Решение от 17 марта 2017 г. по делу № А40-198567/2016

Дело № А40-198567/16-115-1853
г. Москва
17 марта 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28.02.2017 г.


Решение в полном объеме изготовлено 17.03.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

при ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Жилищник Донского района», зарегистрированного 13.01.2014 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7725815123 и расположенного по адресу: Загородное ш., д. 6, корп. 1, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика 7725068979 и расположенной по адресу: 5-я Кожуховская ул., д. 1/11, <...>

о признании недействительным Решения № 14-20/9Р от 26.05.2016 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. № 3 от 18.10.2016 г.), ФИО2 (дов. б/н от 27.02.2017 г.);

от заинтересованного лица: ФИО3 (дов. № 05-10/08 от 10.01.2017 г.), ФИО4 (дов. № 05-10/004 от 09.01.2017 г.).

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник Донского района» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными Решения № 14-20/9Р от 26.05.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения требования заявителя по основаниям отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что Инспекцией Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ГБУ «Жилищник Донского района» по всем налогам и сборам за периоды 2012-2013 гг. По результатам проверки принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-20/9Р от 26.05.2016 г. (т. 2 л. 39-65) , в котором налоговый орган доначисляет налог на прибыль за 2013 г. на сумму 62 003 934 р. и НДС за 2 кв. 2012 г. в размере 16 376 242 р., а также соответствующие пени и штрафы. Во всех случаях доначисление осуществляется в связи с занижением, по мнению налогового органа, налоговой базы и без учета понесенных в данный период расходов и наличия вычетов. На данное решение 22 июня 2016 г. была подана апелляционная жалоба (т. 2 л. 66-73).

Решением УФНС России по г. Москве от 19 декабря 2016 г. № 21-19/154097 жалоба налогоплательщика была частично удовлетворена: решение инспекции отменено в части доначисления по налогу на прибыль за 2013 г., а также в части вывода о доначислении за 2 кв. 2012 г. суммы НДС в размере 557 836 р. Таким образом, решение № 14-20/9Р от 26.05.2016 г. оставлено в силе в части вывода о неуплате НДС за 2 кв. 2012 г. в размере 15 818 406 р., а так же соответствующей суммы пени.

Суд пришёл к выводу, что Решение № 14-20/9Р от 26.05.2016 г., является необоснованным по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что допущенная налогоплательщиком ошибка не приводит к неуплате налога в бюджет. Отсутствие обязанности по подаче уточненной декларации.

Налоговый орган доначисляет НДС за 2 квартал 2012 г. ссылаясь на то, что «к проверке был представлен дополнительный лист книги продаж за 2 кв. 2012 г., составленный 23.09.2014 г.», в котором указана сумма НДС в размере 16 392 295,91 р. (абз. 2 на стр. 11 решения). При том обжалуемом решении не указано с возникновением какого объекта налогообложения, какими конкретно операциями, связано данное начисление налога, тем самым нарушаются положения ст. 101 и 146 НК РФ. Налоговый орган ограничивается сугубо ссылкой на представленный дополнительный лист к книге продаж, не исследуя какие-либо иные документы.

Однако, сам факт составления дополнительного листа к книге продаж и его предоставление в ходе выездной налоговой проверки, без подачи соответствующей уточненной налоговой декларации, не может являться свидетельством наличия или отсутствия у налогоплательщика реализации в каком-либо объеме.

Фактически налогоплательщиком были подготовлены лишь проекту дополнительных листов к книге покупок и книге продаж, которые были представлены в ходе проверки вместе с книгами продаж и покупок. В указных расчетах учитывалась в полном объеме реализация управляющей организацией жилищно-коммунальных услуг.

Однако, указанная ошибка - неучет в полном объеме реализации жилищно-коммунальных услуг и соответствующих вычетов НДС, не привела к неуплате налога в бюджет. Осуществлённое налоговым органом увеличение налоговой базы (16 376 242 р.) на основе дополнительного листа к книге продаж не превышает сумму вычетов по дополнительному листу к книге покупок (16 392 295,91 р.) (т. 2, л. 78-91).

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. То есть налогоплательщик в данном случае обладает именно правом, в отличии от абз. 1 п. 1 ст. 81 НК РФ, где предусмотрена обязанность предоставлять декларацию в случае возникновения занижения налога. Указанным правом налогоплательщик пользоваться не стал и уточнённую декларацию не подал.

Наличие именно права на подачу декларации в таких случаях неоднократно подтверждалась разъяснениями Минфина РФ (Письма Минфина России от 17.07.2012 № 03-03-06/1/339, от 20.06.2012 № 03-04-05/8-751, от 26.03.2010 № 03-02-07/1-130).

Таким образом, у налогоплательщика отсутствовала обязанность по предоставлению уточненной налоговой декларации за 2 кв. 2012 г. Неотражение части реализации с соответствующим ей не заявлением вычетов в указанной ситуации не влечет каких-либо негативных последствий для бюджета.

Налоговый орган должен определить действительный размер налоговой обязанности по итогам выездной проверки, в том числе учесть вычеты по НДС.

Даже если в рассматриваемой ситуации исходить из наличия у налогоплательщика обязанности по подаче уточненных деклараций, это не является основанием для налогового органа при включении единой совокупности хозяйственных операций в состав облагаемых НДС операций, не учитывать приходящиеся на эту реализацию налоговые вычеты (16 392 295,91 р. в соответствии с дополнительным листом к книге покупок (т 2 л. 78-91).

В обжалуемом решении налоговый орган нарушает положения ст. 171, 172, 173 НК РФ и не определяет действительный размер налоговой обязанности по НДС. Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ. В целях подтверждения размера вычета НДС, приходящегося на производимое налоговым органом доначисление, налогоплательщик вместе с возражениями на акт проверки (т. 2 л. 35-38) представил акты выполненных работ, счета-фактуры (т. 2 л. 97-149, т. 3, т. 4 л. 1-78) и дополнительный лист книги покупок за 2 квартал 2012 г. (т. 2, л. 78-81).

В соответствии со ст. 89, 101 НК РФ налоговая проверка не носит штрафной, карательный характер, а должна быть направлена на выявление действительной налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый период, то есть на оценку как доходной, так и расходной части процесса исчисления налога. Развернутый характер выездной проверки подтверждаются толкованиями Конституционного Суда РФ (Определение от 08.04.2010 N 441-0, Постановление от 16.07.2004 № 14-П).

Вывод об обязанности налогового органа учитывать действительные налоговые обязательства, то есть указывать в решении по выездной налоговой проверки и на ошибочный учет отдельных доходов при исчислении налога, и на занижение расходов (вычетов), подтверждается позицией изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 № 17152/09 по делу № А29-5718/2008, от 19.07.2011 N 1621/11 по делу № А55-5418/2010.

При этом вычеты по НДС при переквалификации налоговым органом отдельных операций и включении новых объектов обложения в ходе выездной проверке учитываются независимо от того, что они носят заявительный характер. В данном случае имеет значение кто определяет размер налоговой обязанности: налогоплательщик, который имеет право заявить отдельные вычеты, или налоговый орган, который должен установить действительный размер налоговой обязанности.

Инспекцией при определении в ходе выездной налоговой проверки размера недоимки по налогу на добавленную стоимость вследствие квалификации спорных операций как подлежащих обложению этим налогом было допущено нарушение пункта 1 статьи 173 Кодекса, выразившееся в отказе уменьшить исчисленную сумму налога на соответствующие налоговые вычеты при том условии, что спор относительно права общества на применение этих вычетов и их размера отсутствовал. У инспекции не было препятствий для определения действительного размера налоговой обязанности ввиду того обстоятельства, что сумма недоимки рассчитывалась в том числе на основании счетов-фактур, в которых были отражены суммы предъявленного продавцом товара налога.

Правовая позиция о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций была сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 06.07.2010 № 17152/09.

Данное Постановление также приведено в п. 2 Обзора практики рассмотрения налоговых споров Президиумом ВАС РФ, Верховным Судом РФ и толкования норм законодательства о налогах и сборах, содержащегося в решениях Конституционного Суда РФ за 2013 год (Письмо ФНС России от 24.12.2013 N СА-4-7/23263).

Инспекция обязана определять действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика, исходя из п. 1 ст. 173 НКРФ.

При таких данных не может быть признан верным вывод судов об отсутствии у общества права на налоговые вычеты ввиду их неотражения в налоговой декларации.

Таким образом, общество не могло и не должно было заявлять налоговые вычеты в налоговой декларации (уточненной), так как в таком случае оно должно было бы согласиться с правовой позицией Инспекции.

При этом как при уплате НДС и, соответственно, уменьшении налоговой базы налоговыми вычетами на эту сумму, так и при неуплате НДС и, соответственно, не заявлении налоговых вычетов, финансовый результат одинаковый.

То есть недоимки перед бюджетом у налогоплательщика в обоих случаях не возникает, поэтому решение налогового органа является неправомерным.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не должен был заявлять вычета, так как их заявление фактически означало бы принятие позиции налогового орган о наличии обязанности по подаче налоговой декларации, при отсутствии формирования дополнительного налога к уплате и противоречило бы положениям абз. 2 п. 1 ст. 81 НК РФ.

Если следовать логике налогового орган, то реализацию коммунальной услуги по холодному водоснабжению нужно учитывать при исчислении НДС, а в вычете по счетам-фактурам от ОАО «Мосводоканал» нужно отказать. Такая позиция явно нарушает баланс частных и публичных интересов, противоречит смыслу НДС и правилам его исчисления.

Таким образом, налоговым органом нарушены положения ст. ст. 89, 100, 101, 171, 173 НК РФ и не определен действительный размер налоговой обязанности по НДС за 2 кв. 2012 г.

Неверное определение налоговыми органами размера налоговой базы по данным ЕИРЦ. Включение в налоговую базу реализации услуг, не относящихся к деятельности налогоплательщика.

В решении УФНС России по г. Москве от 19 декабря 2016 г. № 21-19/154097, со ссылкой на предоставленные ГБУ МФЦ ЕИРЦ сведения указано, что налоговая база заявителя за 2 кв. 2012 г. составляет 103 698 440 р., а НДС равен 15 818 406 р. При этом УФНС России по г. Москве в ходе рассмотрения апелляционной жалобы фактически вышло за пределы полномочий, предусмотренных ст. 140 НК РФ. Законодательством о налогах и сборах не предусмотрено наличие права у вышестоящего налогового органа осуществлять истребование документов или указывать на необходимость такого истребования инспекции.

В рассматриваемом случае всё решение Управления основано на Письме Инспекции от 13.10.2016 г. № 05-55/28106, где налоговым органом приведен анализ сведений, полученных от Единого информационного расчетного центра (ЕИРЦ). Именно на основании уже этого письма и осуществляется доначисление НДС. Однако, указанное письмо не предоставлялось в адрес налогоплательщика, равным образом налоговый орган не направлял заявителю какие-либо сведения, полученные им в ЕИРЦ. Указанные сведения получены налогоплательщиком лишь в ходе рассмотрения дела в суде.

Как следует из даты указанного письма, запросы инспекции и ответы на них ЕИРЦ, направлялись уже после принятия налоговым органом обжалуемого решения и даже после обращения в суд. Таким образом, исходя из положений ст. 89, 93, 101 НК РФ и ст. 64, 68 АПК РФ подобные документы, сформированные уже после принятия обжалуемого решения, не могут опровергать или подтверждать законность решения и являются недопустимыми доказательствами.

Это соответствует правовой позиции п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 Кодекса.

Поэтому, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательству полученных с нарушением НК РФ, доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Отметим, что само УФНС России по г. Москве подтверждает фактическое не проведение налоговым органом каких-либо контрольных мероприятий по НДС за 2 кв. 2012 г. в последнем абзаце на стр. 6 решения. Так, само управление указывает, что в Решении отсутствует информация о проведенных контрольных мероприятиях, подтверждающих реализацию во 2 квартале 2012 г. Обществом товаров (работ, услуг) на сумму 3 656 925 р. (результаты анализа документов (счетов-фактур, первичных документов бухгалтерского учета), на основании которых формируется налоговая база по НДС, результаты проверок контрагентов учреждения (его покупателей), результаты анализа банковских выписок о движении денежных средств по счетам Учреждения и т. д.).

При этом управление ссылается на сумму в размере 3 656 925 р. Однако, какой-либо анализ отсутствует и в отношении начисления налоговой базы на сумму 103 698 440 р. Указанные управлением документы не запрашивались и не исследовались налоговым органом в отношении всей суммы доначисления НДС, а не какой-либо ее части. Данные суммы выделяются лишь в решении управления, тогда как в обжалуемом решении все основано сугубо на данных дополнительного листа к книге продаж.

В качестве подтверждения размера реализации налоговым органом в материалы дела ходатайством о приобщении доказательств от 17 января 2017 г. представлены сводные ведомости из ЕИРЦ за 2 кв. 2012 г. Отметим, что представленные сводные ведомости начислений не подписаны ГБУ МФЦ и не содержат перечня многоквартирных домов, по которым приводятся доначисления.

Кроме того, часть приведенных в сводной ведомости услуг несвязана с деятельностью налогоплательщика. Управляющая организация не оказывает услуги по обслуживанию запирающих устройств, предоставлению местного телевидения, коллективной антенны и радио. Управляющей организацией не осуществляется страхование жилья и газоснабжение. Данные услуги оказываются напрямую населению соответствующими поставщиками и исполнителями: коллективная антенна - ОАО «Мостелеком», Местное ТВ - ОАО «Национальные кабельные системы», страхование - ЗАО «МАКС» и т. д. При этом каждый поставщик имеет соответствующую группу строк в ведомости. Налогоплательщик данные услуги не оказывает, денежные средства от населения задних не получает, договорных отношений с ОАО «Мостелеком», ОАО «Национальные кабельные системы», ЗАО «МАКС» и другими не имеет.

Так за апрель 2012 г. налоговый орган, ссылаясь на сводную ведомость начисления указывает на наличие у налогоплательщика реализации в размере 33 799 063 р. Данная сумма формируется путем сложения всех срок сводной ведомости: 33 094 846 р. (строка «Итого без страховки и гостевых») + 596 353 р. (строка «Итого по страхованию») + 107 864 р. (строка «Итого по гостевым»). То есть налоговый орган в полном объеме включает данные срок по услугам, которые налогоплательщик не осуществляет.

Налоговым органом не был учтен тот факт, что Сводные ведомости начислений по району Донской и включат в себя все услуги, приобретаемые населением, в том числе и неотносящиеся к деятельности налогоплательщика. В указанных Сводных ведомостях содержится информация и о поставщиках, предоставляющих товары (работы, услуги) непосредственно населению: ОАО «Мостелеком», ОАО «Национальные кабельные системы», ЗАО «МАКС», ООО «Квентин С» ООО «Газпром межрегионгаз Москва» и другие. Именно данные организации в проверяемый период осуществляли поставку населению таких товаров (работ, услуг), как газ, антенны, кабельное телевидение, радиоуслуги, а также начисляли и взимали плату с населения за предоставленные товары (работы, услуги).

Соответственно, начисления населению за газ, радио, антенны, отраженные в Сводных ведомостях начислений по ЕПД, связаны исключительно с деятельностью указанных организаций.

Более того, договорами управления, заключаемыми налогоплательщиком с населением, предоставление последнему услуг по газоснабжению, радиоснабжению, оборудованию и организации работы телевизионных антенн не предусмотрено. При этом именно договором управления, в соответствии с пп.2 п. 3 ст. 162 ЖК РФ, определяется перечень услуг и работ, которые предоставляет управляющая организация.

Налогоплательщик реализует населению коммунальные услуги, а также осуществляет санитарное содержание и текущий ремонт жилого фонда, что отражают следующие строки сводных ведомостей начислений по ЕПД: «Всего по ГУП ДЕЗ Донского района»; «Всего по Управление Мосводосбыт»; «Всего по Филиал № 11 «Горэнергосбыт» ОАО МОЭК»; «Всего по гостевым: Управление Мосводосбыт»; «Всего по гостевым по Филиал № 11 «Горэнергосбыт» ОАО МОЭК».

Доказывание факта предъявления населению НДС возлагается на налоговый орган, который должен доказать начисление налогоплательщиком оплаты за предоставленные именно им услуги. То есть именно инспекция должна подтвердить в части осуществленного доначисления формирование объекта обложения НДС (ст. .146 НК РФ) и наличие соответствующей налоговой базы (ст. 154 НК РФ). Однако налоговый орган не приводит каких-либо доказательств начисления и сбора налогоплательщиком платежей с населения за газ, радио, антенны и запирающие устройства, выставления населению счетов-фактур и т.д. Ссылка налогового органа на Сводные ведомости начислений, которые, как указывалось выше, содержат данные как по налогоплательщику, так и по иным организациям, не является достаточным основанием доначисления налоговой базы по НДС.

При этом, в соответствии с пп. 10 п.2 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождается от налогообложения) услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности. Таким образом, предоставление жилых помещений по договорам найма не подлежит обложению НДС.

Таким образом, даже если взять за основу сводные ведомости, предоставленные налоговым органом, то у налогоплательщика при правильном учете строк не возникает за 2 кв. 2014 г. налоговая база в размере 103 698 440 р., исчисленный НДС в размере 15 818 406 р. При учете на основе данной ведомости услуг, осуществляемых налогоплательщиком, реализация составит 91 326 714,82 р., исчисленный НДС в размере 13 931 193,79 р.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению судом, как обоснованные и документально подтвержденные.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.27 НК РФ, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако, названная статья, гл.д. 25.3 НК РФ и ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ» от 02.11.2004 г. № 127-ФЗ, не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пп. 2, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя в полном объеме пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятые в отношении Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Жилищник Донского района», Инспекцией Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве Решение № 14-20/9Р от 26.05.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве в пользу Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Жилищник Донского района» 3 000,00 р. расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва