Решение от 7 июля 2021 г. по делу № А40-21023/2021

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-21023/21-93-149
г. Москва
7 июля 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 7 июля 2021 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" (109052, МОСКВА ГОРОД, СМИРНОВСКАЯ УЛИЦА, 10, 22, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: <***>)

к Московскому УФАС России (107078, <...>, , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

Третьи лица:

ООО "РОБИН" (115280, <...>, ЭТ 5 КОМ 22, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.10.2019, ИНН: <***>)

ООО "ЭТП" (420097 <...> ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 20.07.2011, ИНН: <***>)

об оспаривании решения от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров в части признания жалобы ООО «Робин» обоснованной и установления в действиях Банка нарушения требований п. 2 ч. 1 п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223.

об оспаривании предписания от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии:

От заявителя – ФИО2 (дов. от 13.09.2019 № 1490, диплом)

От ответчика – ФИО3 (дов. от 28.12.2020 № 03-202, диплом)

От третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров в части признания жалобы ООО «Робин» обоснованной и установления в действиях Банка нарушения требований п. 2 ч. 1 п. 2 ч. 6.1 ст. 3 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и предписания от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что выводы антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Также, заказчик ссылается на то, что жалоба была подана за истечением срока подачи заявок на участие в закупке.

От Московского УФАС России поступил отзыв на заявление, согласно доводам которого возражал против удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемые акты соответствуют законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ООО "РОБИН", ООО "ЭТП", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «РОБИН» (податель жалобы, третье лицо) на действия ПАО «Промсвязьбанк» при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на предоставление права использования программы для ЭВМ на условиях простой (неисключительной) лицензии для нужд ПАО «Промсвязьбанк» (реестровый № 32009555442, далее — Закупка), мотивированная несогласием с положениями Закупочной документации по установлению 94 технических требований к ПО.

Рассмотрев доводы жалобы общества, возражения заявителя, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части установления оценки по спорному критерию В действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — Закон о закупках), в остальной же части жалоба была признана необоснованной.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

На основании п. 16.2 Информационной карты Документации в составе заявки необходимо представить техническое предложение с приложением, при необходимости, иных документов и сведений (форма 2 раздела 8), содержащее предложение участника закупки о предлагаемом ПО, об условиях предоставления права использования данного ПО в соответствии с требованиями, предусмотренными документацией, а также с обязательным приложением заполненной таблицы соответствия предлагаемого ПО требованиям документации (в соответствии с требованиями формы и инструкции к данной форме, далее - Таблица соответствия).

В случае несоответствия ПО требованиям Документации или непредставления указанных сведений заявка подлежит отклонению по основаниям, предусмотренным разделом 2.6 Документации.

Положением п. 26 Информационной карты Документации предусмотрены следующие критерии оценки заявок на участие в Запросе предложений:

-критерий «Цена договора» (значимость критерия - 40%);

-критерий «Опыт исполнения договоров» (значимость критерия - 10%);

-критерий «Тестовые испытания» (значимость критерия - 50%).

Оценка заявок по критерию «Тестовые испытания» проводится в соответствии с разделом 3.9.8 Документации.

В рамках критерия «Тестовые испытания» оценивается наличие у ПО. предлагаемого участником закупки, возможности выполнения тестовых сценариев и прохождения тестового испытания, указанных в Приложении № 2 к Техническому заданию (раздел 6 «Техническая часть» Документации).

На основании полученных данных, указанных в Таблице соответствия, Заказчик проводит тестирование программ(ы) для ЭВМ, предлагаемой участником закупки.

Формирование экспертного мнения при оценке программы для ЭВМ/программного комплекса производится на основании полученных данных, фиксирующимися в Протоколе тестирования ПО (форма документа указана в Приложении № 3 к Техническому заданию в разделе 6 «Техническая часть» документации) который подписывается представителем Участника закупки и экспертной комиссией Заказчика, где:

PASSED - фактический результат совпал с ожидаемым. FAILED — обнаружены ошибки.

Рейтинг, присуждаемый i-й заявке по критерию «Тестовые испытания», определяется следующим образом:

-при наличии в Протоколе тестирования ПО хотя бы одного «FAILED» заявка на участие такого участника закупки получает 0 баллов;

-при указании в Протоколе тестирования ПО по всем значениям «PASSED» заявка на участие такого участника закупки получает 100 баллов.

В случае отсутствия ответа на приглашение к проведению испытаний, в том числе при повторном направлении такого приглашения и/или отказа в предоставлении ПО для проведения испытаний от участника закупки, заявка на участие в закупке такого участника получает 0 баллов.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что Заказчиком при установлении порядка оценки и сопоставления заявок, согласно которому соответствие требованиям Технического задания является оценочным критерием, должна быть реализована таким образом, чтобы исключить необоснованную оценку в части получения 0 баллов при несоответствии хотя бы одному из пунктов Технического задания. Вместе с тем, Комиссия указывала, что критерий оценки с учетом значимости и возможностью отклонения заявок, является необоснованным и противоречащим основополагающим принципам закупочной деятельности.

При этом данный критерий установлен на основании потребностей Заказчика.

В 2019 году Банком были принято решение автоматизировать процесс в рамках уже существующего и функционирующего у Заказчика программного обеспечения.

На основании принятого решения Заказчиком предварительно исследован рынок необходимых технических решений, по итогам которого было выявлены: ПО UiPath и «Робин».

Для тестирования возможности интеграции двух указанных технических решений в существующую инфраструктуру Банка, были заключены договоры с правообладателями обоих технических решений.

По итогам проведенных пилотных проектов было установлено, что на момент их проведения интеграция ПО «Робин» в существующее программное обеспечения Банка невозможно, ввиду необходимости его доработки под нужды ПАО «Промсвязьбанк», что влечет финансовые и временные издержки для Заказчика. Доказательство наличия и результатов проведения пилотных проектов были представлены Заказчиком в рамках рассмотрения жалобы 29.10.2020, в частности из презентации «Сравнение платформ роботизации бизнес-процессов по результатам проведенных пилотов» следуют четко определенные недостатки ПО «Робин» и невозможность его интеграции без соответствующих издержек для Заказчика, ввиду его несовместимости.

Таким образом, 94 требования к ПО были определены и установлены именно по итогам апробации технических решений и были определены как наиболее оптимальные для корректности функционирования и интеграции в существующие системы Банка. Отсутствие какого-либо из критериев влечет либо финансовые либо временные издержки для заказчика, что несовместимо с целью эффективного расходования денежных средств Заказчика.

В рамках рассмотрения жалобы Банком были представлены пояснения, обосновывающие необходимость наличия в закупаемом ПО каждого из 94 критериев, установленных Документацией.

Так, в действиях правообладателя ПО «Робин» по обжалованию действий Заказчика в антимонопольный орган, с доводами об ущемлении его прав Закупочной документацией, усматриваются признаки недобросовестности, поскольку у правообладателя была объективная возможность для доработки своего ПО под нужды Банка, что обеспечило бы возможность его участия в спорной закупке.

Суд обращает внимание, что указанное Заказчиком в Документации ПО не является продуктом, реализация которого может быть осуществлена только одним лицом. Правообладатель UiPath имеет широкую сеть партнеров, которые могли принять участие в Закупке, а именно: 24 компании (перечень представлен на рассмотрение жалобы антимонопольным органом).

Более того, компания UiPath имеет открытую программу партнерства и готова реализовывать свой продукт в рамках партнерского соглашения любому обратившемуся лицу с правом последующей перепродажи.

Между тем, при проведении Закупки, ввиду динамичности развития рынка программных решений для автоматизации процессов, Заказчиком было принято решение об указании возможности поставки эквивалента указанного в Документации ПО.

При рассмотрении жалобы антимонопольному органу предоставлялась информация о том, что техническим требованиям, предъявляемым Заказчиком к закупаемой продукции при проведении Закупки, соответствуют следующие иностранные платформы не из реестра отечественного ПО: Automation Anywhere, Kryon, BluePrism.

Учитывая изложенное, Заказчиком установлены прозрачные, измеримые критерии оценки и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

При этом все участники Конкурса поставлены в равное положение, а наличие критерия оценки «Тестовые испытания» отвечает потребностям Заказчика и позволяет минимизировать риск заключения договора с ненадлежащим контрагентом.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия.

Необходимо также учитывать, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки, в том числе по наличию опыта поставок, естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако такое ограничение не может считаться незаконным.

Таким образом, предъявление Заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению возможного числа участников закупки и не может трактоваться как ограничение конкуренции.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Комиссии Московского УФАС России от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров в части признания жалобы ООО «Робин» обоснованной и установления в действиях Банка нарушения требований п. 2 ч. 1 п. 2 ч. 6.1 ст. 3 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Признать незаконным предписание Комиссии Московского УФАС России от 05.11.2020 по делу № 077/07/00-18341/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН <***>) в пользу Публичного акционерного общества "ПРОМСВЯЗЬБАНК" (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.Д. Поздняков