Решение от 12 октября 2020 г. по делу № А40-253778/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«12» октября 2020 года Дело № А40-253778/18-2-1933


Резолютивная часть объявлена «29» сентября 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме «12» октября 2020 года


Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению 1) ООО «Медицинская региональная компания» 2) ООО «ПРЕСТИЖ МЕДИКАЛ ГРУПП»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) Прокуратура г. Москвы 2) ООО «Медстин» 3) ООО «Оплот» 4) ИП ФИО2

об оспаривании решения и предписания по делу №1-11-1646/17 от 09.08.2018г. в части


при участии:

от заявителя: ООО «Медицинская региональная компания»-ФИО3 дов. От 22.01.2020г, уд. № 71/1374, паспорт,

ФИО4 дов. От 03.07.2020г, паспорт диплом

ООО «ПРЕСТИЖ МЕДИКАЛ ГРУПП»-ФИО5 дов. От 25.03.2020г, паспорт

ФИО6 дов. От 05.02.2020г, паспорт, диплом

от ответчика: извещен, не явился,

от третьих лиц: извещены, не явились



УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2019 г. по делу № А40-261276/18-93-2871 объединены в одно производство дела № А40-261276/18-93-2871 и № А40-253778/18-2-1933 с присвоением единого номера дела № А40-253778/18-2-1933.

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинская региональная компания», общество с ограниченной ответственностью «Престиж Медикал Групп» (далее - Заявители, ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве по делу № 1-11-1646/77-17 от 09.08.2018 г. в части признания ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура г. Москвы, ООО «Медстин».

Первоначально, решением Арбитражного суда города Москвы 31 мая 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2019 года требования ООО «МРК», ООО «Престиж Медикал Групп» удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа, решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2019 года по делу № А40-253778/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Повторно рассмотрев материалы дела, с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 10.02.2020г., Арбитражный суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению.

В судебном заседании представители заявителей поддержали заявленные требования.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания.

В отзыве на заявления УФАС по г. Москве возражает против удовлетворения заявления.

Судом установлено, что оспариваемым решением в действиях ООО "Медстин", ООО "Престиж Медикал Групп", ООО "МРК, ООО "Оплот" установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0311300098115000164, 0373100133116000008 (общества "Оплот" и "Медстин"), 0373100045316000186, 0373100045316000187 (общества "Престиж Медикал Групп" и "Медстин"), 0311300098116000067 (общества "МРК" и "Оплот").

Данный вывод, по мнению антимонопольного органа подтверждается использованием участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическим расположением хозяйствующих субъектов по одному и тому же адресу; формированием документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, совершением юридически значимых действий в рассматриваемых аукционах, таких, как подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, использованием совместно единых инфраструктур с IP-адресом юридическими лицами, входящими в одну группу лиц, использованием одного адреса электронной почты как контактный на торговой площадке при участии в аукционе, совпадением учетных записей, на которых создавались ( изменялись ) файлы заявок, дат и времени создания (изменения) таких файлов, использованием лицами, являющимися конкурентами в ходе рассматриваемых торгов, общего IP-адреса для входа в систему удаленного доступа « БанкКлиент» банка ПАО Сбербанк, осуществлением ООО «МРК», ООО «Оплот», ООО «Медстин» многочисленных перечислений денежных средств по договорам займа, а также договорам поставки различного медицинского оборудования и расходных материалов, подачи Обществами предложений в ходе аукциона по одному ценовому предложению, отказа от дальнейшей конкурентной борьбы, с незначительным снижением начальной (максимальной) цены на данных торгах, что возможно исключительно в результате достижения договоренностей между данными лицами.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность координат и контактных телефонов, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Учитывая, что соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Также следует учитывать правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в "Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" от 16.03.2016, в п. 9 которого указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, наличие косвенных доказательств, подтверждающих факты антиконкурентного поведения, с учетом анализа самого поведения лиц при участии в торгах, является достаточным основанием для квалификации действий обществ по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Положения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции указывают на неправомерность заключения соглашения, которое влечет за собой угрозу наступления негативных последствий для состояния конкуренции на определенном товарном рынке (формальный состав правонарушения).

Таким образом, законодателем запрещено заключение антиконкурентного соглашения на торгах вне зависимости от того, по какой причине такое соглашение стало возможным, поскольку оконченным такое правонарушение станет уже в тот момент, когда наступит угроза поддержания цены на торгах.

Так, рассматривая дело и признавая, в том числе заявителей нарушившим положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что, несмотря на различный состав участников всех торгов, в поведении обществ прослеживается идентичная модель поведения — ООО "МРК", ООО "Оплот", ООО "Медстин" и ООО "Престиж Медикал Групп' подают ценовые предложения с незначительным снижением, обеспечивая поочередную победу друг другу, что отвечает интересам каждого из ответчиков, поскольку позволило ООО «Престиж Медикал Групп» выиграть 2 аукциона со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракты на сумму 28 109 882, 90 руб.. ООО "Медстин" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 551 826 руб., ООО "Оплот" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 799 902,08 руб., ООО "МРК" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 105 494, 40 руб.

ООО "МРК" и ООО "Оплот", подав в ходе аукциона с реестровым номером 0311300098116000067 по одному ценовому предложению, отказались от дальнейшей конкурентной борьбы, а снижение начальной (максимальной) цены на данных торгах составило 1 %.

Электронной торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов ООО "МРК" и ООО "Медстин», ООО "Оплот" и ООО "Престиж Медикал Групп" осуществлялись с одних и тех же IP-адресов: на аукционах №№ 0311300098115000164, 0311300098116000067.

0373100133116000008 подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов осуществлялось с IP-адреса 82.199.113.18; на аукционах №№ 0373100045316000186, 0373100045316000187, подача заявок и подписание контрактов осуществлялось с IP-адреса 82.199.113.18, подача ценовых предложений осуществлялась с IP-адреса 91.77.32.234.

При этом антимонопольным органом было обоснованно установлено, что ООО "МРК" в период с 01.07.2015 по 16.08.2017 осуществляло выход в сеть Интернет из помещения по адресу: Братиславская <...> , Москва, 109341 (договор аренды нежилых помещений № 19-14-ИП-АР от 31.10.2014 с ИП ФИО7). с IP-адреса 82.199.113.18. ООО "Оплот" находилось по адресу: Братиславская ул, д. 6. оф. 329 . Москва, 109341 (площадь помещения 7,7 кв.м.) (договор субаренды №1 от 25.03.2015 с ООО "МРК"). а в период с 01.07.2015 по 15.08.2017 общество использовало IP-адрес 82.199.113.18 для выхода в сеть Интернет. ООО "Медстин" располагалось по адресу: Братиславская <...>, Москва. 109341 (площадь помещения 7.7 кв.м.) (договор субаренды №2 от 25.03.2015 с ООО "МРК"). в период с 01.07.2015 по 15.08.2017 общество использовало IP-адрес 82.199.113.18 для выхода в сеть Интернет. ООО "Престиж Медикал Групп" на основании договора аренды № ЗМ-09/16-К от 08.04.2016 с ЗАО "Западный мост" по адресу: 125167, Москва. Ленинградский проспект. 37А. корп. 14, стр. 1 и использовало IP-адрес — 195.239.242.65.

ООО "МРК", ООО "Медстин", ООО "Оплот" и ООО "Престиж Медикал Групп" совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, такие, как подача заявок, ценовых предложении и подписание контрактов, используя совместно единые инфраструктуры с IP-адресом 82.199.113.18, принадлежащим ООО "РК", входящим в одну группу лиц с ООО "МРК", а также с IP-адресом 91.77.32.234.

При этом IP-адрес 91.77.32.234 является динамическим (как это следует из сведений, полученных от оператора связи), в связи с чем ценовые предложения в ходе торгов №№ 373100045316000186. 0373100045316000187 ООО "Престиж Медикал Групп" и ООО "Медстин" с большой степенью вероятности были поданы в одну сессию подключения к сети Интернет.

ООО "Медстин" и ООО "Оплот" использовался один адрес электронной почты "ml740604@gmail.com", как контактный на торговой площадке при участии в аукционе № 0373100133116000008.

Между ООО "МРК" и ООО "Оплот" в период с 22.07.2015 по 28.04.2017, а также между ООО "Оплот" и ООО "Медстин" в период с 16.11.2015 по 03.05.2017. осуществлялись многочисленные перечисления денежных средств по договорам займа, а также договорам поставки различного медицинского оборудования и расходных материалов. При этом ООО "МРК", ООО "Медстин", ООО "Оплот" осуществляло доступ к системе удаленного доступа "Банк-Клиент" в период с июня 2015 года по апрель 2017 года с IP-адреса 82.199.113.18, ООО «Престиж Медикал Групп» осуществляло доступ к системе удаленного доступа «Банк-Клиент» в период с 31.10.2016 по 03.05.2017 с IP-адреса 195.239.242.66 (согласно данным ПАО "Сбербанк").

Несмотря на различный состав участников всех торгов, в поведении обществ прослеживается идентичная модель поведения — ООО "МРК". ООО "Оплот", ООО "Медстин" и ООО "Престиж Медикал Групп" подают ценовые предложения с незначительным снижением, обеспечивая поочередную победу друг другу, что отвечает интересам каждого из данных лиц, поскольку позволило ООО "Престиж Медикал Групп" выиграть 2 аукциона со снижением 1.0% от НМЦК и заключить контракты на сумму 28 109 882, 90 руб., ООО "Медстин" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 551 826 руб., ООО "Оплот" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 799 902,08 руб., ООО "МРК" выиграть 1 аукцион со снижением 1,0% от НМЦК и заключить контракт по цене 105 494, 40 руб.

Так, из материалов дела усматривается, что от ООО "Оплот" - ответственный за подготовку и подачу заявок на аукционы в электронной форме, подписание контрактов в период с 01.07.2015 по 31.03.2016 — ФИО8 (генеральный директор общества), в период с 01.04.2016 по 07.04.2017 — ИП ФИО9. в период с 08.04.2017 по 09.10.2017 — ФИО10 (генеральный директор общества).

В то же самое время в период с 01.12.2016 по 31.12.2016 ФИО9 являлся исполнительным директором ООО "Оплот".

В ООО "МРК" - ответственный за подготовку и подачу заявок на торгах, подачу ценовых предложений и подписание контрактов в период с 01.07.2015 по 30.11.2015 — ФИО11, в период с 01.12.2015 по 31.01.2017 — ИП ФИО9. в период с 01.02.2017 по 09.10.2017 —ФИО11

Кроме того, в период с 01.03.2013 по 30.11.2015 ФИО9 занимал должность исполнительного директора, в обязанности которого входила подготовка заявок и участие в торгах от имени ООО "МРК".

При таких данных, когда одно и то же лицо входит в состав органов управления коммерческой организации, а в последующем оказывает такой организации различные услуги (что не оспореивается этой организацией) считать такие пояснения безусловно достоверными и не подлежащими критической оценке не представляется возможным.

Фактическими обстоятельствами дела опровергаются доводы заявителей о совершении юридически значимых действий иным лицом, а не участниками антиконкурентного соглашения, учитывая время подачи заявок и их содержание.

Таким образом, следует признать, что и ООО «МРК» и ООО «Престиж Медикал Групп», равно как и ООО "Медстин", ООО "Оплот" участвовали в едином картельном соглашении, в котором поочередно, используя общую инфраструктуру, действуя в интересах друг друга, обеспечивали победу одному из участников картельного соглашения, предварительно распределив между собой закупки, в которых они будут участвовать (иного вывода из поведения данных лиц сделать нельзя), что, в свою очередь, запрещено п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, оспариваемое решение и предписание ФАС России по делу №1-11-1646/17 от 09.08.2018г. является законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, однако, отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «Медицинская региональная компания», ООО «ПРЕСТИЖ МЕДИКАЛ ГРУПП» в удовлетворении заявления полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.



Судья:

Т.И. Махлаева