Решение от 29 сентября 2020 г. по делу № А51-5530/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5530/2020
г. Владивосток
29 сентября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 22 сентября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Технологическая компания «Центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 18.05.2012) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2 (с. Вольно - Надеждинское, ул. Рихарда Дрегиса, д.26, кв.14)

о признании незаконным решения от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 17.12.2019 № 69, паспорт, диплом

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 13.03.2020 № 1902/03, удостоверение, диплом

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

Акционерное общество «Технологическая компания «Центр» (далее по тексту – заявитель, общество, АО «ТК «Центр») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019.

В обоснование заявленного требования общество указало, что распространенная АО «ТК «Центр» реклама необоснованно признана ненадлежащей при фактическом наличии предварительного согласия абонента на получение рекламы (рекламораспространитель доказал получение такого согласия, а ФИО2 (далее по тексту – абонент) не отрицает факт дачи такого согласия), а также при наличии факта немедленного прекращения распространения рекламы. При этом общество пояснило, что распространение рекламы было прекращено в момент, когда заявителю стало известно об обращении абонента в УФАС по Приморскому краю, до получения определения о возбуждении дела № 025/05/18-887/2019 общество не располагало информацией о необходимости прекращения рекламной рассылки абоненту.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. По мнению, антимонопольного органа, комиссией обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная путем рассылки сообщений на электронную почту ФИО2 без его предварительного согласия, а также распространенная в его адрес уже после неоднократного направления отказа от указанной рассылки.

Третье лицо, извещённое надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, для участия в нем своего представителя не направило, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствие указанного лица по имеющимся в деле документам на основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы и возражения сторон, суд установил следующее.

12.08.2019 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение гр. ФИО2 относительно рассылки информации о проведении лотереи «Столото» посредством сообщений на электронную почту абонента с признаками нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ). Согласно данным обращениям на электронную почту ФИО2 неоднократно поступали сообщения от отправителя «Столото» с информацией о проведении лотереи. Из вышеуказанного обращения следует, что абонент не давал согласия на получение данной информации. Кроме того, ФИО2 неоднократно просил прекратить присылать сообщения на его электронную почту.

В ходе проверки поступившего обращения УФАС России по Приморскому краю было установлено, что под наименованием «Столото» осуществляет деятельность АО «ТК «Центр».

Согласно представленным распечаткам с электронной почты Заявителя следует, что 10.02.2019 в 10:34, 08.03.2019 в 05:56, 21.04.2019 в 02:17, 10.05.2019 в 01:49, 13.07.2019 в 20:17, 28.07.2019 в 00:59, 04.08.2019 в 01:00, 07.08.2019 в 05:38, на электронный адрес kokorev20173105@mail.ru с электронного адреса «Столото» (mailer@stoloto.ru) поступили электронные письма, содержательная часть которых, содержит информацию о проводимых лотереях. По содержательной части направленная информация является рекламой.

Определением от 01.10.2019 антимонопольным органом в отношении АО «ТК «Центр» возбуждено дело № 025/05/18-887/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

По результатам рассмотрения всех материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019. Согласно данному решению комиссия признала ненадлежащей рекламу, распространяемую АО «ТК «Центр» посредством направления на электронную почту ФИО2 рекламной рассылки «Столото», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (пункт 1), а также приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

АО «ТК «Центр», полагая, что решение от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 года № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламораспространителю и должно быть явно выражено, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель в силу пункта 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания полученной ФИО2 информации с учетом ее размещения путем направления на электронный адрес, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к предложениям «Столото», и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Исходя из материалов дела, рассылка сообщений рекламного характера, предназначенная ФИО2, осуществлена АО «ТК «Центр».

При этом надлежащие доказательства получения заявителем согласия ФИО2 на получение спорной рекламы путем направления сообщений на электронный адрес в материалы дела не представлены.

Представленные в материалы дела заявителем скриншоты о регистрации ФИО2 в мобильном приложении «Столото» судом не признаются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт согласия абонента на получение рекламной рассылки от «Столото».

Из данных скриншотов следует, что 06.11.2018 участником лотереи была заполнена форма, а именно: указаны номер телефона <***>, адрес электронной почты kokorev20173105@mail.ru, имя: Александр, отметка о согласии на получение рекламы.

Проанализировав указанную информацию, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемое согласие (указанное в форме), полученное посредством заполнения формы на сайте «Столото» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяет однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил указанную форму и дал согласие на получение рекламы. Так, в форме указано только одно имя без фамилии. Указание в форме номера телефона и адреса электронной почты также не свидетельствует о заполнении формы именно ФИО2. При этом доказательств того, что номер телефона принадлежит абоненту ФИО2 заявителем, как рекламодателем, на котором лежит обязанность по доказыванию факта получения согласия от абонента на рассылку рекламы, не представлено.

Утверждение заявителя о том, что идентификация лица, который регистрируется в системе «Столото» производится последовательностью совершения действий лица, регистрирующегося в качестве участника, а именно: совершение действий по заполнению форм на сайте заявителя «Столото», включая проставление отметок о согласии (не согласии) на получение рекламных сообщений, после чего на телефон лица приходит смс-код подтверждения регистрации, который лицо вводит для завершении регистрации, после чего регистрация является совершенной, суд отклоняет. Указанная последовательность совершения действий по регистрации подтверждает возможность регистрации некоего владельца номера телефона, посредством которого происходит подтверждение владельцем номера телефона получения смс-кода и регистрация участника, однако, аутенификация лица совершаемыми действиями не производится, кто именно произвел регистрацию и дает согласие, в том числе, и на получение рекламных сообщений, по номеру телефона установить не возможно, что не дает возможность удостовериться в действительном подтверждении получения согласия конкретного лица, как и не исключает возможность предоставления данных иного лица (например, предоставление не принадлежащего участнику адреса электронной почты) при регистрации владельцем номера телефона.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемое согласие, указанное в форме, которую невозможно однозначно идентифицировать с абонентом ФИО2, является ненадлежащим и влечет нарушение требования пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление ФИО2 на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, т.е. АО «ТК «Центр».

В свою очередь, надлежащим может рассматриваться согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, либо любом ином документе, соглашении, иных данных, позволяющем с достоверностью установить само лицо, от которого получено согласие на получение рекламы. Однако, в материалы дела такой договор (документ, соглашение, договоренность) заявителем не представлен.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно посчитал, что спорная реклама, распространителем которой являлось АО «ТК «Центр», рассылалась без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Довод общества о том, что ФИО2 не заявлял в антимонопольный орган об отсутствии факта дачи им согласия на получение рекламы от АО «ТК «Центр», что свидетельствует о выходе ответчика за пределы своих полномочий по рассмотрению обращения, суд отклоняет как необоснованный.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Территориальный антимонопольный орган Федеральной антимонопольной службы, осуществляющий надзор за соблюдением законодательства о рекламе, руководствуется в своей деятельности Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Таким образом, Управлением, являющимся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в том числе в сфере рекламы, правомерно был рассмотрен вопрос об отсутствии факта согласия абонента на получение рекламных сообщений от заявителя. При этом ответчиком проведена проверка обращения ФИО2 на основании всех имеющихся в материалах дела № 30/07-2019 доказательств.

Довод общества о том, УФАС по Приморскому краю не представил доказательств того, что указанный в форме телефон не принадлежит ФИО2, суд отклоняет, поскольку, как указано выше, в силу положений Закона № 38-ФЗ обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя. Доказательства, однозначно подтверждающие наличие согласия ФИО2 на получение рекламы в материалы дела АО «ТК «Центр» не представлены ни в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, ни в суд. В данном случае заполненная форма пр регистрации подтверждает регистрацию некоего не установленного лица – владельца номера телефона, при этом соотнести волеизъявление конкретного гражданина на совершение действий при регистрации в сопоставлении с указанной электронной почтой также не представляется возможным, поскольку регистрация производит путем задействования сайта «Столото» и отправления ответного полученного от «Столото» на номер телефона смс-кода, в то время как на адрес электронной почты, указанный при регистрации, приходит сообщение о завершении регистрации уже по факту такой регистрации.

Также из материалов дела следует, что абонент неоднократно 10.02.2019, 10.05.2019, 10.08.2019 направлял сообщения в адрес «Столото» с просьбой прекратить присылать сообщения на его электронную почту.

Однако, как установлено судом, заявитель продолжал направлять рекламные сообщения ФИО2 посредством электронной почты до получения определения о возбуждении дела № 025/05/18-887/2019.

Довод общества о том, что оно не располагало информацией об отказе абонента от рекламной рассылки, суд отклоняет как необоснованный.

Из представленных в материалы дела управлением скриншотов электронной почты, следует, что ФИО2 неоднократно 10.02.2019, 10.05.2019, 10.08.2019 направлял на электронный адрес mailer@stoloto.ru письма об отказе от получения рекламной рассылки. Как установлено, судом и подтверждается заявителем, в том числе по тексту заявления, данный адрес электронной почты принадлежит администратору сайта «Столото» АО «ТК «Центр».

Учитывая, что выбор способа отказа от рекламной рассылки является правом абонента, то направление ФИО2 писем в адрес «Столото» с заявлением об отказе от получения рекламы суд рассматривает как надлежащий способ отказа от получения рекламы. Таким образом, уже начиная с 10.02.2019, общество обязано было прекратить рассылку рекламных сообщений, однако, оно продолжало ее вплоть до 01.10.2019 (дата возбуждения дела № 30/07-2019).

Довод общества о том, что в представленных управлением скриншотах указан адрес электронной почты mailer@...oloto.ru, а не mailer@stoloto.ru, который не принадлежит заявителю, суд отклоняет, поскольку символ «…» в адресе электронной почты свидетельствует о том, что в нем скрыты несколько символов, в связи с чем сам адрес электронной почты возможно идентифицировать не только по скрытой части домена, но и по логотипу «Столото» (человек с билетом в круге), который также имеется во всех письмах, направленных в адрес ФИО2, содержащих рекламу, а также скриншотах о регистрации абонента, что позволяет однозначно установить принадлежность данного адреса электронной почты сайту «Столото», администратором которого является АО «ТК «Центр».

Довод общества о том, что абонентом не выбран ни один из имеющихся способов отказа от получения рекламных сообщений (путем звонка на горячую линию, направления заявления, снятия отметки о согласии на получение рассылки рекламных сообщений в личном кабинете «Столото», а также ссылкой, которая имеется в каждом письме «Столото», содержащей фразу «если вы не хотите получать эту рассылку, нажмите здесь»), суд отклоняет как необоснованный.

Судом указано выше, что абонентом в адрес «Столото» были направлены письма с заявлениями об отказе от рекламной рассылки, что расценено судом как отказ от получения рекламных сообщений путем направления соответствующего заявления. При этом данные заявления направлены абонентом на адрес электронной почты сайта «Столото» (mailer@stoloto.ru), администратором которого является АО «ТК «Центр».

При этом необходимо отметить, что ни письма, направленные в адрес ФИО2 с рекламными сообщениями, ни сайт «Столото», в том числе размещенный на нем договор-оферты для участников, не содержат информацию о невозможности направления писем, в том числе с заявлениями об отказе в получении рекламных сообщений, на адрес mailer@stoloto.ru.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно посчитал, что направление АО «ТК «Центр» на электронную почту абонента рекламных сообщений после отказа ФИО2 от получения таких сообщений также является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, суд приходит к выводу о том, что решение от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019 соответствует приведенным выше положениям Закона № 38-ФЗ, не нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения от 26.12.2019 №025/05/18-887/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.


Судья Тимофеева Ю.А.