Решение от 26 ноября 2021 г. по делу № А58-6574/2021



Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А58-6574/2021
26 ноября 2021 года
город Якутск



Резолютивная часть решения объявлена 18.11.2021.

Мотивированное решение изготовлено 26.11.2021.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе: судьи Андреева В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кешет" (ИНН 6686124086, ОГРН 1206600015412) без даты и номера к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительным решения от 26.07.2021 №014/07/3-1666/2021,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольной органа Государственное автономное учреждение Республики Саха (Якутия) «Республиканская клиническая больница №3» (ИНН 1435024023, ОГРН 1021401064057),

при участии в судебном заседании от заявителя: Кашин П.В. (онлайн-заседание) по доверенности, от третьего лица: Яковлева Е.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

01.07.2021 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС - тендер» по адресу: http://www.rts-tender.ru/ было размещено извещение № 32110438109 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку лекарственного препарата (Фулвестрант). Начальная максимальная цена договора составляла 391 422,20 рублей.

№
мнн

Лекарственная форма, состав, форма выпуска

Упаковка лекарственного препарата, количество доз в упаковке, комплектность упаковки

Ед.из м.

Кол-во

Срок годности на момент поставки


1
Фулвестрант

раствор для внутримышечного введения

250 мг/5мл. 5 мл, -

шприцы (2) / в комплекте с иглой стерильной (2)/ -упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные

Уп.

10

Не менее 12 месяцев


Потенциальный участник данного запроса котировок, Общество с ограниченной ответственностью "Кешет" (далее - заявитель, Общество) 02.07.2021 направило в адрес заказчика закупки Государственного автономного учреждения Республики Саха (Якутия) «Республиканская клиническая больница №3» (далее – третье лицо) запрос через Электронную торговую площадку ООО «РТС -тендер» http://www.rts-tender.ru/. о разъяснении вопроса следующего содержания: « будет ли допущена заявка на участие в аукционе товара: Фулвестрант раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы №2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт.»

Третье лицо разъяснило заявителю, что при указанной в запросе дозировке товар будет допущен к участию на аукционе. Данный ответ на запрос также был размещен на ЭТП ООО «РТС -тендер» http://www.rts-tender.ru/.

Получив ответ третьего лица, заявитель подал заявку на участие в аукционе со следующими характеристиками: Фулвестрант раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы №2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт. в количестве определенного аукционной документацией.

На основании Протокола № 32110438109 от 01.07.2021 заявка Общества была отклонена, поскольку признана несоответствующей требованиям документации по основанию того, что заявителем предложен товар с дозировкой 50 мг/мл, что не соответствует описанию объекта закупки.

Не согласившись с указанным Протоколом 15.07.2021 Общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Управление) с жалобой на действия третьего лица, при проведении запроса котировок в электронной форме(извещение № 32110438109).

Управление решением по результатам рассмотрения жалобы № 014/07/3-1666/2021 от 26.07.2021 признало жалобу Общества необоснованной. Кроме того, антимонопольный орган признал третье лицо нарушившим часть 3 статьи 3.2 федерального закона 223-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении жалобы Общества антимонопольный орган согласился с решением аукционной комиссии о том, что предложенная заявителем дозировка товара не соответствует объекту закупки, а ответ третьего лица на запрос Общества в нарушение требований статьи 3.3 федерального закона № 223-ФЗ не в ЕИС, а на ЭТП ООО «РТС -тендер» http://www.rts-tender.ru/, его содержание не имеет правового значения при рассмотрении жалобы.

Не согласившись с выводами Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

В представленном отзыве на заявление антимонопольный орган отклонил доводы заявителя, указав, что по сути последний обжалует положение о документации аукциона, которая может быть обжаловано только до начала проведения аукциона.

Третье лицо в представленном отзыве поддержало правовую позицию Управления, указав, что при определении закупки ему требовалось лекарство именно указанной им в документации дозировки.

Изучив материалы дела, заслушав доводы заявителя, возражения антимонопольного органа , суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

На основании положений статьи 99 Закона N 44-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1 и 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, управление является уполномоченным органом по проведению проверок, а также принятию решений и выдаче предписаний при выявлении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 11 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Материалами дела установлено, что Общество являлось участником закупки, а следовательно, заявитель был вправе подать жалобу на действия третьего лица.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из материалов дела следует, что третьему лицу в соответствии с закупочной документацией требуется лекарственный препарат МНН Фулвестрант, раствор для внутримышечного введения вдозировке 250 мг/5мл. 5 мл, - шприцы (2)/ в комплекте с иглой стерильной (2)/ - упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные.

Заявителем предложен товар - лекарственный препарат МНН Фулвестрант, раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы №2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт. в количестве определенного аукционной документацией.

Аукционная комиссия третьего лица, с выводами которой согласился антимонопольный орган, признала предложению Обществом дозировку лекарственного препарата в 50 мг/мл несоответствующей описанию объекта закупки.

Вместе с тем, объем дозировки лекарственного препарата требуемого к закупке не может быть расценен судом как не соответствующий объекту закупки.

Указанный вывод также был изложен в ответе третьего лица по запросу Общества осуществленным в порядке, предусмотренном законом о разъяснении вопросов потенциальных участников аукциона в адрес заказчика.

Также указанной позиции придерживается ФАС РФ в ответе на запрос Общества № 2021-106988.

Суд также отмечает, что указанный вывод согласуется с требованиями законодательства об особенностях закупок лекарственных препаратов для государственных нужд.

Так, по общему правилу, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Правительством Российской Федерации принято Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 (ред. от 04.09.2020) "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - особенности описания закупки).

В соответствии с подп. "б" п. 2 постановления N 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона указывается, в том числе, дозировка лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что заявитель, подавая заявку на участие в аукционе, предложило товар полностью соответствующий предусмотренной документацией об электронном аукционе и оснований для отказа его в допуске к участию в аукционе не имелось.

Учитывая вышеизложенное, выводы антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения о том, что третье лицо при подаче заявки не соответствовало требованиям аукционной документации являются необоснованными, а решение о признании жалобы необоснованной незаконным.

Оценив согласно требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, проанализировав условия документации о закупке, в том числе с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также во взаимной совокупности с вышеприведенными нормами Закона, суд установил, что Общество в представленной заявке не нарушило требований аукционной документации.

С учетом того, что оспариваемым решением антимонопольного органа были нарушены права заявителя только в части признание его жалобы необоснованной су3д считает подлежащим признанию незаконным указанного решения только в указанной части.

Решением о признании третьего лица нарушившим часть 3 статьи 3.2 федерального закона 223-ФЗ не нарушает прав и законных интересов заявителя, а следовательно не подлежит разрешению в данном деле. С учетом этого, заявление подлежит удовлетворению в части.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться: указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

При этом применяемая судом восстановительная мера должна отвечать нескольким критериям:

- быть адресована тому же органу, чьи деяния (акты) были обжалованы,

- обеспечивать восстановление права, нарушенного этими деяниями (актами),

- быть обусловленной существом спора.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения, исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

С учетом того, что на момент рассмотрения спора в суде контракт заключен и находится на стадии исполнения, признание решения антимонопольного органа незаконным позволяет устранить неопределенность квалификации действий при проведении закупок, и не может восстановить статус-кво при определении победителя аукциона, суд приходит к выводу об отсутствии определения способа восстановления нарушенного права Общества со стороны Управления.

При обращении в Арбитражный суд, заявитель произвел судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей, которые в силу требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

требование Общества с ограниченной ответственностью "Кешет" (ИНН 6686124086, ОГРН 1206600015412) удовлетворить в части.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) от 26.07.2021 №014/07/3-1666/2021 в части выводов о признании жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Кешет" на действия (бездействие) котировочной комиссии заказчика при проведении запроса котировок в электронной форме на поставку лекарственного препарата (Фулвестрант) необоснованной. В остальной части требования отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кешет" (ИНН 6686124086, ОГРН 1206600015412) 3000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.


Судья

В.А. Андреев