Решение от 20 марта 2019 г. по делу № А66-19969/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ

http://tver.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Вынесено с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ

Дело № А66-19969/2018
г.Тверь
20 марта 2019 года


Резолютивная часть объявлена 13.03.2019.

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Погосян Л.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей сторон: от истца – ФИО2 (доверенность от 27.09.2018), от ответчика – ФИО3 (до перерыва, доверенность от 05.02.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Индивидуального предпринимателя ФИО4, г.Тверь (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации -17.01.2017) к Обществу с ограниченной ответственностью «Фитнес Тверь, г.Тверь (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации -01.02.2016), о взыскании 1 000 000 руб. 00 коп. и неимущественные требования,

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель ФИО4, г.Тверь обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Фитнес Тверь, г.Тверь о взыскании 1 000 000 руб. 00 коп. компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарный знак «MYFITLAB».

В ходе судебного заседания представитель истца поддержал исковые требования; представил приобщенные судом к материалам дела дополнительные пояснения; сообщил о наличии заявления об уточнении исковых требований и дополнении требования о взыскании компенсации об обязании ответчика прекратить использование спорного обозначения.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований.

Представители сторон ходатайствовали об объявлении перерыва в судебном заседании для заключения мирового соглашения.

Суд на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявил перерыв до 16 час 00 мин. 13.03.2019. Суд о перерыве в судебном заседании объявил лицам, участвующим в деле, а так же разместил информацию на официальном сайте Арбитражного суда Тверской области в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено в назначенное время при участии того же представителя истца.

Представитель истца ходатайствовал об изменении исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарный знак «MYFITLAB» в размере 1 000 000 руб. 00 коп. и обязании ответчика ООО «Фитнес Тверь» прекратить использование обозначения «my fit» любой форме и любым способом, в том числе исключить обозначение «my fit» из содержания интернет сайта, размещенного по адресу myfit.su, прекратить использование обозначения в доменном имени myfit.su, а также за свой счет удалить обозначения «my fit» с вывесок (иных рекламных конструкций) и уничтожить за свой счет рекламную (полиграфическую) продукцию, содержащую обозначение «my fit», о чем представил приобщенные судом к материалам дела соответствующее ходатайство, платежное поручение об уплате государственной пошлины.

Заявленное истцом ходатайство удовлетворено судом протокольным определением в порядке статьи 155 АПК РФ, как не противоречащее требованиям статьи 49 АПК РФ.

При разрешении спора суд исходит из следующего.

ИП ФИО4 является обладателем исключительного права на товарный знак «MYFITLAB», свидетельство о регистрации №667297 (далее- Товарный знак). Товарный знак имеет правовую охрану в отношении услуг 41 класса МКТУ, в частности для таких видов деятельности как: «предоставление спортивного оборудования; проведение фитнес-классов; прокат оборудования для игр; прокат оборудования стадионов; прокат спортивного оборудования, за исключением транспортных средств; развлечения; услуги индивидуальных тренеров [фитнес]; услуги образовательно-воспитательные; услуги репетиторов, инструкторов [обучение]; услуги спортивных лагерей.».

В сентябре 2018 года истцу стало известно, что в городе Тверь осуществляют деятельность фитнесс - клубы, расположенные по адресу <...> и на улице Паши ФИО5, 48 кор. 3. В качестве средства индивидуализации (фактического товарного знака) данных клубов в сети интернет по адресу https://mvfit.su., используется наименование «MYFYT». Кроме того, на уличной вывеске клубов ответчика также содержится спорное наименование. Также ответчик производит рассылку коммерческих предложений для потенциальных посетителей клубов, в которых содержится спорное наименование. В частности, ООО «ФитнесТверь» прямо предлагает заключать договор на «получение оздоровительных услуг в фитнес клубах сети My Fif».

С целью фиксации факта нарушения, 26 сентября 2018 года был произведен нотариальный осмотр содержания сайта по адресу https://mvfit.su.

Полагая, что ответчиком незаконно используется принадлежащий истцу объект интеллектуальной собственности, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд, оценив обстоятельства дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, пришел к следующим выводам:

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем его использования при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном этим Кодексом, требования: 1) о признании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; 3) о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 этого Кодекса; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 названной статьи – к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.

Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно пункту 3 статьи 1515 ГК РФ лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 того же Кодекса правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 43.2 совместного постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление от 26.03.2009 № 5/29), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем (пункт 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее — Обзор от 23.09.2015).

На основании изложенного в предмет доказывания по иску о защите исключительного права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров и/или услуг, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Истцу по данной категории спора также надлежит мотивировать заявленный к взысканию размер компенсации. Ответчик, в свою очередь, должен обосновать правомерность использования спорного обозначения.

В данном деле истцом заявлено требование о взыскании компенсации на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ — в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения, — а именно: в размере 1 000 000 рублей. Заявленный размер компенсации мотивирован истцом длительностью и систематичным характером нарушения ответчиком исключительного права истца на товарный знак.

Кроме того, истцом на основании пункта 3 статьи 1515 ГК РФ заявлено требование об обязании ответчика прекратить использование спорного обозначения.

Принадлежность истцу исключительного права на словесный товарный знак «» по свидетельству Российской Федерации № 667297 (дата приоритета — 17.10.2017, дата регистрации — 17.08.2018), зарегистрированный в отношении услуг «академии [обучение]; аренда спортивных площадок; аренда теннисных кортов; воспитание физическое; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; клубы здоровья [оздоровительные и фитнес тренировки]; обучение гимнастике; обучение заочное; обучение практическим навыкам [демонстрация]; организация досуга; организация и проведение конференций; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация конкурсов [учебных или развлекательных]; организация конкурсов красоты; ориентирование профессиональное [советы по вопросам образования или обучения]; предоставление спортивного оборудования; проведение фитнес-классов; прокат оборудования для игр; прокат оборудования стадионов; прокат спортивного оборудования, за исключением транспортных средств; развлечения; услуги индивидуальных тренеров [фитнес]; услуги образовательно-воспитательные; услуги репетиторов, инструкторов [обучение]; услуги спортивных лагерей» 41-го класса МКТУ подтверждается сведениями из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, размещенных в открытом публичном доступе в сети Интернет на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) и ответчиком не оспаривается.

Факт использования ответчиком спорного обозначения истцом документально подтвержден. Так, из представленных истцом доказательств, усматривается, что ответчиком используются обозначения «», «My Fit», «MyFit», «myfit», в том числе при оказании, рекламе, продвижении и предложении услуг фитнесс-залов и сопутствующих им услуг. Такое использование спорных обозначений осуществляется ответчиком, в том числе в сети Интернет, включая адресацию в указанной телекоммуникационной сети.

Данные обстоятельства ответчиком в отзыве на иск не оспариваются.

Доводы ответчика сводятся исключительно к мнению об отсутствии сходства до степени смешения спорных обозначений, используемых ответчиком, с товарным знаком истца; о недоказанности истцом наличия такого сходства до степени смешения.

Оценив указанный довод ответчика суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 и № 3691/06 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

Критерии, по которым определяется сходство сравниваемых обозначений, установлены Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее – Правила № 482).

В пункте 42 Правил № 482 указано, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в названном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

При определении сходства товарных знаков могут учитываться как отдельные признаки, так и совокупность содержащихся признаков, в то время как при установлении сходства до степени смешения оценивается восприятие товарного знака в целом.

Таким образом, в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений. Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.

В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится.

В случае установления сходства осуществляется анализ возможности смешения сравниваемых обозначений.

При анализе возможности смешения учитывается не только степень сходства сравниваемых обозначений, но и различительная способность защищаемого товарного знака.

Специальных знаний для установления сходства обозначений, степени такого сходства и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122).

Арбитражный суд Тверской области, сравнив с учетом приведенных критериев и правовых подходов, используемые ответчиком обозначения «», «My Fit», «MyFit», «myfit» с товарным знаком истца «», с позиций рядового потребителя услуг 41-го класса МКТУ пришел к следующим выводам.

Степень звукового (фонетического) сходства сравниваемых обозначений определена судом как средняя в силу следующих обстоятельств.

Словесные элементы «my fit» («myfit») спорного обозначения ответчика входят в состав словесного элемента товарного знака истца «myfitlab»; имеет место близость состава согласных; совпадающие части обозначений занимают начальную позицию в товарном знаке истца и являются единственными в спорном обозначении ответчика; имеет место вхождение одного обозначения в другое. Так, совпадают 2 из трех слогов, входящих в состав словесного элемента товарного знака истца (1 и 2 слоги). Отличие состоит в 3-ем слоге словесного элемента товарного знака истца ([лаб]), отсутствующем в спорном обозначении ответчика.

Вместе с тем входящие в состав указанного слога звонкие гласные «л» и «б», по мнению суда, акцентируют внимание потребителя при фонетическом восприятии обозначения на указанном слоге, на который приходится ударение в словесном элементе товарного знака истца. В тоже время в спорном обозначении ответчика ударение (логическое) приходится на второй слог (второе слово — «fit»).

Степень смыслового (семантического) сходства сравниваемых обозначений определяется судом как низкая либо отсутствующая в силу следующих обстоятельств.

С точки зрения рядового российского потребителя, не являющегося в большинстве своем носителем английского языка, из букв которого составлены сравниваемые обозначения, спорное обозначение ответчика может быть воспринято (переведено) как «мой фитнесс». При этом суд исходит из того, что английский слова «my» и «fit» (от сокращенного «fitness» — фитнесс) известны российскому потребителю в силу широкого распространения в устной и письменной речи, в том числе в силу широкой пропаганды в СМИ и фактической популярности здорового образа жизни, занятий спортом, таких слов и словосочетаний, как «фитнесс», «фитнесс-зал», «фитнесс-тренер» и т.п. понятных потребителю без перевода (часть 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В то же время по тем же причинам обозначение истца «myfitlab» и в отсутствие разделителей (пробелов) воспринимается российским потребителем как «моя фитнесс лаборатория».

По мнению суда, в указанном восприятии (переводе) логическое ударение приходиться на слово «лаборатория», акцентирующее внимание потребителя на том, что услуги, оказываемые под таким обозначением, ассоциируются с наукой, экспериментом, чем-то новым неоткрытым (неизведанным). Данное восприятие обуславливает принципиально иные ассоциации у сравниваемых обозначений, хотя и связанных с фитнессом, но воспринимаемые как нечто обыденное, повседневное с одной стороны («мой фитнесс») и «прорывное», экспериментальное, неизведанное с другой («моя фитнесс лаборатория»).

По изложенным причинам степень сходства по семантическому критерию может быть оценена как низкая.

Вместе с тем, как следует из сведений, размещенных в открытом доступе в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (http://www.fips.ru/Image/RUTMAP_Images/ NEW2017/700000/740000/743000/2017743202.GIF), истец, подавая заявку № 2017743202 на регистрацию своего товарного знака, в защиту исключительного права на который предъявлен иск в рамках настоящего дела, указывал, что указанное обозначение является «фантазийным, семантически нейтральным относительно заявленных классов», то есть не имеющего смыслового значения и не ассоциирующегося с вышеперечисленными услугами 41-го класса МКТУ, относящихся в том числе к фитнессу.

При данных обстоятельствах истец в силу доктрины эстоппель не вправе говорить о наличии семантического сходства сравниваемых обозначений ответчика (имеющего смысловое значение) и товарного знака истца (не имеющего смыслового значения).

Степень графического (визуального) сходства сравниваемых обозначений определяется судом в диапазоне от средней до низкой в силу следующих обстоятельств.

Товарный знак истца является словесным, выполнен оригинальным шрифтом с наклоном буквами английского (латинского) алфавита, буква «а» в котором при беглом восприятии (осмотре) обозначения может быть воспринята как графический элемент (разомкнутый треугольник).

Используемые ответчиком спорные обозначения являются либо словесными, либо комбинированным, также выполнены буквами английского (латинского) алфавита, стандартным шрифтом. При этом комбинированное обозначение выполнено ярко зеленным, привлекающим внимание, цветом, и содержит графический элемент, ассоциирующийся со стилизованным изображением бумеранга. При оценке сравниваемых обозначений в целом влияние указанного изобразительного элемента подлежит учету.

При этом Арбитражный суд Тверской области принимает во внимание, что в данном случае используемые в сравниваемых обозначениях шрифты (оригинальный и стандартные) не позволяют говорить о полном несходстве сравниваемых обозначений по графическому критерию и не исключают их визуальное ассоциирование друг с другом.

С учетом приведенных выводов Арбитражным судом Тверской области проведен анализ сравниваемых спорных обозначений и товарного знака на предмет установления наличия сходства до степени смешения, что в силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ является одним из необходимых оснований (условий) для удовлетворения соответствующего иска.

Согласно пункту 41 Правил № 482, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

С учетом этого судом проведен анализ сравниваемых обозначений на предмет выявления наличия их сходства до степени смешения.

В соответствии с постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 и № 3691/06 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков и обозначений.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

При определении сходства товарных знаков могут учитываться как отдельные признаки, так и совокупность содержащихся признаков, в то время как при установлении сходства до степени смешения оценивается восприятие товарного знака в целом.

При анализе возможности смешения учитывается не только степень сходства сравниваемых обозначений, но и различительная способность защищаемых товарных знаков. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Для установления факта нарушения исключительного права на товарный знак достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 № 307-ЭС16-881).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 № 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 № 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 № 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

Соответствующая правовая позиция учтена Арбитражным судом Тверской области при оценке вероятности смешения.

При этом арбитражный суд принимает во внимание, что вероятность смешения товарных знаков зависит не только от степени сходства обозначений и однородности товаров, но и, в частности, от степени известности товарного знака, степени его различительной способности, узнаваемости в глазах потребителей (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06), от длительности использования этого знака, ценовой категории товаров, наличия у правообладателя серии товарных знаков, чем-либо объединенных (совпадение с серийным элементом повышает вероятность смешения) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06).

Однородность товаров и услуг устанавливается (также как и смешение) не произвольно, а исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства (пункт 42 Обзора от 23.09.2015).

Так, согласно пункту 45 Правил № 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые могут рассматриваться как однородные.

Приведенные правила в полной мере относятся и к определению однородности услуг.

С учетом приведенных критериев суд пришел к выводу об идентичности или высокой степени однородности услуг, для которых зарегистрирован товарный знак истца, в частности такими, как: воспитание физическое; информация по вопросам воспитания и образования; клубы здоровья [оздоровительные и фитнес тренировки]; обучение гимнастике; обучение практическим навыкам [демонстрация]; организация досуга; организация и проведение мастер-классов [обучение]; предоставление спортивного оборудования; проведение фитнес-классов; прокат спортивного оборудования, за исключением транспортных средств; развлечения; услуги индивидуальных тренеров [фитнес]; услуги образовательно-воспитательные; инструкторов [обучение], с услугами, которые согласно представленным в материалах дела доказательствам оказываются (рекламируются, продвигаются, предлагаются) ответчиком, поскольку они очевидно одинаковы.

Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем, сопоставив с учетом всех вышеприведенных критериев и правовых позиций высшей судебной инстанции сравниваемые обозначения, суд пришел к выводу об отсутствии фактического смешения спорных обозначений ответчика с товарным знаком истца и услуг сторон, оказываемых под такими обозначениями, а равно опасности такового. По мнению суда, сформировавшемуся с точки зрения рядового потребителя соответствующих услуг, сравниваемые обозначения и товарный знак не ассоциируются друг с другом в целом.

Так, из материалов дела не следует, что услуги истца и ответчика, оказываемые в различных отдаленных друг от друга населенных пунктах фактически смешиваются, конкурируют друг с другом. Об этом могло бы свидетельствовать мнения, отзывы конкретных потребителей либо обобщенное мнение потенциальных потребителей, отраженное в результатах опроса общественного мнения по вопросу смешения сравниваемых обозначений. Однако таких сведений истцом в материалы дела представлено не было.

При этом суд также принимает во внимание, что соответствующие услуги (фитнес), оказываемые фитнесс-клубами, носят обычно не единичный (единовременный) характер, а приобретаются посредством покупки абонементов или клубных карт на значительный период времени — обычно, полгода-год, — и их стоимость значительна. Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются и предопределяют внимательное отношение потребителей к выбору таких услуг и лиц, их оказывающих, что также снижает вероятность смешения сравниваемых обозначений и услуг (лиц их оказывающих), индивидуализируемых такими обозначениями.

Также судом принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств известности (сложившейся репутации) товарного знака истца, что могло бы служить основанием для вывода о вероятности смешения спорных обозначений ответчика со средством индивидуализации услуг истца. При этом наличие в сети Интернет сайта, на котором, как утверждает истец, размещена информация о клубах под спорным товарным знаком, само по себе не свидетельствует об известности товарного знака.

При этом, как указывалось выше, по смыслу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ отсутствие смешения (вероятности смешения) спорных обозначений с охраняемым товарным знаком исключает основания для удовлетворения иска правообладателя товарного знака о его защите, поскольку исключает вывод о нарушении исключительного права истца.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о недоказанности истцом нарушения ответчиком исключительных прав истца на вышеуказанный товарный знак.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К числу таких последствий относится признание судом требований истца необоснованными в случае непредставления последним доказательств в обоснование их правомерности.

На основании вышеизложенного суд отказывает истцу в удовлетворении исковых требований с отнесением на истца расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 156, 163, 169-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать с отнесением расходов по уплате государственной пошлины на истца.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в месячный срок со дня его принятия.

Судья Л.Г.Погосян