Решение от 14 мая 2018 г. по делу № А09-2251/2018

Арбитражный суд Брянской области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Решение

Дело №А09-2251/2018
город Брянск
14 мая 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 10.05.2018.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Петрунина С.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казачковой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области

к ООО «Т2 Мобайл»

о привлечении к административной ответственности

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – ведущий специалист-эксперт (дов. №23 от 09.01.2018);

от ответчика: ФИО2 – представитель (дов. 32 АБ №1286243 от 06.07.2017);

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управление Роскомнадзора по Брянской области, Управление, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», Общество, ответчик) о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Представитель ответчика с заявлением не согласился по изложенным в письменном отзыве основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

Поскольку возражений относительно рассмотрения дела по существу от сторон не поступило, суд, реализуя право, закреплённое в части 4 статьи 137 АПК РФ, завершил предварительное заседание и продолжил рассмотрение дела в судебном заседании первой инстанции.


Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

ООО «Т2 Мобайл» является оператором связи и имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №156503 от 06.12.2017, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в порядке продления срока действия лицензии №138618 от 16.06.2015.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ФИО3 о том, что абоненту номера (900) 355-70-72 19.12.2017 поступило SМS сообщение, в котором содержалась информация подключения сервиса "media-cloud.biz", а также информация о тарифе на данную услугу, но отсутствовали сведения о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств. После получения SМS сообщения с лицевого счета абонента началось списание денежных средств в размере 30 руб. день.

Усмотрев в действиях ООО «Т2 Мобайл», выразившихся в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный ФИО3, без согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Управление 09.02.2018 составило протокол об административном правонарушении №АП-32/2/70 и на основании статьи 23.1 КоАП РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд находит требования Управления подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон №126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий».

Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 5 Лицензионных требований лицензии №138618 от 16.06.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона №126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона №126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила №1342).

Согласно пункту 1 Правил №1342 настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно пункту 7 Правил №1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил №1342 абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил №1342 установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил)

Пунктом 113 Правил №1342 установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

В соответствии с п. 34.1 ст. 2 Федерального закона № 126-ФЗ под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Федерального закона № 126-ФЗ в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Из материалов дела следует, что между ООО «Т2 Мобайл» (оператор) и абонентом ФИО3 11.07.2016 заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера <***>. 19.12.2017 абоненту номера (900) 355-70-72 поступило SМS сообщение, в котором содержалась информация подключения сервиса "media-cloud.biz", а также информация о тарифе на данную услугу, но отсутствовали сведения о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств. После получения SМS сообщения с лицевого счета абонента началось списание денежных средств в размере 30 руб. день.

В соответствии с п. 47 Правил №1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Пунктом 2 Правил № 1342 "идентификационный модуль" определяется как электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера.

Согласно п. 38 Правил № 1342 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента не может считаться конклюдентным действием.

Активация кнопки в PUSH уведомлении (даже если она имела место быть, поскольку можно активировать кнопку простым касанием и не обязательно это будет сделано самим абонентом) не может считаться активным действием абонента ФИО3 К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

Бесспорных доказательств, зафиксированных оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, в материалы дела ООО «Т2 Мобайл» не представлено.

Исходя из изложенного, ООО «Т2 Мобайл» при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи нарушен пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №138618 от 16.06.2015.

Из обстоятельств дела усматривается, что у Общества имелась возможность для соблюдения требований лицензионного законодательства, ответственность за нарушение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Однако надлежащих и достаточных мер для выполнения лицензионных требований в сфере оказания услуг связи Обществом принято не было.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Т2 Мобайл» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности судом проверена и процессуальных нарушений не установлено.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

С учетом характера и степени общественной опасности правонарушение не может быть признано малозначительным. Исключительных обстоятельств для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП РФ.

Судом установлено, что ООО «Т2 Мобайл» решениями арбитражных судов подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений (срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП РФ, не истек).

При изложенных обстоятельствах ООО «Т2 Мобайл» подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (125212, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Административный штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам:

получатель Управление Федерального казначейства по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области),

лицевой счет 04271А19180, ИНН <***>, КПП 325701001,

Отделение Брянск г.Брянск, БИК 041501001, счет 40101810300000010008,

ОКТМО 15701000, КБК 09611690040046000140, УИН 09600000000009189966.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула.


Судья С.М. Петрунин