Решение от 4 октября 2017 г. по делу № А75-11674/2017

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-11674/2017
05 октября 2017 года
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 04 октября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 05 октября 2017 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Дроздова А.Н. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Сариповой Л.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании ненормативных правовых актов,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: акционерное общество «Мединторг»; общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»,

при участии:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 25.04.2017, (ФИО2 не допущена к участию в деле в связи с отсутствием доверенности на представление интересов учреждения),

от антимонопольного органа: ФИО3, доверенность от 25.11.2016,

от третьего лица:  ФИО4, доверенность от 13.02.2017 (акционерное общество «Мединторг»)

установил:

Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее - заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, управление, УФАС) о признании незаконным решения от 28.04.2017 № 03-КА-2601 и предписания от 28.04.2017 № 03-КА-2602.

Определением суда от 02.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Мединторг» и общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер».

По мнению заявителя, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таковых наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Как полагает заявитель, установление в аукционной документации характеристики лекарственного препарата в части определенной дозировки обусловлено реальными потребностями учреждения. При этом, приобретение иных лекарственных препаратов, имеющих меньшую дозировку, приведет к перерасчету дозы препарата, обучению пациентов использовать другие формы препарата, проведению пробного введения нового препарата для исключения аллергической реакции на препарат, увеличению введения лекарственного препарата по количеству инъекций, что ведет к появлению нежелательных клинических эффектов в виде болезненности за счет увеличения объема препарата. В судебном заседании доводы заявления и дополнений к заявлению поддержаны представителем в полном объеме.

Возражая против удовлетворения требований заявителя, антимонопольный орган указал, что Законом о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно, в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 вышеназванного закона. Кроме  того, Управление ссылается на то, что при необходимости заказчика осуществить закупки лекарственного препарата МНН ФИО5 с торговым наименованием "Растан" (Россия), заказчику необходимо было провести закупку в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе путем проведения запроса предложений. В судебном заседании доводы отзыва поддержаны представителем в полном объеме.

Представитель третьего лица изложил доводы отзыва и дополнений к отзыву. Как полагает третье лицо, в разъяснениях ФАС России от 16.04.2016 "О закупках лекарственных препаратов..." указал, что в отношении форм выпуска лекарственных средств, под одним МНН в различных дозировках, фасовках и лекарственных формах следует считать взаимозаменяемыми и установление государственными заказчиками требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалента, может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению количества участников. По мнению общества, отклонение заявки в связи с перерасчетом предполагаемого товара по количеству и с иной формой выпуска лекарственного препарата, которая является взаимозаменяемой, не может быть фактором для установления параметров и характеристик лекарственного средства, являющегося объектом закупки, а значит и достаточным основанием для отклонения заявки участника, предположившего товар, в количестве, необходимому заявленному, осуществив при этом соответствующий перерасчет предполагаемого товара по количеству упаковок. Считает решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Суд, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте www://rts-tender.ru было опубликовано извещение                  № 0387200009117000741 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку и передачу получателю лекарственного препарта ФИО5 для обеспечения отдельных категорий граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и страдающих некоторыми видами заболеваний, при лечении которых лекарственные средства, изделия медицинского назначения и специализированные продукты лечебного питания предоставляются по рецептам бесплатно за счет средств бюджета автономного округа в 2017 году.

На участие в аукционе было подано четыре заявки. По результатам рассмотрения первых частей заявок, единой комиссией было отказано в допуске участника № 1 к участию в электронном аукционе. Отказ мотивирован несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе, а именно, участник предлагает лекарственный препарат с ТН "Сайзен"-лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 8мг (24 МЕ) флаконы/в комплекте с растворителем – метакрезола р-р 0,3% (катриджи) 1,37 мл. и устройством для приготовления раствора "Клик Изи" № 1, в количестве 188 упаковок, что не соответствует техническому заданию заказчика в части дозировки лекарственного препарата. Участник предложил меньшую дозировку препарата (24МЕ в одном флаконе вместо 45 МЕ), что приведет к увеличению введения лекарственного препарата по количеству инъекций.

ООО "Мединторг", не согласившись с принятым решением, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика в части неправомерного отклонения его заявки.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом принято оспариваемое решение, согласно которому действия аукционной комиссии заказчика – Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» признаны нарушающими требования части 5 статьи 67  Закона о контрактной системе (том 1 л.д.20-26).

Для устранения нарушений, заказчику выдано предписание (том 1 л.д.27-28).

Казенное учреждение, не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд.

Оценив в совокупности представленные доказательства, изучив доводы сторон, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд урегулированы положениями Федерального закона Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 1 пункта 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых услуг установленным заказчиком требованиям.

Согласно части 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 67 Закона №3 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Как следует из материалов дела, в первой части заявки ООО "Мединторг" данным участником к поставке был предложен лекарственный препарат ТН "Сайзен" - лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения 8мг (24 МЕ) флаконы/в комплекте с растворителем - метакрезола р-р 0,3% (катриджи) 1,37 мл. и устройством для приготовления раствора "Клик Изи" № 1, в количестве 188 упаковок, в то время как согласно технической документации учреждение обозначило свою потребность в лекарственном препарате МНН "ФИО5", раствор для подкожного введения с объемом 15 МЕ/мл, 5 мг/мл, картридж 3 мл. № 1 в количестве 100 упаковок.

Определением суда от 02.10.2017 судом для дачи разъяснений о возможности использования заявленного к поставке препарата с торговым наименованием «Сайзен» с учетом его характеристик, вызван главный внештатный специалист детского эндокринолога Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

До даты назначенного судебного заседания от главного внештатного специалиста детского эндокринолога Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры ФИО6 поступило сообщение о невозможности обеспечения явки в связи с запланированной служебной командировкой.

Учитывая данное обстоятельство, учитывая необходимость получения данных, необходимых для принятия справедливого, обоснованного и законного решения, суд посчитал  необходимым получить от названного специалиста письменные пояснения по вопросам, касающимся рассматриваемого спора.

К установленному сроку данные пояснения в суд поступили, согласно которым, на каждого пациента защищена Федеральная заявка, где обоснована доза препарата "ФИО5" на 1 введение, доза препарата в месяц, год с указанием количества препарата с учетом формы выпуска и индивидуальных особенностей пациентов. Таким образом, для заказчика существенное значение имел показатель препарата "дозировка" - "5 мг/мл (15 МЕ/мл)". Заявка на приобретение лекарственного препарата с МНН «Саматропин» была подана в связи с задержкой федеральной поставки гормона в округ, при этом, поскольку в течение последних лет лекарственный препарат поставлялся в форме выпуска лекарственного препарата с торговым наименованием «Растан», расчет количества препарата производился согласно формам последнего. Применение препаратов гормона роста с другим торговым наименованием возможно и не противопоказано с точки зрения лечебного эффекта, вместе с тем, учитывая форму выпуска препаратов, имеющих другую концентрацию основного вещества, имеют место быть организационные и технические сложности, а именно:

пересчет дозы препарата, что не может быть произведено самостоятельно пациентом без участия врача;

обучение пациента использовать другие формы для получения готового препарата, новая форма ручки для введения препарата;

проведение пробного введения нового препарата для исключения аллергической реакции на препарат, что может быть осуществлено только в стационарных условиях;

увеличение количества препарата, вводимого в одну инъекцию для каждого пациента, ведет к появлению нежелательных клинических эффектов в виде болезненности за счет увеличения объема препарата, учитывая большое число детей младшей возрастной группы, получающих препарат;

увеличение количества закупаемого препарата.

Следовательно,  в данном случае требования к форме и дозировке лекарственного препарата были обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности.

Требование к дозировке установлено в соответствии с режимами терапии, применяемыми для лечения конкретных больных.  В числе пациентов - дети младшей возрастной группы, имеющие такой вид заболевания как гипофизарный нанизм. Указанная дозировка, а также манипуляции с данной дозировкой является оптимальным для пациентов.

Приведенные пояснения специалиста, которые суд считает допустимым доказательством и в силу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил к материалам дела, свидетельствуют о наличии у заявителя на момент проведения закупки (аукциона) потребности в приобретении лекарственного препарата с определенными количественными характеристиками, соответствующими лекарственному средству с определенным торговым наименованием – «Растан», что было обусловлено объективными обстоятельствами, связанными с приемом конкретного препарата и исключением вышеупомянутых сложностей, как организационного и технического характера, так и исключения нежелательных последствий для пациентов, большинство из которых являются дети младшей возрастной группы.

Пояснения специалиста полностью соответствуют сведениям, содержащимся в заявке на закупку лекарственного препарата, иным документам, представленным учреждением в ходе проверки в антимонопольный орган.

Обеспечение конкуренции при осуществлении закупок путем допуска максимально возможного количества участников и предлагаемых товаров не может являться первостепенной задачей, поскольку, во-первых, конкуренция является лишь способом определения максимально эффективного распоряжения бюджетными средствами при одновременном достижении необходимого результата, а не наоборот – проведение закупок, как способ развития конкуренции. Во-вторых, приоритет имеют цели заказчика, которые должны быть достигнуты по результатам закупки.

Определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями, в данном случае в закупке лекарственного средства "ФИО5" раствор для подкожного введения с объемом 15 МЕ/мл, 5 мг/мл, картридж 3 мл. № 1 в количестве 100 упаковок.

В рассматриваемом деле нуждаемость заказчика в приобретении лекарственного препарата с конкретными количественными показателями вызвана вышеприведенными целями – не допустить перебоев в обеспечении пациентов лекарственными препаратами (из-за задержек с поставкой), поставка которых осуществляется на федеральном уровне, без изменений, которые касаются как организационного и технического характера, так и исключения нежелательных последствий для пациентов, большинство из которых являются дети младшей возрастной группы.

При таких обстоятельствах суд считает, что первая часть заявки, поданной ООО «Мединторг» не соответствовала требованиям заказчика, установленным в описании объекта закупки.

Участник аукциона предложил заказчику товар, не соответствующий характеристикам описания объекта закупки, что является основанием для отклонения заявки.

Судом первой инстанции отклонены доводы антимонопольного органа и третьего лица, содержащие ссылки на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2015 № АК/28644/15, поскольку при рассмотрении споров арбитражные суды не связаны разъяснениями, содержащимися в данных актах, так как они в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относятся к тем нормативным правовым актам, которыми руководствуется арбитражный суд при рассмотрении дела. Кроме того, как указано выше, суд применяет нормы законодательства с учетом конкретных обстоятельств дела, установленных входе судебного разбирательства.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что аукционная комиссия правомерно отклонила заявку участника ООО «Мединторг», в связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Довод представителя третьего лица о необоснованности позиции заявителя в связи с закупкой лекарственного препарата с торговым наименованием «Сайзен» после отмены аукциона подлежит отклонению, поскольку необходимость рассмотрения заявки с данным лекарственным препаратом была прямо указана в решении антимонопольного органа, которое подлежало исполнению. Более того, как следует из материалов дела, закупка проводилась в срочном порядке в связи с недостатком лекарственных препаратов, в связи с чем, ожидание проведения повторного аукциона до рассмотрения дела судом было недопустимо для заказчика и угрожало здоровью пациентов, среди которых большинство – дети.

Предписание, выданное Управлением на основании решения, не соответствующего нормам Закона о контрактной системе, также является недействительным.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, арбитражный суд считает, что оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа не соответствует положениям статей 31, 66, 69 Закона о контрактной системе, в связи с чем подлежит признанию недействительными.

Государственная пошлина по делу не распределяется в связи с освобождением сторон от её уплаты.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить.

Решение от 28.04.2017 № 03-КА-2601 и предписание от 28.04.2017 № 03-КА-2602, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, признать недействительными.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.



Судья                                                                                                А.Н. Дроздов