Решение от 27 февраля 2020 г. по делу № А34-9791/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-9791/2019
г. Курган
27 февраля 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2020 года.

В полном объёме текст решения изготовлен 27 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе: судьи Задориной А.Ф., при ведении протокола судебного заседания в письменном виде и аудиозаписи до перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва помощником судьи Борисовой О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОСТ-ТЕХ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Департаменту развития городского хозяйства Администрации города Кургана (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании законным одностороннего отказа от исполнения контракта, взыскании 20436 руб. 24 коп.,

третье лицо: ФИО2 (ИНН <***>)

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 – представитель по доверенности от 13.01.2020, предъявлен паспорт, от ответчика: ФИО4 – представитель по доверенности от 22.05.2018 №212-и, предъявлен паспорт,

от третьего лица: явки нет, извещено надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Департаменту развития городского хозяйства Администрации города Кургана (далее также – ответчик) о признании законным одностороннего отказа Общества с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» от исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-02118452-01 от 09.10.2018, о взыскании обеспечительного платежа в размере 20436 рублей 24 копеек. Также истец просит взыскать расходы по оплате государственной пошлины в сумме 8000 рублей.

Определением суда от 28.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Определением суда от 09.10.2019 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты измененные требования, согласно которым истец просит: признать законным односторонний отказ Общества с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» от исполнения Муниципального контракта № 0143300006918000696-02118452-01 от 09.10.2018 г.; взыскать с Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» обеспечительный платеж в размере 20436 рублей 24 копейки; возложить на Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана обязанность возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» его силами посадочный материал, высаженный в рамках исполнения Муниципального контракта № 0143300006918000696-02118452-01 от 09.10.2018 г.; взыскать с Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» государственную пошлину в размере 14000 руб. 00 коп.

Определением суда от 06.02.2020 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к рассмотрению измененные требования (т.2, л.д. 82-91). Судом рассматривается требование истца о взыскании с ответчика обеспечительного платежа в размере 20436 руб. 24 коп., а также стоимости посадочного материала и работ по его высадке, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018, в размере 571340 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 14836 руб.

Судом при принятии измененных исковых требований к рассмотрению учтено, что инициатива по согласованию соответствующего способа исполнения обязательства была выражена сторонами в ходе судебного разбирательства по делу, кроме того, из поведения сторон не усматривались намерения разрешить спор в добровольном порядке, при таких обстоятельствах, по мнению суда, отказ в принятии к рассмотрению измененных требований нецелесообразен.

Представитель истца в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в исковом заявлении, уточненном исковом заявлении; ходатайствовал о приобщении к материалам дела сопроводительного письма от 07.02.2020, адресованного ответчику, о направлении акта осмотра и оценки рыночной стоимости саженцев деревьев лиственных пород посаженных в г.Кургане в 2018 году, а также адресного осмотра саженцев деревьев на территории города Кургана высаженных в 2018 году.

Представителем ответчика для приобщения к материалам дела представлена копия акта осмотра и оценки рыночной стоимости саженцев деревьев лиственных пород посаженных в г.Кургане в 2018 году, содержащего подпись представителя заказчика и оттиск штампа (подлинник акта обозревался судом в ходе судебного заседания 17.02.2020, после обозрения, возвращен представителю ответчика).

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против заявленных требований в полном объеме, по доводам отзыва, а именно: при приемке работ 01.11.2018 муниципальным заказчиком самостоятельно (своими силами) проведена экспертиза выполненных работ, что подтверждается актом комиссионного обследования саженцев деревьев, высаженных на территории города Кургана на предмет соответствия техническому заданию по муниципальному контракту №0143300006918000696-0218452-02 от 01.11.2018. При проведении комиссионного обследования установлено несоответствие посадочного материала требованием технического задания контракта: 127 лип мелколистных и 22 шт. декоративной яблони Недзвецкого (высота штамба - 1,0-1,3м, количество скелетных ветвей не менее 4 шт., диаметр корневой системы 50-60см, длинна корневой системы - 35-40см - не соответствуют условиям контракта). В связи с изложенным, муниципальный заказчик не принял выполненные работы по контракту. 07.11.2018 муниципальным заказчиком составлена претензия (исх. №544-и), согласно которой подрядчику предложено в срок до 12.11.2018 провести работы по замене посадочного материала в соответствии с ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и руководствуясь техническим заданием. В установленный в претензии срок подрядчик посадочный материал не заменил, а дополнительной обрезкой побегов от прикорневой шейки по длине ствола пытался увеличить высоту штамба (для соответствия посадочного материала ГОСТу 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и техническому заданию).

Согласно отзыву ответчика, заказчик для проведения повторной экспертизы привлек филиал ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области». Специалистами филиала ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области» был произведен осмотр и дана оценка характеристик саженцев деревьев (письмо исх. № 420 от 19.11.2018г.), высаженных на территории города Кургана в 2018 году на предмет соответствия ГОСТу 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и техническому заданию согласно муниципальному контракту № 0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018. По результатам оценки характеристик саженцев специалистами филиала ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области» установлено, что из 173 обследованных деревьев 145 не соответствуют требованиям технического задания, в том числе выявлены несоответствия по диаметру штамба, высоте штамба, количеству скелетных ветвей и высоте саженцев. Объем фактически выполненных работ подрядчиком, указанный в акте от 01.11.2018 комиссионного обследования саженцев деревьев, высаженных на территории города Кургана на предмет соответствия техническому заданию по контракту, а также указанный в Перечетной ведомости от 16.11.2018г. саженцев деревьев, обследованных на соответствие требованиям технического задания согласно контракту, составленной при осмотре специалистами филиала ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области» не соответствует п. 5 Ведомости объемов работ по посадке саженцев деревьев на территории города Кургана в 2018 году (Приложение №2 к Контракту). Согласно указанной Перечетной ведомости от 16.11.2018 г., составленной при осмотре специалистами филиала ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области» посадочный материал в количестве 145 саженцев не соответствует ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия». Таким образом, согласно позиции ответчика, подрядчик существенно нарушил условия п. 5.1.3 контракта, отказ в приемке работ муниципальным заказчиком был обоснован.

Третье лицо (ФИО2) в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения спора извещен надлежащим образом, в ходе судебного разбирательства третьим лицом была поддержана позиция истца. Согласно представленному в материалы дела договору от 10.10.2018 (т.1, л.д. 130-133), заключенному истцом с ИП ФИО2 (подрядчик) (на дату привлечения к участию в деле, деятельность в качестве индивидуального предпринимателя прекращена), последний обязался выполнить комплекс работ по посадке саженцев деревьев на территории города Кургана в 2018 году, согласно приложениям №1, №2 к договору; цена работ по договору включает в себя стоимость комплекса работ по посадке саженцев деревьев, стоимость саженцев деревьев, транспортные расходы, страхование, уплату налогов и других обязательных платежей подрядчика.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.02.2020 объявлен перерыв до 19.02.2020 до 16 часов 00 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей истца, ответчика.

Представитель истца в судебном заседании требования иска (с учетом принятого уточнения) поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против заявленных требований (с учетом принятого уточнения) в полном объеме по доводам, озвученным ранее; представил дополнительный письменный отзыв, где пояснил, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 3% цены муниципального контракта, что составляет 20436 руб. 24 коп., оставшаяся часть суммы обеспечения в размере 93098 руб. 76 коп. возвращена подрядчику.

Третье лицо, извещённое надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Представленные сторонами документы приобщены судом к материалам дела в порядке статей 66, 131 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Департаментом развития городского хозяйства Администрации города Кургана (муниципальный заказчик) и ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОСТ-ТЕХ» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 0143300006918000696-0218452-01 от 09.10.2018 (т.1, л.д.29-36), предметом которого является выполнение комплекса работ по посадке саженцев деревьев на территории города Кургана в 2018 году в целях реализации подпрограммы «Зеленый город» муниципальной программы «Основные направления благоустройства территории города Кургана на 2013-2020 годы», утвержденной Постановлением Администрации города Кургана от 20 ноября 2012 года №8653.

Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по посадке саженцев деревьев на территории города Кургана в 2018 году согласно приложениям №1,2 к настоящему контракту, передать результат работ муниципальному заказчику по акту-приемки выполненных работ, а муниципальный заказчик принять и оплатить работы. Контракт заключается на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 21.09.2018 №596/2-ЭА (раздел 1 контракта).

В соответствии с пунктами 2.1,2.2,2.3,2.4 контракта цена выполняемых работ составляет 681208 руб. 00 коп. (протокол 596/2-ЭА от 21.09.2018); муниципальный заказчик производит оплату в соответствии с пунктом 4.3 контракта; цена выполняемых по контракту работ, указанная в пункте 2.1 настоящего контракта включает в себя стоимость комплекса работ по посадке саженцев деревьев, стоимость саженцев деревьев, транспортные расходы, страхование, уплату налогов и других обязательных платежей подрядчика, связанных с выполнением условий настоящего контракта; цена контракта является твердой, не может изменяться в ходе заключения и исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сроки выполнения работ стороны согласовали в разделе 3 контракта: начало работ – с даты подписания контракта; дата окончания работ-31 октября 2018 года; дата окончания действия контракта – 31 декабря 2018 года.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта подрядчик после выполнения работ, предоставляет акт-приемки выполненных работ вместе с актом предоставляется фотоотчет с указанием даты исполненных работ, документов, подтверждающих качество саженцев деревьев (паспорт) карантинное свидетельство, гарантийный талон в соответствии с приложением №4 счет-фактуру, счет на оплату.

Муниципальный заказчик в течение 5 (пяти) дней с момента получения акта-приемки выполненных работ, счета-фактуры и счета на оплату обязан подписать эти документы или направить подрядчику мотивированный отказ в приемке работ. В случае отказа от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов выполненных работ, подрядчик обязуется в срок, согласованный с муниципальным заказчиком, устранить недостатки или произвести доработки за свой счет.

Пунктами 4.3,4.4 контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик производит оплату подрядчику за фактически выполненные работы по безналичному расчету; оплата производится после предоставления документов, согласно п.4.2 в течение 15 рабочих дней, после подписания акта-приемки выполненных работ, на основании предъявленных счета-фактуры и счета на оплату.

Муниципальный заказчик вправе провести экспертизу выполненных работ самостоятельно (своими силами) или к ее проведению привлечь эксперта, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ.

На основании пункта 5.1 контракта подрядчик обязан предоставлять информацию о выполнении работ, вместе с актом предоставляется фотоотчет с указанием даты исполненных работ; обеспечить качественное выполнение работ по настоящему контракту в соответствии с действующими нормами (санитарными, экологическими) и правилами, действующими на территории РФ, техническим заданием; посадочный материалам должен соответствовать ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и заявленной характеристике Техническом задании (приложение №1); посадка саженцев производится в осенний период (сентябрь, октябрь); подрядчик должен предоставить муниципальному заказчику документ, подтверждающий качество саженцев деревьев (паспорт), карантинное свидетельство. В случае поставки некачественных саженцев деревьев заменить посадочный материал в течение 10 дней с момента выставления соответствующей претензии муниципальным заказчиком.

В соответствии пункта 8.3 контракта за каждый факт неисполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 1000 руб.

Пунктом 8.5 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 3% цены настоящего контракта, что составляет 20436 руб. 24 коп.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет, стоимостного выражения размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 1000 руб. (пункт 8.7 контракта).

Как следует из пункта 10.1 контракта сумма обеспечения исполнения контракта составляет 113535 руб.

Пунктом 10.4 контракта предусмотрено, что средства из обеспечения исполнения контракта подлежат выплате муниципальному заказчику в качестве компенсации за любые убытки, которые может понести муниципальный заказчик вследствие неоказания в полном объеме или ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, а также выплате штрафных санкций за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение контракта, без обращения в Арбитражный суд Курганской области.

Обеспечение исполнения контракта в форме залога денежных средств, в том числе вклада (депозита) возвращается муниципальным заказчиком подрядчику в срок не позднее 5 (пяти) банковских дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ.

Разделом 11 контракта предусмотрено, что расторжение настоящего контракта возможно в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством. Муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракт в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, размер обеспечительного платежа, согласно контракту, составляет 113535 руб., который и был перечислен подрядчиком Департаменту развития городского хозяйства Администрации города Кургана в соответствии с условиями контракта.

Акт-приемки выполненных работ №80 от 30.10.2018 со стороны заказчика не подписан, последним 01.11.2018 указано, что «Объем оказанных услуг не соответствует условиям контракта» (т.1, л.д.38).

Заказчик не принял работы и 07.11.2018 направил в адрес подрядчика претензию по исполнению муниципального контракта, в которой указал, что на момент осмотра 01.11.2018 выявлено: 127 шт. лип мелколистных и 22 шт. декоративной яблони Недзвецкого высажены с нарушениями, подрядчику предложено в срок до 12.11.2018 провести работы по замене посадочного материала (т.1, л.д.39-40).

12.11.2018 Общество направило в адрес Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана ответ на претензию от 07.11.2018, в которой указано, что установленный муниципальным заказчиком срок замены посадочного материала не соответствует требованиям контракта; исходя из особенностей производимых работ, погодные условия, наступившие в период с 01.11.2018 по 10.11.2018, не позволили в установленные заказчиком сроки произвести замену посадочного материала. При этом к моменту получения претензии заказчика им были нарушены сроки приемки работ, поскольку п. 4.2 контракта предусмотрено, что заказчик обязан в течение 5 дней с момента получения акта приемки направить подрядчику мотивированный отказ в приемке работ (т.1, л.д.41-43).

19.11.2018 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту, обществом с ограниченной ответственностью «РОСТ-ТЕХ» направлено в адрес Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана уведомление об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 (вручено 19.11.2018) (т.1, л.д.44-45).

29.11.2018 в адрес подрядчика муниципальным заказчиком направлено уведомление, в соответствии с которым муниципальный заказчик выражает свое несогласие об одностороннем отказе ООО «РОСТ-ТЕХ» от исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 (т.2, л.д. 45-46).

10.12.2018 Департаментом развития городского хозяйства Администрации города Кургана в адрес общества с ограниченной ответственностью «РОСТ-ТЕХ» направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 (т.2, л.д. 47-49). Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта вступило в силу.

В адрес ответчика истцом 16.04.2019 направлялась претензия в том числе с требованиями о возврате обеспечительного платежа в сумме 20436 руб. 24 коп., возврате обществу его силами посадочного материала, высаженного в рамках исполнения муниципального контракта (т.1, л.д. 62-67). В ответе от 16.05.2019 на претензию подрядчика ответчик указал, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта правомерно, сумма обеспечения в размере 20436 руб. 24 коп. удержана в качестве штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту (т.1, л.д. 69-70).

Полагая, что заказчик необоснованно отказался от приемки и оплаты работ по договору, в отсутствие правовых оснований удерживает сумму обеспечения исполнения контракта, ООО «РОСТ-ТЕХ» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана обеспечительного платежа в размере 20436 руб. 24 коп., а также стоимости посадочного материала и работ по его высадке выполненных в рамках исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 в размере 571340 руб.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В силу норм статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018, который по своей правовой природе является договором подряда и регулируется как нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 названного Кодекса по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 данного Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По смыслу приведенной нормы в совокупности с нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественные работы, выполненные в соответствии с требованиями закона и договора. Некачественные услуги оплате не подлежат.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 ГК РФ.

Согласно пункту 3 указанной нормы в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В доказательство надлежащего выполнения работ, предусмотренных техническим заданием и условиями контракта, истец представил акт-приемки выполненных работ №80 от 30.10.2018, который не подписан ответчиком, счет на оплату №80 от 30.10.2018, паспорт на посадочный материал, свидетельство карантинной экспертизы №45/05-0002475-02 от 30.10.2018, заключение о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции №45/05-0002475-01 от 30.10.2018 гарантийный талон (т.2, л.д.16-22).

Обосновывая отказ от приемки услуг на всю сумму контракта, ответчик указывает, что выполненные истцом работы имеют существенные недостатки.

В подтверждение доводов о ненадлежащем исполнении истцом обязательства по контракту, ответчик представил в материалы дела акт от 01.11.2018 комиссионного обследования саженцев деревьев, высаженных на территории города Кургана на предмет соответствия техническому заданию по муниципальному контракту №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018, составленный им в одностороннем порядке.

Указанный акт содержит следующий вывод: 127 шт. лип мелколистных и 22 шт. декоративной яблони Недзвецкого, 26 шт. рябина аллейная не соответствуют параметрам технического задания и ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия».

Между тем, данное доказательство суд признает недопустимым, поскольку акт от 01.11.2018 подрядчик не подписывал, о комиссионном обследовании объекта не извещался и участия в работе комиссии не принимал.

Кроме того, муниципальный заказчик для проведения экспертизы привлек филиал ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области». Специалистами филиала ФБУ «Рослесозащита» - «ЦЗЛ Курганской области» был произведен осмотр и дана оценка характеристик саженцев деревьев, высаженных на территории г.Кургана в 2018 году на предмет соответствия ГОСТу 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и техническому заданию согласно муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 (т.1, л.д.51).

В ходе оценки характеристик саженцев были произведены замеры параметров: высота саженцев, высота штамба, диаметр штамба, количество скелетных ветвей. Результаты измерений представлены в перечетной ведомости (т.1, л.д.52-61).

В результате оценки характеристик саженцев установлено, что из 173 обследованных деревьев 145 не соответствуют требованиям технического задания, в том числе выявлены несоответствия по диаметру штамба, высоте штамба, количеству скелетных ветвей и высоте саженцев.

Согласно части 3 статьи 41 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 41 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Таким образом, не уведомление экспертным учреждением любой из сторон контракта о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Письмом от 30.10.2018, направленным в адрес ООО «Ботанический сад Курганского государственного университета», Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана просит оказать помощь в качестве специалиста при осмотре саженцев деревьев высаженных на территории города Кургана в рамках озеленительной компании в 2018 году, на предмет соответствия техническому заданию согласно муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018. Дата и время будет дополнительно согласована (т.2, л.д.14).

Письмом от 13.11.2018, направленным в адрес директора филиала ФБУ «Рослесозащита «ЦЗЛ Курганской области», Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана просит оказать помощь и направить специалиста для осмотра саженцев деревьев высаженных на территории города Кургана в рамках озеленительной компании в 2018 году, на предмет соответствия техническому заданию согласно муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018. Дата и время будет дополнительно согласована (т.2, л.д.28).

Однако, в материалы дела не представлено доказательств уведомления экспертами Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана, общества с ограниченной ответственностью «РОСТ-ТЕХ», не представлено сведений о согласовании даты и времени осмотров.

Таким образом, нарушение экспертами требования части 3 статьи 41 Федерального закона № 44-ФЗ противоречит принципу равенства участников правоотношений, возникших из государственного контракта (договора) (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), не извещенные надлежащим образом о проведении экспертизы стороны контаркта лишаются возможности принять участие в обследовании объектов, давать свои замечания и возражения по ходу проведения экспертизы, лишены возможности проверить и высказать свое мнение о соответствии эксперта, экспертного учреждения требованиям закона и о наличии обстоятельств, исключающих возможность проведения экспертом, экспертным учреждением соответствующей экспертизы.

В связи с чем, утверждения муниципального заказчика о наличии дефектов не могут быть признаны документально подтвержденными и, как следствие, не может являться допустимым доказательством проведенная в отсутствие подрядчика экспертиза.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненной работы, определениями суда от 09.10.2019, от 06.02.2020 сторонам были разъяснены положения статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о возможности назначения по данному делу экспертизы.

Однако ходатайств о назначении экспертизы в ходе судебного разбирательства от сторон в материалы дела не поступало.

Судом учитывается, что результат выполненных истцом работ используется заказчиком и имеет для него потребительскую ценность (доказательств иного в материалы дела не представлено).

Судом также установлено следующее:

07.11.2018 в адрес истца направлена претензия по исполнению муниципального контракта, предложено в срок до 12.11.2018 произвести работы по замене посадочного материала в соответствии с ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия».

Однако, пунктом 5.1.4 контракта предусмотрено, что посадка саженцев деревьев производится в осенний период (сентябрь, октябрь); пунктом 3 технического задания предусмотрено, что в случае посадки саженцев в осенний период температура при посадке должна быть не ниже -15 градусов. В случае поставки некачественных саженцев деревьев заменить посадочный материала в течение 10 дней с момента выставления соответствующей претензии муниципальным заказчиком.

В соответствии с информацией, предоставленной представителю истца Курганским ЦГМС – филиал ФГБУ «Уральское УГМС» №М-33-348/717 от 12.09.2019 за период с 01 по 10 ноября 2018 года температурный режим воздуха, необходимый для замены посадочного материала не наблюдался (наличие отрицательных температур) (т.1, л.д.129).

Из пояснений представителя истца, не оспоренных ответчиком, следует, что посадка растений в указанный заказчиком период была нецелесообразна, поскольку привела бы к заведомой гибели саженцев.

Истцом в ходе рассмотрения настоящего дела 25.11.2019 было представлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве специалиста генерального директора ЗАО «Сады Зауралья» ФИО5 (т.2, л.д. 60). Письмом от 19.12.2019 Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана выразил согласие на привлечение к участию в деле специалиста генерального директора ЗАО «Сады Зауралья» ФИО5 (т.2, л.д. 108). ФИО5 привлечен к участию в деле в качестве специалиста (определение суда от 14.01.2020).

Из пояснения истца, содержания акта комиссионного обследования саженцев от 01.11.2018 (т.2, л.д. 15) следует, что подрядчиком на дату 30.10.2018 был высажен предусмотренный контрактом количественный объем саженцев деревьев.

В ходе рассмотрения настоящего дела, по инициативе сторон муниципального контракта (истца и ответчика по делу), 06.12.2019 проведен адресный осмотр саженцев деревьев на территории города Кургана, высаженных в 2018 году по контракту, в ходе которого было установлено наличие 142 деревьев различных пород, в том числе: липа мелколистная (2-2.5 м) -107 штук; рябина обыкновенная (2-2.5 м) -14 штук; яблоня декоративная Недзвецкого (1.8-2 м) – 21 штука. В результате осмотра определена стоимость высаженных саженцев всех пород – 522350 руб., стоимость услуг по посадке – 48990 руб., всего 571340 руб. (т.2, л.д. 92-106).

Указанный акт осмотра и оценки рыночной стоимости саженцев деревьев лиственных пород посаженных в г.Кургане в 2018 году от 06.12.2019 подписан со стороны Департамента развития городского хозяйства Администрации города Курган, общества с ограниченной ответственностью «РОСТ-ТЕХ», ЗАО «Сады Зауралья» без разногласий и возражений, по качеству высаженных деревьев также претензий не содержит.

Таким образом, факт выполнения истцом обязательств по муниципальному контракту по посадке саженцев деревьев подтверждается материалами дела, ответчиком не оспаривается.

Учитывая изложенное, требование о взыскании фактической стоимости посадочного материала и работ по его высадке выполненных в рамках исполнения муниципального контракта №0143300006918000696-0218452-02 от 09.10.2018 в размере 571340 руб. подлежат удовлетворению.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что истец внес в качестве обеспечения исполнения контракта денежные средства в сумме 113535 руб., платежным поручением №37 от 05.02.2019 ответчик возвратил сумму обеспечительного платежа равную 93098 руб. 76 коп., однако в связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательств по контракту, оставшаяся сумма обеспечения в размере 20436 руб. 24 коп. не возвращена.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено такое обеспечение исполнения государственного контракта, как банковская гарантия или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет. При этом основания возврата такого обеспечения в Законе № 44-ФЗ не указаны.

Согласно пункту 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

На момент заключения муниципального контракта применение обеспечительного платежа было предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На момент рассмотрения настоящего дела положения об обеспечительном платеже предусмотрены статьей 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой обеспечительным платежом является денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, предусмотренное соглашением сторон в качестве обеспечения исполнения обязательства. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Доводы ответчика об отсутствии оснований для возврата внесенного истцом обеспечительного платежа со ссылкой на ненадлежащее исполнением обязательств по муниципальному контракту признаются судом необоснованными.

Действительно, лицо, получившее обеспечительный платеж, вправе использовать его в случае нарушения обязательства контрагентом.

В то же время, правовая природа обеспечительного платежа свидетельствует о его направленности на возмещение лицу, не получившему надлежащего исполнения обязательства причиненных убытков, либо гарантии уплаты предъявленной неустойки. При наступлении обстоятельств, предусмотренных контрактом, сумма обеспечительного платежа может быть засчитана в счет исполнения соответствующего обязательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства возникновения у ответчика убытков, а равно удержания обеспечительного платежа с указанием на определенный размер причиненных убытков.

При наличии соответствующего договорного условия о перечислении обеспечительного платежа потерпевшая сторона вправе удерживать его в той части, в какой это не нарушает правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации о пределах возмещения убытков и статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации о недопустимости неосновательного обогащения.

Поскольку ответчиком не обоснован размер предполагаемых убытков, на покрытие которых предполагался обеспечительный платеж, учитывая прекращение договорных отношений по контракту между сторонами, в рассматриваемом случае, правовые основания для удержания суммы перечисленного истцом обеспечительного платежа отсутствуют.

Учитывая изложенное, исковые требования о взыскании 20436 руб. 24 коп. денежного обеспечения исполнения муниципального контракта подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При принятии искового заявления к производству на основании пункта 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации произвести Обществу с ограниченной ответственностью «РОСТ - ТЕХ» за рассмотрение настоящего искового заявления произведен зачёт государственной пошлины в размере 8000 руб., уплаченной в доход федерального бюджета по чеку-ордеру 30.03.2019 (операция №9) (справка на возврат государственной пошлины в сумме 8000 руб. по делу № А34-4148/2019 от 06.05.2019). Кроме того, при уточнении заявленных требований истцом уплачена государственная пошлина по платежному поручению №306 от 08.10.2019 в размере 6000 руб. (т.2, л.д.11), а также по платежному поручению №25 от 04.02.2020 в размере 836 руб. Таким образом, всего истцом уплачено государственной пошлины по данному делу 14836 руб., которая и подлежит взысканию с ответчика.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

иск удовлетворить.

Взыскать с Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОСТ-ТЕХ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 571340 руб. основного долга; 20436 руб. 24 коп. обеспечительного платежа; 14836 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, всего 606612 руб. 24 коп.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

А.Ф. Задорина