Решение от 6 ноября 2019 г. по делу № А50-28584/2019

Арбитражный суд Пермского края

ул. Екатерининская, дом 177, г. Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Пермь Дело № А50-28584/2019

«6» ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2019 года. Полный текст решения изготовлен 6 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи В.Ю. Носковой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.В. Пастуховой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>) к департаменту экономики и промышленной политики администрации города Перми (614000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения о расторжении договора от 31.10.2018 № 104-18, выраженного в уведомлении от 23.05.2019 № 05-13-07-02/2-232,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 28.08.2019, предъявлено удостоверение,

от департамента – ФИО3 по доверенности от 29.05.2019, предъявлен паспорт,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии заявления к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определении о принятии заявления к производству,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к департаменту экономики и промышленной политики администрации города Перми (далее – контролирующий орган, Департамент) о признании недействительным решения о расторжении договора от 31.10.2018 № 104-18, выраженного в уведомлении от 23.05.2019 № 05-13-07-02/2-232.

В обоснование заявленных требований предприниматель указывает на отсутствие у департамента правовых оснований для расторжения договора на размещение нестационарного торгового объекта от 31.10.2018 № 104-18 в виду соблюдения заявителем предусмотренной договором специализации. По мнению заявителя, реализуемая им продукция (лотерейные билеты) является полиграфической (печатной), доводы контролирующего органа о невозможности квалифицировать названную продукцию как печатную являются необоснованными. Просит учесть, что кроме лотерейных билетов в спорном нестационарном объекте (далее – также НТО) реализовывалась и периодическая печатная продукция (газеты «Комсомольская правда», «Пятница», «ProГород», тиражные таблицы). Отмечает, что лотерейные билеты включены в номенклатуру дополнительных групп товаров, подлежащих реализации в НТО со специализацией «Печать», соответственно в случае установления факта несоблюдения предпринимателем необходимого соотношения между реализуемыми товарами, включенными в минимальный перечень, и товарами из дополнительных групп можно говорить о нарушении заявителем номенклатуры реализуемых товаров, а не о несоблюдении предусмотренной договором специализации. Кроме того, полагает, что департаментом не соблюдена установленная договором процедура расторжения договора, поскольку уведомления о выявленных нарушениях и акты обследования от 12.03.2019, 03.04.2019 в адрес заявителя не направлялись.

Департамент против удовлетворения предъявленных требований возражает по доводам письменного отзыва (л.д. 44-47). Считает, что оспариваемое решение соответствует закону, не нарушает прав предпринимателя, принято с соблюдением установленного порядка и в пределах предоставленных департаменту полномочий. По мнению департамента, реализация лотерейных билетов не может рассматриваться как реализация товаров (работ, услуг) и, следовательно, не относится к торговой деятельности, а потому выводы контролирующего органа о несоблюдении заявителем предусмотренной договором специализации – осуществление торговой деятельности со специализацией «Печать» - являются правомерными.

В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении предъявленных требований настаивал, представитель Департамента просила оставить заявленные требования без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 31.10.2018 между предпринимателем (Владелец) и департаментом заключен договор № 104-18, на основании которого Предпринимателю предоставлено право на размещение нестационарного торгового объекта по адресу: <...>, со специализацией «Печать» на определенных договором условиях. Договор заключен на срок 60 месяцев.

Пунктами 4.2.2, 4.2.3, 4.24 на Владельца возложена обязанность по осуществлению торговой деятельности (оказанию услуг) после подписания акта приемки объекта; соблюдению при размещении объекта требований к виду, специализации, площади, адресному ориентиру, размерам, типовому архитектурному решению внешнего вида объекта в соответствии с условиями настоящего договора в течение всего срока его действия; соблюдению номенклатуры специализаций нестационарных торговых объектов, минимального ассортиментного перечня и номенклатуры дополнительных групп товаров в соответствии со специализацией нестационарного торгового объекта, утвержденных нормативным правовым актом администрации города Перми (л.д. 15-21).

Неисполнение владельцем обязательств по соблюдению вида, специализации, площади, адресного ориентира, размеров, типового архитектурного решения внешнего вида объекта является основанием для реализации департаментом предоставленного пунктом 6.2 договора права на расторжение договора в одностороннем порядке.

Акт приемки объекта подписан сторонами 17.01.2019 (л.д. 23).

19.02.2019 должностными лицами Департамента проведена проверка соблюдения предпринимателем условий договора, в ходе которой установлено, что в нарушение специализации объекта заявителем осуществляется распространение лотерейных билетов. Результаты обследования отражены в акте от 19.02.2019 и уведомлении от 22.09.2019. В связи с тем, что осуществляемая предпринимателем деятельность не подпадает под понятие торговой, заявителю предложено в течение 10 дней со дня получения уведомления устранить выявленные нарушения. Названное уведомление получено предпринимателем 02.03.2019 (л.д. 48-54).

12.03.2019 и 03.04.2019 сотрудниками департамента вновь проведены проверки исполнения заявителем условий договора от 31.10.2018, в результате которых установлено, что выявленные 19.02.2019 нарушения не устранены: в спорном объекте осуществляется продажа лотерейных билетов, периодические издания и непериодическая печатная продукция в продаже отсутствуют, размещенные в киоске газеты «Пятница» и «ProГород» выдаются бесплатно (л.д. 59-69).

Посчитав, что предпринимателем нарушены условия договора от 31.10.2018 в части специализации нестационарного торгового объекта, департаментом принято решение об отказе от его исполнения, 23.05.2019 в адрес заявителя направлено соответствующее уведомление № 059-13-07/02/2-232 (л.д. 24-25).

Полагая, что указанное решение Департамента, не соответствуют закону, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, исследованных согласно требованиям, предусмотренным статьями 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) полагает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы основаниями для признания незаконными решений (действий, бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются несоответствие оспариваемых решений (действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение данными решениями (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В свою очередь бремя доказывания нарушения прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65 АПК РФ возложено на заявителя.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута в случаях размещения нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 39.36 ЗК РФ размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ).

Пунктом 10 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – Закон № 131-ФЗ) установлено, что к вопросам местного значения городского поселения относится создание условий для обеспечения жителей поселения услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 225-О разъяснено, что осуществление местной администрацией отнесенных уставом муниципального образования к ее ведению полномочий по решению вопросов местного значения должно обеспечивать реализацию интересов местного сообщества при решении вопросов местного значения, развитие муниципального образования, в том числе расширение сферы услуг, и не может носить произвольный характер.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 Федерального закона № 381-ФЗ, согласно пункту 1 которой размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 настоящей статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации. Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

На основании Закона № 381-ФЗ, в целях упорядочения размещения нестационарных торговых объектов на территории города Перми, Постановлением Правительства Пермского края от 28.11.2017 № 966-п утвержден Порядок разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов (далее – Порядок, Порядок № 966-п).

Пунктом 1.4.1 названного порядка определено, что под торговой деятельностью следует понимать вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; под розничной торговлей - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 1.4.2 Порядка).

В силу пункта 1.4.15 Порядка специализация нестационарного торгового объекта – это торговая деятельность, при которой 80 и более процентов всех предлагаемых к продаже товаров (услуг) от их общего количества составляют товары (услуги) одной группы, в том числе мясо и мясная продукция; молоко и молочная продукция; хлеб, хлебобулочные и кондитерские изделия; рыба и морепродукты; непродовольственные товары; цветы и другие растения; овощи и фрукты; общественное питание и продукция общественного питания; быстрое питание (готовая еда); мороженое и прохладительные напитки, за исключением специализаций нестационарного торгового объекта «Печать», «Вода», «Продовольственные товары».

Специализация нестационарного торгового объекта «Печать» - торговая деятельность, при которой 60 и более процентов всех предлагаемых к продаже товаров (услуг) от их общего количества составляет печатная продукция, включая периодические печатные издания (пункт 1.4.16 Порядка).

Номенклатура специализаций нестационарных торговых объектов, минимальный ассортиментный перечень и номенклатура дополнительных групп товаров в соответствии со специализацией нестационарных торговых утверждены Постановлением Администрации г. Перми от 04.07.2018 № 458 (далее – Постановление № 458), раздел 10 которой предусматривает, что в минимальный ассортиментный перечень нестационарного торгового объекта со специализацией «Печать» входят периодические печатные издания; непериодическая печатная продукция.

Номенклатура дополнительных групп товаров нестационарных торговых объектов со специализацией «Печать» может включать плакаты, постеры, наклейки, открытки, календари; путеводители, карты, атласы автомобильных дорог; лотерейные билеты, купоны официально зарегистрированных лотерей; офисные, канцелярские и бумажно-деловые товары; школьно-письменные принадлежности; почтовые маркированные конверты и открытки; филателистическая продукция и принадлежности, коллекционные марки, монеты, марки России; сувениры: брелоки, магниты, значки, зажигалки, мелкие изделия народно-художественных промыслов, игры и детские игрушки всех видов, воздушные шары, упаковочные пакеты и бумага; сувенирная продукция по тематике международных и городских мероприятий; елочные украшения; телефонные и интернет-карты; проездные билеты на городской наземный пассажирский транспорт, карточки на парковку, транспортные карты; средства профилактики ВИЧ-инфекции (презервативы), бумажные носовые платки, влажные гигиенические салфетки; средства для чистки обуви (губки, кремы, спреи); зонты, дождевики; электронные карты памяти, sim-карты, флешки, диски для записи (CD-R, CD-RW, DVD-R, DVD-RW), зарядные устройства для телефонов и аккумуляторов, мелкие электронные товары (букридеры); элементы электрического питания (батарейки); соки фруктовые, овощные, безалкогольные прохладительные напитки, вода питьевая в промышленной упаковке; жевательная резинка; услуги ксерокопирования и ламинирования, фотопечати, оплаты; выдача периодических печатных изданий или непериодической печатной продукции, купленных дистанционно (через сеть Интернет).

Из буквального толкования вышеприведённых норм права следует, что торговой деятельностью со специализацией «Печать» является вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров, 60 и более процентов которых составляет печатная продукция, включая периодические печатные издания.

Судом установлено, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что в спорном нестационарном торговом объекте предпринимателем осуществляется деятельность по продаже лотерейных билетов бестиражных государственных лотерей и лотерейных билетов официально зарегистрированных тиражных государственных лотерей.

В соответствии со статьей 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации лотереи отнесены к основанным на риске играм.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотереей признается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между оператором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции либо электронным лотерейным билетом. На лотерейном билете, лотерейной квитанции, электронном лотерейном билете обязательно присутствие лотерейной комбинации, нанесенной (внесенной) на стадии изготовления (создания) соответствующего документа и (или) участником лотереи (пункт 1 статьи 2 названного закона);

распространителем лотереи является лицо, заключившее договор на распространение (реализацию, выдачу) лотерейных билетов, лотерейных квитанций, электронных лотерейных билетов, прием лотерейных ставок среди участников лотереи, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи; (пункт 10 статьи 2 названного закона).

В соответствии со статьей 4 Закона о лотереях осуществляемое Российской Федерацией государственное регулирование отношений, возникающих в области организации лотерей и проведения лотерей, включает в себя: принятие Правительством Российской Федерации решений о проведении лотерей; издание в установленном порядке нормативных правовых актов, регулирующих организацию лотерей и проведение лотерей; ведение единого реестра лотерейных терминалов; осуществление федерального государственного надзора за проведением лотерей; установление форм и сроков представления отчетности о лотереях; установление обязательных нормативов лотереи.

Таким образом, отношения между организаторами лотерей и участниками игр основаны на договоре, оформленном выдачей лотерейного билета, который является договором между организатором и участником игр на продажу (покупку) услуг по розыгрышу призового фонда лотереи.

Анализ вышеприведённых норм права позволяет суду прийти к выводу, что применительно к рассматриваемым правоотношениям лотерейный билет не является товаром, и, следовательно, распространение лотерейных билетов не является торговой деятельностью в смысле, придаваемом этому понятию Порядком № 966-п.

При этом вопреки доводам заявителя наличие в номенклатуре дополнительных групп товаров нестационарных торговых объектов со специализацией «Печать» указания на возможность реализации лотерейных билетов в названных торговых объектах о возможности отнесения деятельности по распространению лотерейных билетов к торговой деятельности не свидетельствуют.

Не свидетельствует о правомерности реализации в спорном объекте только лотерейных билетов и указание Департаментом в письме от 20.03.2019 № 059-13-07-02/2-138 на включение лотерейных билетов в дополнительную группу товаров для нестационарных торговых объектов со специализацией «Печать». Более того, названное письмо содержит четкое указание на необходимость соблюдать требования по реализации товаров с учетом минимального ассортимента, указанного в Постановлении № 458.

Доказательства осуществления заявителем торговой деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, 60 и более процентов которых составляет печатная продукция, включая периодические печатные издания, равно доказательства соблюдения требования по реализации товаров с учетом минимального ассортимента, указанного в Постановлении № 458 (реализация печатной и непечатной продукции), в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены. Бесплатная выдача заявителем газет «Пятница» и «ProГород» в качестве такового доказательства расценена быть не может, поскольку бесплатное распространение периодических печатных изданий не является их продажей.

Отсутствие в спорном киоске периодических и непериодических печатных изданий, реализуемых за плату, подтверждается представленными в материалы дела актами обследований от 19.02.2019, 12.03.2019, 03.04.2019, фото- и видеоматериалами.

Представленные предпринимателем протокол опроса продавца ФИО4 от 28.10.2019, приходные кассовые ордера, накладные на отпуск товара (газет «Комсомольская правда») оцениваются судом критически, поскольку изложенные в протоколе опроса обстоятельства (продажа предпринимателем книг и газет) опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, а приходные кассовые ордера, накладные на отпуск товара, договор от 01.03.2019 купли-продажи печатной продукции сами по себе факт предложения книг и газеты «Комсомольская правда» к продаже, наличие у потребителей возможности приобрести названные товары не подтверждают.

Суд учитывает, что согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, основным видом деятельности предпринимателя ФИО1 является деятельность по организации и проведению азартных игр и заключения пари, иные виды деятельности предпринимателем не заявлены.

При таких обстоятельствах вывод контролирующего органа о несоблюдении предпринимателем предусмотренной договором специализации нестационарного торгового объекта – «Печать», следует признать правомерным.

Учитывая, что распространение лотерейных билетов не может быть отнесено к торговой деятельности, а лотерейные билеты – к товарам, довод заявителя о том, что лотерейный билет является полиграфической (печатной) продукцией, не может быть принят судом во внимание как неимеющий правового значения при разрешении настоящего спора.

Поскольку факт неисполнения заявителем обязательств по соблюдению специализации нестационарного торгового объекта нашел подтверждение в материалах дела, односторонний отказ Департамента от исполнения условий договора на основании пункта 6.2.1 договора от 31.10.2018 следует признать правомерным.

Учитывая, что о выявленных Департаментом нарушениях заявитель извещался (акт обследования от 19.02.2019 получен предпринимателем 02.03.2019), принимая во внимание, что в силу пункта 4.3.2 спорного договора направление департаментом требования об устранении выявленных нарушений является правом, а не обязанностью контролирующего органа, порядок расторжения договора следует признать соблюденным.

Неуказание в спорном уведомлении реквизитов акта обследования от 19.02.2019, вопреки доводам предпринимателя, о незаконности оспариваемого решения не свидетельствует. Наличие в действиях Департамента признаков злоупотребления правом суд не усматривает.

Суд учитывает, что ни через 10 дней с момента получения первого акта обследования (02.03.2019), ни по состоянию на 03.04.2019 выявленные Департаментом нарушения заявителем не устранены.

С учетом установленных по делу обстоятельств, оспариваемое решение Департамента о расторжении договора от 31.10.2018 не противоречит нормативно установленным требованиям, не нарушает права и законные интересы заявителя при осуществлении предпринимательской деятельности, следовательно, оснований для удовлетворения требований о признании недействительным данного решения не имеется.

Учитывая изложенное, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований Предпринимателю отказано, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, перечисленной по платежному поручению от 30.08.2019 № 87, подлежат отнесению на заявителя.

Государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, перечисленная по платежному поручению от 30.08.2019 № 87 (л.д. 13), подлежит возврату заявителю из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 168-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л :

1. Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>) оставить без удовлетворения.

2. Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., перечисленную по платежному поручению от 30.08.2019 № 87.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пермского края в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия в полном объеме.

Судья В.Ю. Носкова