительного исследования, поскольку уже при первичном визуальном сравнении можно однозначно установить, что используемое ответчиком обозначение по фонетическому (звуковому), визуальному (графическому) и семантическому (смысловому) признаку совпадает с товарными знаками истца.

Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, используемых на этикетке спорного товара решается судом с позиции рядового потребителя и каких-либо дополнительных доказательств от истца не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»).

В рассматриваемом случае не имеется необходимости в проведении социологического опроса и изложении его данных.

Как указано выше, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Из ранее направленной истцом в адрес ООО ЧЗБХ «Визирь компани» претензии от 03.02.2017 следует, что в распоряжение АО «ДИАЛ Инжиниринг» поступила информация о производстве и реализации ответчиком 2 универсального моющего средства, на этикетке которого используется обозначение «ПРОГРЕСС».

ООО ЧЗБХ «Визирь компани»» направило в адрес истца ответ на претензию от 10.02.2017, в котором ответчик 2:

- принес извинения истцу за допущенное нарушение исключительного права на товарный знак «ПРОГРЕСС»,

- указал, что производство продукции с использованием этикеток, воспроизводящих указанный товарный знак, прекращено после получения претензии с 04.02.2017,

- указал, что из информации, распространяемой с целью реализации продукции (в том числе прайс-листы, информация на сайте www.chzbh.ru), исключены наименования товарных позиций, содержащих обозначение «ПРОГРЕСС».

Таким образом, ответчик 2 признавал факт использования спорного обозначения на производимом им моющем средстве.

Однако на этикетке ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС, которая имелась на исследованной в судебном заседании пластиковой упаковке с жидким содержимым зеленого цвета, были указаны дата изготовления - 08.2018 и изготовитель - ООО ЧЗБХ «Визирь компани» 454139, <...>.

Факт незаконной реализации такого же моющего средства, содержащего обозначение «ПРОГРЕСС» и реквизиты ответчика 2 обнаружен в январе 2019 года, что подтверждается товарной накладной №1525 от 30.01.2019.

В качестве покупателя в данной накладной указана ФИО2 Тот факт, что ФИО2 не имела доверенности от АО «ДИАЛ Инжиниринг» на совершение действий по приобретению спорного товара, не свидетельствует о недостоверности представленного доказательства.

Пунктом 1 статьи 182 ГК РФ установлено, что сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Согласно пункту 3 статьи 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

До одобрения сделки представляемым другая сторона путем заявления совершившему сделку лицу или представляемому вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, за исключением случаев, если при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении.

В силу пункта 2 статьи 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Тот факт, что ФИО2 при совершении в январе сделки с ООО «Тулснаб» в отношении спорного товара действовала от имени АО «ДИАЛ Инжиниринг», подтверждает последующее одобрение сделки в виде направления претензии и иска в арбитражный суд.

Отсутствие подписи покупателя ФИО2 на товарной накладной не свидетельствует о том, что данный документ является недостоверным, поскольку имеется основные сведения, характеризующие товар, печать организации-продавца (ООО «Тулснаб»).

Отсутствие на товарном чеке подписи продавца, его инициалов, является лишь следствием недобросовестного исполнения продавцом правил по оформлению финансового документа (постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2017 по делу № А08-3391/2016).

Не имеет определяющего значения и тот факт, что не представлены доказательства оплаты товара по товарной накладной №1525 от 30.01.2019.

В подтверждение дальнейшего производства спорного товара и предложения его к реализации истцом представлен составленный нотариусом протокол осмотра доказательств от 08.05.2019, которым зафиксировано, что на дату осмотра на сайте www.chzbh.ru (факт принадлежности данного сайта ООО ЧЗБХ «Визирь компани» им не отрицается) товар «ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС» предлагается к продаже в нескольких видах упаковки.

Указанный протокол является надлежащим доказательством, учитывая, что согласно пунктам 1.1.5., 3.3. Информационной справки, утвержденной постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 14.09.2017 № СП-23/24, нотариальный протокол осмотра доказательств признается судами сам по себе письменным доказательством, отвечающим критерию допустимости.

Фиксация нотариусом факта нарушения в сети «Интернет» может производиться без уведомления нарушителя, поскольку в связи с возможностью удаления такой информации данный случай можно отнести к случаям, не терпящим отлагательств (постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.08.2016 по делу № А40-173794/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 № 305-ЭС16-16191 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано)).

Нотариальный протокол осмотра доказательств суды считают достоверным (пока с соблюдением установленной законом процедуры не установлено иное (например, в результате оспаривания действий нотариуса, проверки заявления о фальсификации доказательства и пр.)) в отношении факта размещения соответствующей информации в сети «Интернет» на момент составления названного протокола. Содержание такой информации на предмет ее достоверности суд оценивает по своему внутреннему убеждению, с учетом формирования предмета доказывания на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле (принцип состязательности) (постановление Суда по интеллектуальным правам от 13.02.2017 по делу № А56-21705/2016).

Протокол осмотра доказательств от 08.05.2019 подтверждает тот факт, что нарушение ответчиком 2 не было прекращено.

Данный факт подтверждают фотографии спорного товара, которые были получены истцом как с привлечением нотариуса с сайта ответчика (нотариальный протокол осмотра доказательств), так и непосредственно путем осуществления фотосъемки спорного товара (закуплен у ответчика 1 по настоящему делу - ООО «Тулснаб»).

06.06.2019 АО «ДИАЛ Инжиниринг» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Последующее удаление информации с сайта ООО ЧЗБХ «Визирь компани» информации о моющем средстве ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС не опровергает того факта, что такая информация размещалась ранее.

Довод ООО ЧЗБХ «Визирь компани» об отсутствии надлежащих доказательств реализации контрафактного товара не может быть признан состоятельным, поскольку опровергается совокупностью имеющихся доказательств. Какие-либо сомнения в достоверности представленных доказательств у суда отсутствуют.

ООО ЧЗБХ «Визирь компани» не заявлено о фальсификации доказательств, в том числе фотографий.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что факт нарушения ответчиком исключительных прав истца путем производства и предложения к продаже обладающего признаками контрафактности товара является доказанным.

В обоснование своей позиции об абстрактности и неисполнимости требований истца ООО ЧЗБХ «Визирь компани» ссылается на то, что спорный товар он уже не производит, на его сайте www.chzbh.ru нет предложений к продаже спорного товара.

В дальнейшем на сайте самого ООО ЧЗБХ «Визирь компани» уже не имелось предложений о продаже спорного моющего средства, в каталогах продукции ООО ЧЗБХ «Визирь компани» также нет информации об изготовлении моющего средства «ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС», однако данное обстоятельство не может бесспорно свидетельствовать об отсутствии фактов производства спорного товара с использованием товарного знака истца и предложения этого товара к реализации иным способом.

Предложение спорного товара к продаже продолжалось и в период рассмотрения дела на иных сайтах.

В ходе рассмотрения дела истец заявил о том, что на дату 08.11.2019 товар ООО ЧЗБХ «Визирь компани» - моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС активно предлагается к продаже на различных сайтах. Истец по электронной почте, указанной в качестве контактной на сайтах компаний, реализующих спорный товар, связался с некоторыми из продавцов, которые подтвердили, что моющее средство ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС имеется в наличии и часть товара - это товар, который произведен в августе 2019 года.

Имеются выдержки из переписки с ООО «Полигран» (сайт http://polygran45.ro): «Подскажите, пожалуйста, есть ли в наличии этот товар»: http://polvqran45.rU/products/1 967710 huril/pfllyg ran45.ru/products/42772725 (приведено изображение спорной емкости)

Если да, то какая у него дата производства и есть ли 15 шт. по 5 литров и 30 шт. литровых?»

Ответ ООО «Полигран»: «Добрый день! На сегодня Бархат Прогресс 5 л в кол-ве 15 шт. есть в наличии. Дата производства январь 2019г. Цена 230 руб./шт. с НДС.

Выдержки из переписки с ООО «Защитные материалы - Урал» (сайт www.zm-ural.ru ) «Добрый день. Подскажите, пожалуйста, дату производства этого товара https:Aflww.zm-ural.ru/cataloq/bvtovava khimiva zm ural/bytovaya khimiva/27753/ и сколько его сейчас в наличии? Четыре коробки будет?

Ответ ООО «Защитные Материалы - Урал»: «Добрый день. Дата 7.08.19г. В наличии -24 шт.».

Кроме того, представлен счет на оплату №3694 от 08.11.2019 одного из лиц, предлагающих спорный товар к продаже (ИП ФИО4).

С учетом изложенного суд не соглашается с доводом ООО ЧЗБХ «Визирь компани», что он уже прекратил производство и предложение к продаже моющего средства с использованием товарного знака истца (прекратил нарушение прав истца). Данный довод ответчика 2 не может служить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований,

Из пункта 57 Постановления № 10 следует, что требование о пресечении действий может быть удовлетворено только в том случае, если противоправное поведение конкретного лица еще не завершено или имеется угроза нарушения права (не подлежит удовлетворению требование о запрете предложения к продаже или о запрете продажи контрафактного товара, если такой принадлежавший ответчику товар им уже продан).

Как прямо указано в подпункте 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования не только о пресечении действий, нарушающих право, но создающих угрозу его нарушения.

Даже, если бы после подачи искового заявления ООО ЧЗБХ «Визирь компани» прекратило бы производство и предложение к продаже спорного товара, то данное обстоятельство в рассматриваемом случае не могло бы явиться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку ответчик 2 может вновь начать производство спорного товара, то есть имеется угроза нарушения исключительного права истца на товарный знак (учитывая имеющиеся на сайтах предложения о продаже товара). Возможное использование иными лицами слова «ПРОГРЕСС» для идентификации товаров не освобождает ответчиков от обязанности по соблюдению прав и законных интересов правообладателя рассматриваемого товарного знака.

В любом случае, прекращение нарушения прав истца в ходе судебного разбирательства не может являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, так как на момент обращения в суд нарушение права имело место.

ЧЗБХ «Визирь компани» указывает, что истец не доказал аффилированность с иными компаниями входящими в Группу «АМС Медиа»; часть юридических лиц, указываемых истцом в качестве аффилированных, уже прекратило свое существование.

При этом ответчик 2 не поясняет, какое значение прекращение их деятельности имеет для разрешения настоящего спора.

Прекращение деятельности не отменяет того факта, что прекратившее деятельность юридическое лицо входило с истцом в одну группу лиц.

ООО «АМС Медиа» является лицензиатом истца (неисключительная лицензия), подтверждение чему является заключенный лицензионный договор между истцом и ООО «АМС Медиа».

По смыслу пункта 1 и 2 статьи 1486 ГК РФ использованием правообладателем товарного знака «признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя».

Кроме того, согласно пункту 156 Постановления № 10 изготовление, хранение, перевозка товара третьим лицом по договору с правообладателем являются способами осуществления исключительного права самим правообладателем.

Все остальные доводы ответчика 2 не имеют определяющего значения.

При изложенных обстоятельствах требования, предъявленные к ООО ЧЗБХ «Визирь компани», подлежат удовлетворению.

Ответчик 1 - ООО «Тулснаб» (реализовавшее истцу спорный товар) отзыв на иск не представил, в связи с чем суд не располагает сведениями о прекращении указанной организацией реализации товара, содержащего на этикетке товарный знак ПРОГРЕСС. Поскольку факт реализации ООО «Тулснаб» спорного товара был установлен, а иного ответчиком 1 не доказано, то предъявленное истцом к ООО «Тулснаб» требование о прекращении реализации моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы истца по оплате государственной пошлины в сумме 6000 руб. (платежное поручение №78 от 04.06.2019) относятся на ответчиков и подлежит взысканию в пользу истца, следующим образом:

с ООО «Тулснаб» подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.;

с ООО ЧЗБХ «Визирь компани» подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования акционерного общества «ДИАЛ Инжиниринг» удовлетворить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Тулснаб» прекратить реализацию моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Челябинский завод бытовой химии «Визирь компани» прекратить производство и предложение к продаже моющего средства ULTRA BARHAT ПРОГРЕСС.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тулснаб» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «ДИАЛ Инжиниринг» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Челябинский завод бытовой химии «Визирь компани» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «ДИАЛ Инжиниринг» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.


Судья Н.И. Чубарова